Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1996
KARAR NO: 2022/431
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/4 Esas, 2019/149 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 20/12/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı iş sahibinin kurup işleteceği doğal gaz dağıtım sistemi için ekli uydu harita görseli üzerinde işaretli Meriç nehrinin Edirne-… mevkiinde polietilen kılıflı 4 inç çelik boruların yönlendirilebilir yatay sondaj sistemi (HDD) ile nehir tabanı altından nehrin karşısına çekilmesi işinde davacının avans almadan yüklenici olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve tüm eklerinin tek nüsha halinde davalı iş sahibinde olduğunu, çekilecek boru çapı sözleşmede 4 inç yazmasına rağmen davalı iş sahibi tarafından çalışma sahasında davacı yükleniciye 6 inç çaplı çelik borular verilip 6 inçlik borularla işi tamamlamasının istediğini, aynca davalı iş sahibinin çalışma sahası zemin etüdü raporu olarak yükleniciye 600-490 metre mesafedeki Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) tarafından yaptırılan Meriç nehri köprü inşaatına ait jeolojik zemin etüd raporunu sunduğunu, bu nedenle çalışma sırasında HDD ekipmanına ait … motorunun kırılarak yer altında kalması ile davacının saha zemininin kendisine verilenle uyuşmadığını anlaması üzerine iş sahibinden çalışma sahası için zemin etüdü yapmasını istediğini, talebin reddi üzerine DSİye ait fakat bu sefer geçiş sahasına yaklaşık 100 metre mesafedeki jeolojik etüd raporunu incelediğini ve geçiş sahasının bağlayıcısı olmayan sıkı kum olduğunun öğrenilmesiyle durumu davalı iş sahibine bildirdiğini, bunun üzerine davalı iş sahibinin davacı yüklenicinin … Bankası A.Ş. Ankara Şaşmaz şubesinden 01.12.2015 tarih ve 106-C5-1709 sayılı 140.000 TL bedelli ve bu iş için kendisine verilmiş teminat mektup bedelini davacıya herhangi bir ihtarda bulunmadan 25.12.2015 tarihinde bankadan tahsil ettiğini belirterek fazlaya ilişkin tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla davalıya verilen teminat mektubunun davalı tarafından paraya tahvil edildiği 25.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından verilen dağıtım lisansı gereği Trakya bölgesinde doğalgaz dağıtım faaliyetinde bulunduğunu, şirketin dağıtım şebekesini bedelini karşılayarak inşa etmek ve bu şebekeyi kullanarak doğalgazı taşımak hizmeti karşılığı EPDK tarafından belirlenen ve taşıma tarifesi olarak adlandırılan bir ücret tahsil ettiğini, projelerin uygulanması esnasmda teknik standartlara göre işlem yapılıp yapılmadığının yine EPDK tarafından takip edilen bir konu olduğunu, bu kapsamda Meriç nehrinin karşı tarafında yer alan ve Edirne ili … yerleşim birimindeki konutlara kesintisiz doğalgaz arzı için Meriç nehri yatağından yatay sondaj ile doğalgaz borusu geçirilme işinin müvekkili şirket tarafından ihale edildiğini, ihale katılımcılarına, ihale belgeleri ile yapım işleri şartnamesi, bu şartnamenin eki müvekkil şirket tarafından DSİ Edirne Şube Müdürlüğüne danışılarak onların gözetiminde hazırlanan ve EPDK denetim firması tarafından onaylanan Meriç nehrinin yatay sondaj projesinin verildiğini, bu projede geçişin yapılacağı zemin yapısı ve geçiş ile ilgili teknik detayların mevcut olduğunu, bu projede geçişin hangi eğimle yapılacağı ve kaçıncı metresinde hangi derinliğe inileceği ayrıca bu derinlikte zemin yapısı hakkında net bilgi verildiğini, ayrıca müvekkili şirketin yatay sondaj yapılacak noktanın hemen yanı başında inşaatı devam etmekte olan karayolları köprüsüne ait zemin etüt raporlarını da ayrıca temin ederek teslim ettiğini, davacının ihale aşamasında zemin şartları değişse bile, her türlü zemin şartlarında geçişin ilk teklif fiyatı ile yapılacağını yazılı olarak teyit ettiğini, taraflar arasında 23.11.2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, 01.12.2015 de yer teslimi yapıldığını, davacı