Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/207
KARAR NO: 2023/467
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/10/2019
NUMARASI: 2016/1165 Esas, 2019/808 Karar
DAVANIN KONUSU: İstirdat
KARAR TARİHİ: 16/05/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı İSKİ ile davacı iş ortaklığı arasında … ihale kayıt numaralı ve 11/06/2012 tarihli “Ayamama Deresi 2011 Yılı Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı” işi ile ilgili sözleşme imzalandığını, anılan sözleşme uyarınca yüklenici davacıların, davalı idareye … Bank AŞ Diyarbakır Şubesince düzenlenen 07/06/2012 tarih 7000124243 sayılı 2.800.000,00 TL bedelli olmak üzere toplam 3.140.000,00 TL kati teminat mektubu sunduğunu, ihale programına göre işin süresinin 1460 gün (4 yıl) olduğunu, davacı yüklenicilerin sözleşme uyarınca yükümlenen işe 19/06/2012 tarihinde başladığını, işin verilen süreye göre bitim tarihinin 19/06/2016 olduğunu, ancak davalı İSKİ’nin 06/06/2014 tarih ve 2014/38 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile programın gerisinden kalındığı gerekçesi ile sözleşmenin feshine karar verdiğini, ayrıca kararın icrası kapsamında yüklenici davacılar tarafından davalı idareye sunulan toplam 3.140.000,00 TL bedelli iki adet teminat mektubunu gelir kaydettiğini, kesin teminat mektubu tutarı olan 3.140.000,00 TL üzerinden 436.042,12 TL güncelleme bedeli tespit edilerek toplam 3.576.042,12 TL bedelin yüklenici davacılardan tahsil edildiğini, davalı idare tarafından sözleşmenin feshedildiği 06/06/2014 tarihi itibariyle iş için belirlenen sürenin bitim tarihine 2 yıl 13 günlük süre bulunduğunu, idarenin tespit ettiği fiili gerçekleşme ve iş programına göre olması gereken ile gerçekleşen oran arasındaki %13,83 oranı kabul anlamına gelmemek kaydı ile fesih tarihine kadar yapılan işlerin zorluk derecesi, kalan işlerin buna karşın daha kolay ve hızlı mesafe alınacak işler olması, fesih tarihi itibariyle iş için belirlenen sürenin henüz yarısının dahi geçmemiş ve işin bitimine 2 yıldan fazla süre olması dikkate alındığında yaklaşık %10’luk gecikmenin işin bitimine kalan sürede telafi edilebilir bir gecikme olduğunu, yine bu gecikmenin de bizzat davalı idarenin kendi kusuru ile meydana geldiğini, davalı idarenin kusurlu yer tesliminden kaynaklanan gecikmeler olduğunu, davalı tarafından sözleşmenin feshinin kanuna aykırı olduğunu, anılan nedenlerle sözleşmenin gerektirici şartlar oluşmaksızın Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde idarenin kusuru ile idarece feshedildiğinin tespitine, feshin sonucu olarak irat kaydedilen ve bedeli tahsil edilen 3.140.000,00 TL kati teminat tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan 436.042,12 TL güncelleme bedeli olmak üzere toplam 3.576.042,12 TL’den, diğer kısma ilişkin dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000,00 TL’sinin fiili ödeme günü olan 16/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı idareden tahsili ile davacılara iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesinde özetle; kısmi olarak 100.000,00 TL üzerinden açılan istirdat davasının değerini ıslahla 3.476.042,12 TL arttırarak 3.576.042,12 TL’ye çıkarttıklarını, bu nedenle irat kaydedilerek davacılardan tahsil edilen 3.140.000,00 TL kati teminat bedeli ile yine bu tutar üzerinden hesaplanarak davacılardan tahsil edilen 436.042,12 TL güncelleme bedeli olmak üzere toplam 3.576.042,12 TL’nin 16/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı idare ile davacılar arasında imzalanan sözleşme gereği, davacıların sözleşmede belirlenen işin takribi iki yıllık iş süresi içinde iş programının yaklaşık yedi ay gerisinde