şirketin 09.12.2015 tarihinde gerekli ekip ve donanımını sahaya mobilize ederek işe başladığını, ancak 19.12.2015 tarihinde yapım sözleşmesi ve eklerine aykırı olarak davacının işi durdurduğunu ve ekipmanları taşıdığını, durumun EPDK müşavir firması gözetiminde tespit edildiğini, 21.12.2015 tarihinde Beyoğlu …Noterliği … sayı ile tekrar sahaya dönmesi için ihtarname çekildiğini, ancak davacının aynı gün cevap vererek işe dönmeyi reddettiğini, bunun üzerine 30.12.2015 tarihli Beyoğlu … Noterliği … sayılı ihtarnamesi ile sözleşmenin 22. maddesi gereğince sözleşme konusu işin nam ve hesabına yaptırılacağının belirtildiğini, işin yarım bırakılması nedeniyle yapım sözleşmesinin kesin teminata ilişkin hükümler başlıklı 10.1.1. maddesi uyarınca teminat mektubunun irad kaydedildiğini, sözleşme konusu işin yüklenicinin nam ve hesabına başkasına yaptırılması düzenlenmesine istinaden işin bir başka yükleniciye yaptırıldığını, davacının müvekkili şirketi bilgilendirmeden işi bırakmasının imzaladığı sözleşmeye aykırı olduğunu, davacının sözleşmenin 19.4 ve 20. maddesine aykırı davrandığını, yine yapım sözleşmesinin 22. maddesine göre sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih hakkı bulunmadığını, müvekkili şirketin DSİ Edirne Şube Müdürlüğüne danışılarak onların gözetiminde hazırlanan ve EPDK denetim firması tarafından onaylanan Meriç nehri yatay sondaj uygulamasında esas olacak projenin verildiğini, ayrıca yeni bir rapor için ortaya çıkacak masraflara davacı tarafından katlanılarak bu raporun da temin edilebileceğinin açık olduğunu, proje üzerinde gösterilen zemin yapısının DSİ’nin zemin etüd raporu ile aynı olduğunu, yatay sondaj projesinde nehrin minimum akış kotunun (Talveg kotu) 20 metre aşağısına kadar kum tabaka olduğu, akabinde 20 metreden aşağıda kiltaşı tabakanın başladığının açıkça ortaya konduğunu belirterek haksız açılan davanın reddine, karar verilmesini arz ve talep etmiştir. Birleşen İstanbul 11 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/764 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin EPDK tarafından verilen dağıtım lisansı ile Trakya bölgesinde doğalgaz dağıtım faaliyetinde bulunduğunu, kendi dağıtım bölgesinin girişinde ulusal iletim hattından gelen ve … veya diğer tedarikçilere ait olan doğalgazı fiyatında hiçbir artırım yapmadan teslim aldığı fiyattan dağtım şebekesini kullanarak tüketicilerin kapısında hazır ederek kullanımına sunduğunu, davacının bu hizmetin karşılığında EPDK tarafından belirlenen ve taşıma tarifesi olarak adlandırılan ücreti tahsil ettiğini, davacının her türlü faaliyetinin taşıma tarifesini düzenleyen EPDK denetimi altında bulunduğunu, yine projelerin uygulanması esnasında teknik standartlara göre işlem yapılıp yapılmadığının da EPDK tarafından takip edildiğini, bu kapsamda Meriç Nehri’nin karşı tarafında yer alan ve Edirne İli … Mahallesi yerleşim birimindeki konutlara kesintisiz doğalgaz arzı için Meriç Nehri yatağından yatay sondaj ile doğalgaz borusu geçirilmesi işinin davacı tarafından ihale edildiğini, ihale sonrası davalı firma ile 23/11/2015 tarihinde “… Projesi Edirne İli, Meriç Nehri Yönlendirilmiş Metot ile Geçişi İşi Sözleşmesi” adı altında yapım sözleşmesinin ve eki olarak yapım işleri şartnamesinin imzalandığını, davalıya 01/12/2015 tarihinde yer teslimi yapıldığını ve kendisinin 09/12/2015 tarihinde gerekli ekip ve donanımı sahaya mobize ederek işe başladığını, ancak davalının işe başladıktan 10 gün sonra 19/12/2015 tarihinde yapım sözleşmesi ve eklerine aykırı olarak işi durdurduğunu, sondaj ekip ve ekipmanının da davacı şirket temsilcisinden izinsiz ve habersiz olarak bilinmeyen bir yere taşındığını, bu durumun EPDK tarafından saha tutanağı ile kayda geçirildiğini, davalının sözleşmeye aykırı olarak işi durdurup sahayı terk ettiğini, davalı firmanın 21/12/2015 tarihli IG-15/16 sayılı yazıları ile