kaldığını, davacıların bu yedi aylık süreyi telafi edeceğine dair iddiasının herhangi bir ispatlı dayanağı bulunmadığını, davacıların dava dilekçesi ile bu gecikmenin bizzat idarenin kusuru ile meydana geldiğini ileri sürmüş ise de yüklenicilerin işleri onaylı iş programına uygun hızda yürütmemesiyle ve bazen de işleri tamamen durdurmasıyla ilgili gerekçelerinin bir kısmının dere ıslahı sırasında yapılması gereken mevcut altyapı deplasesi işlerine dayandığını, yüklenicinin bu hususta sorumluluk üstlenmediğini deplaselerin yapılmasını idareden talep ettiğini bildirdiğini, ancak davalı idare tarafından deplaselerin yüklenici tarafından yapılmasının uygun görüldüğünü ve bu durumun davacılara bildirildiğini, ayrıca sözleşme süresi içinde deplase işlerinin daha önce davacı yükleniciler tarafından üstlenildiğini, bu işlerin bazıları ile ilgili yeni birim fiyat zabıtlarının tanzim edildiğini ve davacı yükleniciler tarafından ilgili kurumlarla yapılacak iş ve işlemler için koordine kurulduğunu, bir kısım deplase işlerinin de yükleniciler tarafından yapılarak bedellerinin de ödendiğini, yine dava dilekçesinde işin gecikmesinde etkili bir diğer hususunda işe başlamak ve yürütmek için gerekli olan kazı ruhsatlarının İBB Başkanlığınca geç çıkarıldığı iddia edilmiş olup, özellikle dere ıslah çalışmalarında yol ile çakışma yaşanmayan güzergahlar da ruhsat onayı ile ilgili herhangi bir sıkıntı yaşanmadığını, yüklenicinin imalatını yaptığı dere güzergahlarının büyük bir çoğunluğunun açık dere yatağı olduğundan yüklenicinin iddia ettiği gibi işin gecikmesinin ruhsatlardan kaynaklanmadığını, ruhsatlar için davalı idare tarafından İBB Başkanlığı’na başvurulduğunu, işlemlerin Yapı Denetim Görevlilerince takip edilerek onaylı kazı ruhsatlarının yükleniciye elden teslim edildiğini, yüklenicinin dere ıslah çalışmaları, köprü inşaatları, kumtutucu yapıları, müteferrik kanal işleri vs.gibi işlerde çeşitli gerekçelerle çalışmaları aksatması ve bazen de tamamen durdurmasının, yaptığı imalatlardaki eksik ve kusurları ikazlara rağmen gidermemesinin, iş programının aksamasına kamuya verilecek hizmetlerin gecikmesine, zaman zaman atık suların Marmara Denizine karışmasına, hatta Ayamama Deresinde yeniden taşkınların meydana gelmesi halinde halkın can ve mal emniyetinin tehlikeye düşmesine sebep teşkil ettiğinden sözleşmenin programa uygun şekilde gerçekleşmesi hususunda davacı yüklenicilerin defaatle ikaz edildiğini, ancak işin süresi içinde ilerlemediğinden taraflar arasındaki sözleşmenin davalı idare tarafından 06/06/2014 tarih ve 2014/378 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile feshedildiğini, yapılan feshin 4735 Sayılı Kanuna ve yapım işleri genel şartnamesine uygun olduğunu, anılan nedenlerle davacının davasının reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacı tarafça, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca yer tesliminin 13/06/2012 tarihinde yapıldığı, yüklenicinin 19/06/2012 tarihinde işe başladığı, ancak davacılar tarafından dere güzergahı üzerinde bulunan yapılardan kaynaklı çalışma yapılamadığı, bazı yerlerde kamulaştırmanın yapılmamış olduğu, kamulaştırmanın İSKİ’nin sorumluluğunda olduğu, mülkiyet sorunu çözülemediği için yüklenicinin işe devam edemediği, bunun üzerine sözleşme eki mahal listesi ve projelerde bulunmayan diğer ihaleli işler kapsamındaki geçici kabul eksiklikleri ile yapım zorunluluğu sebebiyle diğer yüklenicilerin yapmadığı kısımlarda iş talimatları ve yazılarla yüklenicinin çalışmaya zorlandığı iddia edilmiş, yaptırılan bilirkişi incelemesinde tespit edildiği üzere davacılar tarafından Kaynarca Kolu, … AŞ’nin geçici kabulünden kalan 28.155 m3 hafriyatın kaldırılması, Fidanlık Dere İmalatları ve Çobançeşme Kavşağı, D-100 Güney Yan Yol Köprüsü, … Koleji Köprüsü, Sefaköy Köprüsü, Ataköy Arıtma, … Spor Kulübü ve Çobançeşme Kavşağı başlıklı imalatların davalı idare tarafından sözleşme dışı yaptırıldığı, davalı idarenin yüklenici davacılara yazışmalarla yaptırılan imalatların toplam bedelinin 6.342.248,74 TL olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşme bedelinin ise 52.261.183,28 TL olduğu, işin süresinin 1460 gün olduğu, buna göre sözleşme dışı yapılan imalatlar nedeniyle fesih tarihine kadar verilmesi gereken ek sürenin 177,18 gün olduğu, ancak bu ilave işlerin şantiye sahası dışında olduğundan mobilizasyon gereksinimi ve çeşitli türden ve/veya özel imalat olması nedeni ile bu konuda ehil bir ekip/ekipman kullanılacağından bu sürenin %20 oranında arttırılması gerektiği, bu durumda yüklenicinin sözleşme kapsamında olmayan ek işler nedeni ile 1,20 x 177,18 gün = 213 gün daha ek süre hak ettiği, davacı yükleniciler tarafından işe 19/06/2012 tarihinde başlandığı ve sözleşmenin 06/06/2014 tarihinde feshedildiği dikkate alındığında yüklenicinin 707 gün çalışmış olduğu, bu 707 günün 213 gününün sözleşme dışı işlere harcandığı, yani çalışılan sürenin ortalama olarak %30’unun sözleşme dışı işlere ayrıldığı, bu itibarla projelerin davacı yüklenicilere zamanında verilmemesi veya eksik verilmesi, ruhsatların bir kısmının alınmamış olması, mülkiyet durumunun çözülmemesi nedeniyle inşaatın ilerleyememesi, sözleşme dışı çok sayıda imalat yapılması ve bu imalatlar nedeniyle ek süre verilmesi gerekirken bunun yapılmamış olması, fesih tarihinde işteki gerçekleşme oranının %34,54 olduğu, bu tarihte %48,77 olması gerektiği, aradaki farkın %14,23 olduğu, sözleşme süresinin sonuna kadar iki yıldan fazla bir süre bulunduğu, bu farkın iki yıldan fazla zaman içinde kapatılmasının mümkün olduğu, buna göre davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğu ve fesih sonucu davalı idare tarafından gelir kaydedilen toplam 3.576.042,11 TL’nin yüklenici davacılara iade edilmesi gerektiği gerekçesi ile, Davacının davasının kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitine, davalı tarafından haksız olarak irad kaydedilen 3.576.042,12 TL’nin 100.000,00 TL’sinin dava tarihi olan 28/11/2016 tarihinden itibaren 3.476.042,12 TL’sinin ise ıslah tarihi olan 27/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine karar verilmiş, karara karşı, davalı vekilli istinafa başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; karara dayanak olan bilirkişi raporunun yeterli olmadığını, rapora karşı itirazlarının dikkate alınmadığını, cevap ve itirazları bakımından yeterli inceleme yapılmadığını, sözleşme sürecinin tüm detayları ile ihale konusu kamu hizmetinin aciliyeti ve önemini dikkate alınarak, yüklenicinin fesih tarihine kadar ki performansı göz önünde bulundurduğunda işin süresinde tamamlanamayacağı ve Ayamama Deresinde yeniden taşkın meydana gelmesi halinde yine halkın can ve mal emniyetinin tehlikeye düşeceği, kamuya ait tesislerin zarar görmesi ve telafisi imkânsız zararların oluşması riski göz önünde bulundurularak sözleşme süresi bitmemesine rağmen işin fesih edilmesine karar verildiğini, yüklenicinin dere ıslah çalışmaları, köprü inşaatları, kum tutucu yapıları, müteferrik kanal işleri vesaire tüm işlerde çeşitli gerekçelerle çalışmaları aksattığı ve bazen de tamamen durdurduğu, yaptığı imalatlardaki eksik ve kusurları ikazlara rağmen gidermediği, iş programının aksamasına, kamuya verilecek hizmetlerin gecikmesine, zaman zaman atıksuların Marmara Denizine karışmasına, deredeki akışın teressubat ve inşaat