işe son verildiğini belirterek sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, bu nedenle davacı şirket tarafından Beyoğlu …Noterliğinin 30/12/2015 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderilerek yapım sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile sözleşme konusu işlerin, sözleşmenin 22. maddesi gereği başka bir firmaya yaptırılacağının ihtar edildiğini ve akabinde başka bir firma ile anlaşma imzalandığını ve 02/03/2016 tarihinde düzenlenen geçici kabul belgesi ve işin ifasının sözleşmesi hüküm ve şartlarına uygun olarak sonlandırıldığını, anılan nedenlerle davacı şirketin, davalının kusuru ve haksız feshi nedeni ile 62 günlük süre için fazladan KDV dahil 521.858,43 TL olmak üzere tankerler ile taşınmakta olan sıkıştırılmış doğalgaz (CNG) için toplamda 851.757,90 TL ödemek zorunda kaldığını, açıklanan tüm bu sebeplerle 521.858,43 TL’nin davalının temerrüt tarihi olan 02/03/2016 tarihi itibari ile TTK’nun 1530/7 maddesi uyarınca, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az %8 fazla olacak şekilde davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde davalının zemin şartları değişse bile her türlü zemin şartlarında geçişin teklif fiyatı ile yapılacağına ilişkin herhangi bir taahhüdü bulunmadığını, davalının işi teslim edememesinin sebebinin ihale aşamasında davacının planladığı geçiş güzergahına ait olmayan yere ilişkin zemin etüdü raporu vermesi ve çelik boru çapını 4 INÇ çaptan 6 INÇ çapa çıkarmak istemesi olduğunu, bu nedenle davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir. Mahkemece, Edirne’nin … Mahallesine doğalgaz verilebilmesi için Meriç Nehri altında yönlendirilebilir boru hattının çekilmesi işini … Ltd Şti’nin üstlendiği, iş sahibi … A.Ş ile 06/06/2009 tarihinde yapım hizmetleri genel şartnamesi, 10/02/2012 tarihinde yapım hizmetleri teknik şartnamesi, 01/04/2015 tarihinde yapım teknik emniyet şartnamesi imzalandığı, 22/10/2015 tarihinde hazırlanmış teklif alma şartnamesine göre … şirketinin verdiği teklifin … A.Ş tarafından kabul edilerek 23/11/2015 de 1.400.000 TL bedel ile … projesi Edirne İli, Meriç Nehri metod ile geçisine dair eser sözleşmesinin taraflar arasında akdedildiği, sözleşme kapsamında … firması tarafından proje bedelinin %10 u karşılığı olan 140.000 TL bedelli … Bankasına ait teminat mektubunun … A.Ş ye verildiği, … firmasının 09/12/2015 de şantiyesini kurarak işe başladığı, projede öngörülmeyen zemin koşulları nedeniyle çamur motorunun kırıldığını öne sürerek söz konusu borulama işini 19/12/2016 tarihinde bıraktığı, … A.Ş tarafından aynı işin ihalesinin aynı bedelle aynı şartlarla dava dışı … şirketine verildiği, … şirketinin 01/02/2016 tarihinde başladığı yatay geçiş borulama işini 02/03/2016 tarihinde tamamladığı, … A.Ş tarafından 140.000 TL’lik teminat mektubunun irad kaydedildiği, yüklenici … firmasının kendisine verilen raporun saha zemini ile uyuşmadığı, geçiş sahasının sıkı kum olduğu, 4 inclik borular yerine 6 inc çaplı çelik borularla işin tamamlanmasının istendiğini, bu nedenle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürdüğü, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 9.2.1 maddesinde; yüklenicinin sözleşmenin imzalanarak yer teslim ve işe başlama tutanağının düzenlenmesinin ardından derhal işe başlayacağı ve sözleşmenin imza tarihinden itibaren 30 gün içinde işleri eksiksiz, kusursuz, tam ve zamanında bitirerek geçici kabule hazır hale getireceği, 9.3 maddesinde; bitirme süresinin sona ermesine rağmen işlerin tamamlanmamış olması halinde geçikilen her bir takvim günü için yüklenicinin hakedişinden veya teminatlarından sözleşme bedelinin %0,1 i oranında gecikme cezası kesilebileceği, gecikme cezalarının toplamının sözleşme bedelinin %15 ini geçemeyeceği, gecikme cezasının toplamının sözleşme bedelinin %15ine ulaşması ancak işin halen tamamlanamaması halinde işverenin