artıklarını kolektöre taşıyıp Ataköy arıtma tesisindeki pompaları hasara uğratma riskinin ortaya çıkmasına, hatta Ayamama Deresinde yeniden taşkın meydana gelmesi halinde yine halkın can ve mal emniyetinin tehlikeye düşmesi, kamuya ait tesislerin zarar görmesi ve telafisi imkânsız zararların oluşması riskine sebep teşkil ettiğini, Ek.l1, Ek.2 ve Ek.5’deki yazılar ile çalışmalara devam edilip iş programına uygun şekilde sözleşmenin gerçekleşmesi hususunda yüklenicinin defaatle ikaz edildiğini, ancak işin, süresi içerisinde bitirilmek üzere iş programına uygun olarak yürütülmesini teminen yüklenici tarafından yapılan hazırlıklar ve alınan tedbirler yeterli olmadığından, yüklenici zaman zaman kısmen ve zaman zaman da tamamen çalışmaları durdurup işe devam etmediğinden yükleniciye noter kanalıyla ihtarname gönderildiğini, ihtarda belirtilen süre bitmesine rağmen ihtarnamedeki talimatların çoğunun gereğinin yapılmadığını, netice itibariyle yine yüklenici tarafından yapılan hazırlıkların ve alınan tedbirlerin yeterli olmadığını, ihtarname ile belirtilen süre bittikten sonra da aynı durumun devam ettiğinin tutanaklarla tespit edildiğini, bunun üzerine söz konusu işin idarenin 06.06.2014 tarih ve 2014/378 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile fesih edildiğini, yüklenici davacının ihale sözleşmesi ve ekleri kapsamında bulunmayan işlerin yaptırıldığını iddia ettiğini, ancak bunun doğru olmadığını, işin 4734 kamu ihale kanunun ön yeterlilik yöntemine göre ihalesinin yapıldığını, ihale dokümanında yüklenicinin hangi mahallerde çalışacağının mahal listesi (Ek.23) ve mahal paftasının (Ek.24) dip notunda “İstanbul ili, Ayamama Dereşi Havzasındaki Bakırköy, Bahçelievler, Küçükçekmece, Bağcılar İlçeleri ve Avrupa Yakası 1. Bölgede acil İhtiyaç duyulan diğer mahaller” olarak belirlendiğini, yüklenicinin işin kapsamı dışında olduğunu iddia ettiği bölgelerde idarenin talimatları doğrultusunda işe başladığını, düzenlenen hakedişler ile de bedellerini aldığını ve süreç içinde bunlarla ilgili herhangi bir itirazının olmadığını, bilirkişi raporunda bu husustaki tesbit ve değerlendirmelerin de yanlış olduğunu, yüklenicinin takribi iki yıllık iş süresi içerisinde iş programının yaklaşık yedi ay gerisinde kaldığını, geri kalan süresinde yaklaşık bu yedi aylık süreyi telafi edeceğine dair iddiasının herhangi bir ispatlı dayanağı bulunmadığını, yüklenicinin bugüne kadar gösterdiği performansın idarenin geleceği ön görmesinde en önemli gösterge olduğunu, iş programının belirlenmesinin amacının da bu olduğunu, idarenin kusurlu yer teslimi yapmadığını, yüklenicinin yer teslim tutanağında (Ek 10) bu hususlarla ile ilgili her hangi bir şerh koymadığı gibi ihale süresince de bu konularda itiraz etmediğini, gönderdikleri, İstanbul …. Noterliğinin 08.01.2013 tarih ve … yevmiye sayılı ihtarnamesine (Ek-11) yüklenicinin Bakırköy … Noterliğinin 08.01.2013 tarih ve … yevmiye sayılı “ihtarnameye cevap” yazısıyla idarenin kusuruna ilişkin olaylara ayrıntılı bir şekilde değinildiğini bildirdiğini(Ek-12), ancak yüklenicinin söz konusu ihtarnameyi idareye sunduğu üst yazıda (Ek 13) işlerin yürütülmesi sırasında elde olmayan bir takım aksaklıkların olduğunu kabul ettiğini, bu üst yazıdan da anlaşılacağı üzere bu aksaklıkların idareden kaynaklı olmadığını, yüklenicinin idarenin kusuru nedeni ile işte gecikme olduğu iddialarına her bir madde için idare görüşünün 06.06.2014 tarih ve 2014/378 sayılı Yönetim Kurulu Kararında ayrıntılı olarak açıklandığını (Ek-21), yüklenicinin ihale sözleşmesi ve ekleri kapsamında bulunmayan işlerin yaptırıldığını, iş programın gerisinde kalınmasının sebeplerinden birinin de bu işlerden kaynaklandığını belirttiğini, örnek olarak da idarenin 27.11.2012 tarih ve 576217 sayılı yazı ile (Ek-22) “sözleşme kapsamında bulunan DTM- E5 arasındaki dere ıslahı işinin durdurulmasını, bunun yerine sözleşme kapsamında bulunmayan E5-TEM (Kaynarca Kolu Fidanlık Mevkii) işinin yapılması” talimatı verdiğini iddia ettiğini, ancak iddianın doğru olmadığını, zira Ek.22 yazıda, idarece belirlenen önem, öncelik ve aciliyet sırasına riayet edilerek işlerin yürütülmesinin istendiğini, buna göre E5-TEM arasındaki birinci derece öncelikli dere ıslahı işlerinde imalat kapasitesinin, şantiye toplantılarında idarece belirtilen düzeyde artırılmaması halinde, Dünya Ticaret Merkezi (DTM) -E5 arasındaki ikinci derece öncelikli dere ıslahı işinin durdurulmak suretiyle elde edilecek ilave kapasite ile birinci derece öncelikli işlerdeki imalat kapasitesinin artırılmasının idarece değerlendirileceğinin yükleniciye bildirildiğini, yani yazıdan da anlaşılacağı üzere işin durdurulması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, yüklenicinin ihale sözleşmesi ve ekleri kapsamında olmayan işlerin yaptırıldığını iddia ettiğini, ancak Ayamama Deresinin bir kolu olan Kaynarca Deresinin ıslahı ve bir önceki dere ıslah işinden kalan 28.155 m3 hafriyatın kaldırılması işinin yüklenicinin taahhüdü altındaki sözleşmenin mahal listesinde bulunan “Ayamama Deresi Havzasındaki Bakırköy, Bahçelievler, Küçükçekmece, Bağcılar İlçelerinde ve acil ihtiyaç duyulan diğer mahaller” notu kapsamında olduğunu, D 100 yan yol ve kolej hizasındaki köprülerin yaptırıldığı ancak sözleşmede bunlara ait birim fiyat bulunmadığının iddia edildiğini, bu köprülerin Ayamama Deresi üzerinde olduğunu, köprü imalatı sırasında yeni birim fiyat yapılmadığını, sözleşme birim fiyat cetvelinde bulunan pozların kullanıldığını, yani sözleşme kapsamında köprü imalatının da bulunduğunu, dava dilekçesinde yüklenicinin işin gecikmesinde etkili olan diğer bir husus olarak kazı ruhsatlarının İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca geç çıkarıldığını belirttiğini, ancak özellikle dere ıslah çalışmalarında yol ile çakışma yaşanmayan güzergahlar da ruhsat onayı ile ilgili herhangi bir sıkıntı yaşanmadığını, yüklenicinin imalatını yaptığı dere güzergahlarının büyük bir çoğunluğunun açık dere yatağı olduğunu, iddia edildiği gibi işin gecikmesinin ruhsatlardan kaynaklanmadığını, ayrıca ihtarnamede bildirilen mahallerin ruhsatlarının yükleniciye tebliğ süresi içerisinde, tebliğ tarihinden önce 05-06.05.2014 tarihlerinde elden teslim edildiğini, sonuç olarak ihtarlara rağmen, işin süresi içerisinde bitirilmek üzere iş programına uygun olarak yürütülmesini teminen yüklenici tarafından yapılan hazırlıklar ve alınan tedbirler yeterli olmadığından, yüklenici zaman zaman kısmen ve zaman zaman da tamamen çalışmaları durdurup işe devam etmediğinden yükleniciye noter kanalıyla ihtarname tebliğ edilerek süre verildiğini, ihtarda belirtilen süre bitmesine rağmen ihtarnamedeki talimatların ekseriyetinin gereğinin yapılmadığını, ihtarnamede belirtilen süre bittikten sonra da aynı durumun devam ettiğinin tutanaklarla tespit edildiğini, feshin haklı olduğunu, ayrıca zaman aşımı itirazında da bulunduklarını, davanın zamanaşımı yönünden de reddi gerektiğini belirterek istinafa başvurmuştur. Dava, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle irat kaydedilen kesin teminatlar ile kesin teminat bedeli üzerinden hesaplanarak tahsil edilen güncelleme bedelinin iadesi istemine ilişkin olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı vekili taraflar arasında … ihali kayıt numaralı “Ayamama deresi 2011 yılı atıksu kanalı, yağmursuyu kanalı ve dere ıslahı inşaatı” işi ile ilgili sözleşme imzalandığını, sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından süresinden önce haksız olarak feshedildiğini, sözleşme uyarınca davalı iş sahibine verdikleri kati teminat mektuplarının haksız olarak nakde çevrildiğini ayrıca kati teminat üzerinden hesaplanan güncelleme bedelinin haksız olarak tahsil edildiğini belirterek bu bedellerin iadesini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur. Taraflar arasında 11/06/2012 tarihinde 2011/148337 ihale kayıt numaralı “Ayamama deresi 2011 yılı atıksu kanalı, yağmursuyu kanalı ve dere ıslahı inşaatı” işine ilişkin sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 8. Maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğunun belirtildiği, sözleşmenin 9 maddesinde işe başlama ve bitirme tarihlerine yer verildiği, bu maddeye göre sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı ve işin süresinin 1460 gün olduğu, yer tesliminin yapılarak yüklenicinin 19.06.2012 tarihinde işe başladığı, işe başlama tarihinden itibaren 707 gün sonra 06/06/2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile davalı iş sahibi tarafından iş programının gerisinde kalındığı gerekçesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği, sözleşme kapsamında davacı tarafça verilen kesin teminat mektuplarının nakde çevrildiği, ayrıca kesin teminat mektupları üzerinden güncelleme bedeli tahsil edildiği uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki anılan sözleşmenin 26. maddesinde fesih düzenlenmiş olup madde de fesih konusunda 4735 sayılı Kanun ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin feshe ilişkin hükümlerine atıf yapılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47, maddesinde sözleşmenin feshi düzenlenmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/2 maddesinde “(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder; a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./38. Md., yürürlük: 18.08.2019) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir.” hükmü yer almıştır. Somut olayda alınan bilirkişi raporlarına göre fesih tarihi itibarıyla taraflar arasındaki iş programına göre gecikme olduğu, fesih tarihi itibarıyla işin gerçekleşme oranının %34,54 olduğu, iş programına göre ise %48,77 olması gerektiği, gecikme oranının %14,23 olduğu, bilirkişilere göre işin gecikmesindeki sebeplerden birinin davalı iş sahibi tarafından yapılması istenen ve davacı yüklenici tarafından yapılan ek işler olduğu, ek işler nedeniyle yükleniciye 213 gün ek süre verilmesi gerektiği, yine bilirkişi raporuna göre sözleşmede kararlaştırılan işin bitim tarihine göre gecikmenin kalan sürede telafi edilebileceği ve işin süresinde tamamlanabileceği belirtilmiştir. Buna göre davalının sözleşmeyi feshi sözleşmenin 26. Maddesi yollaması ile uygulanması gereken 4735 sayılı Kanunun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin feshe ilişkin düzenlemelerine aykırı olup, davalı iş sahibi kalan süre içinde işin zamanında bitirilmesinin mümkün olmadığını ispatlayamadığından sözleşmeyi haksız feshettiğinden sözleşme gereğince verilen teminat mektuplarını nakde çevirmesi ve güncelleme bedeli altında yükleniciden bedel tahsil etmesi haksız olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23/10/2019 tarih ve 2016/1165 Esas, 2019/808 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 244.279,42 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 61.069,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 183.209,52‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 16/05/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.