yüklenicinin işine son verip işleri yüklenici hesabına başkalarına yaptırabileceği, bu durumda yüklenicinin işverenin her türlü zararlarını ve masraflarını karşılamakla yükümlü olduğu, işverenin işleri başkalarına yaptırmak için gereken her türlü bedel ile her türlü zarar ve masraflarını yüklenicinin hakedişlerinden yüklenici tarafından verilmiş olan kesin teminatlardan tazmin edebileceği, 10.1.1 maddesinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülüklerinin teminatı olarak sözleşme bedelinin %10 u oranında ve 26 ay geçerli kesin teminat miktarı 140.000 TL tutarında banka teminat mektubunu işverene vereceği, sözleşmeden kaynaklanan veya kaynaklanabilecek her türlü zarar, hasar, ceza veya kesintinin teminat mektubunun paraya çevrilmesi yoluyla tazmin edilebileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 23/11/2015 tarihinde imzalandığı, yer tesliminin ardından 09/12/2015 tarihinde işe başlandığı, sözleşmenin 9.2.1 maddesi uyarınca işin süresi imzadan itibaren 30 gün olduğundan işin bitirme tarihinin 23/12/2015 olduğu, yüklenici … tarafından işin 19/12/2016 tarihinde bırakıldığı, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda zemin ortamını bahane ederek işi bırakan yüklenici … şirketinin kusurlu olduğu, mühendislik şirketlerinin sondaj verilerini değerlendirirken jeolojik ortamın hangi dayanımda ne tür zemin içereceğini anlaması ve kestirmesi gerektiği, … şirketine verilen karayollarının işi olan zemin etüd raporunun doğalgaz geçiş güzergahı boyunca hazırlanan rapor ile farklılık göstermesinin mümkün olduğu, karayolları için yapılan sondajları değerlendiren mühendislik şirketinin borulama yapacağı ortamın zemin özellikleri açısından son derece karmaşık olduğunu, ilerlemesi boyunca sürekli değişkenlik göstereceğini de anlaması gerektiğini, boru çapının 4 incten 6 inçe çıkarılmasının yapılacak testlerin cinsini değiştirmediğini, sadece boruların basınç altında kalış sürelerini uzattığını, boru çapının değişmesinin yüklenici … firmasının işi yapamaması ve bırakması için teknik olarak geçerli bir gerekçe olmadığı, işin zamanında gerçekleştirilmemesi ve bırakılmasında yüklenici …in kusurlu olduğunun tespit edildiği, yüklenicinin kusuru sebebiyle sözleşmenin feshedilmesinden sonra aynı işin ihalesinin, aynı bedel ve aynı şartlarla dava dışı … şirketi ile imzalanan 04/01/2016 tarihli sözleşme ile yaptırıldığı, 4 yerine 6 inçlik boru çapıyla yapılarak 02/03/2016 tarihinde işveren … A.Ş’ye teslim edildiği, işveren … A.Ş tarafından birleşen İstanbul 11 ATM’nin 2016/ 764 Esas sayılı dosyasında; yüklenici tarafından işin verilen 30 günlük süre içerisinde tamamlanmaması ve başka bir yüklenici tarafından 02/03/2016 tarihinde tamamlanarak teslim edilmesi suretiyle sıkıştırılmış doğalgaz tedariki süresinin 02/03/2016 tarihine kadar uzadığı, normal iş planı çerçevesinde tüketicilere 30 gün süre içerisinde sıkıştırılmış doğalgaz tedarik edilmesi gerekirken davalı firmanın kusuru ve haksız fesih nedeniyle bu sürenin 62 gün daha uzadığı, bundan kaynaklanan zararının da 521.858,43 TL olduğu bildirilerek bu bedelin tahsilinin talep edildiği, bilirkişiler tarafından ibraz edilen kök raporda; dava dışı … firması ile … arasında 04/01/2016 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre; dava dışı yüklenici firmanın işi imza tarihinden sonra 30 gün içinde 03/02/2016 tarihinde tamamlaması gerektiği, ancak 16/01/2016 tarihinde bölgede yoğun yağış sonucu gerçekleşen sel felaketinden dolayı işin ancak 02/03/2016 tarihinde tamamlandığı, … firmasının işi bıraktığı tarih olan 19/12/2015 ile … firmasının işi tamamlaması gerektiği tarih olan 03/02/2016 tarihi arasında geçen 46 günlük gecikmeden dolayı işveren …’ın sözleşmenin 9.1 maddesi gereğince 64.400 TL’lik gecikme bedeli talep edebileceği, bu bedeli 140.000 TL’lik teminat mektubundan düşmesi sonucunda 75.600 TL’nin yüklenici … firmasına ödenmesi gerektiği belirtilmiş ise de; sözleşmenin 9.3 .maddesinde düzenlenmiş bulunan gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan cezanın TBK.nun 179/2. maddesinde düzenlenmiş olan ifaya ekli ceza niteliğinde olup, fesih halinde bu cezanın istenebileceğine dair sözleşmede bir hüküm bulunmadığı, sözleşmenin 9.3 maddesinde; işin tamamlanmaması sebebiyle işverenin yüklenicinin işine son verip işleri yüklenici hesabına başkalarına yaptırılabileceği, bu durumda yüklenicinin işverenin her türlü zararlarını ve masraflarını karşılamakla yükümlü olduğu, işverenin işleri başkalarına yaptırmak için gereken her türlü bedel ile her türlü zarar ve masrafını yüklenici tarafından verilmiş olan kesin teminatlardan ve hakedişlerden tazmin edebileceği düzenleme konusu yapılmış olduğundan işveren … A.Ş.’nin gecikme nedeniyle ceza talebinde bulunamayacağı, ancak işi başkasına yaptırmış olmaktan dolayı uğradığı zararların tazminini talep edebileceği, yine 10.1.1 maddesinde sözleşmeden kaynaklanan veya kaynaklanabilecek her türlü zarar, hasar, ceza veya kesintinin teminat mektubunun paraya çevrilmesi yoluyla tazmin edilebileceği düzenlendiğinden işveren Trakya Doğal Gaz sözleşmenin haksız surette fesih nedeniyle uğramış olduğu zararları yüklenici … tarafından verilmiş olan teminat mektubundan karşılama hakkına sahip olduğu, sözleşmenin haksız surette feshedilmesi dolayısıyla işveren … tarafından işin bitirilmesi için geçikilen toplam 46 günlük süre boyunca boru hattından doğalgaz alınamaması nedeniyle yerine ikame edilen sıkıştırılmış doğalgaz birim fiyatları arasındaki oluşan farktan kaynaklanan zararı talep edilebileceği, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda; 46 gün için işveren … firmasının ödemek zorunda kaldığı zarar tutarının 349.033,83 TL olduğu, tazmin edilen 140.000 TL’lik teminat mektubu bedelinin düşümü neticesinde işveren … firmasının talep edebileceği tazminat miktarının 209.033.83 TL olduğunun tespit edildiği, tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinin yüklenici … firması tarafından haksız şekilde feshedildiği, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 9.3, 10.1.1 maddeleri uyarınca işveren … şirketinin teminat mektubu bedelinden sözleşmenin haksız surette feshi dolayısıyla uğradığı zararları tazmin edebileceği, sözleşmenin haksız surette feshi dolayısıyla … şirketinin KDV hariç 349.033,83 TL’lik zarara uğradığı, … şirketinin bu bedeli KDVsi ile talep edebileceği, %18 KDV bedeli olan 62.826,08 TL’nin eklenmesiyle … firmasının 411.859,91 TL’lik alacağı bulunduğu bu bedelden 140.000 TL’lik teminat mektubunun düşümü sonucunda işveren … firmasının 271.859,93 TL’lik zararını birleşen davanın açılmasından önce yüklenici … firması temerrüde düşürülmediğinden birleşen davanın açıldığı 15/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte talep edebileceği, asıl davada davacı … firmasının teminat mektubunun irad kaydedilmesinden kaynaklanan alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesi ile, asıl Davanın reddine, birleşen davanın Davanın kısmen kabulüne, 271.859,93 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş, karara karşı asıl dava davacı, birleşen dava davalı vekili istinafa başvurmuştur.Asıl dava davacı, birleşen dava davalı vekili istinaf dilekçesi ile iş sahibi … şirketinin, Meriç nehir geçişinde kullanması gereken boru çapının 4 değil 6 inç olması gerektiğini sözleşmeden çok sonra fark ettiğinden, müvekkili yüklenici … şirketinin sözleşmeye uygun şekilde 4 inç boru çapı ile kendisine verilen işi gününde iş sahibine teslim etmiş olsaydı bile boru hattında oluşacak basınç farkı nedeniyle eserin devreye alınması ve çalışması yani …’a boru hattından gaz taşınmasının zaten mümkün olmayacağını, iş sahibinin iddiasının aksine … Mahallesine eğer taşındıysa; tırlarla CNG taşınması işinin gerçek sebebinin müvekkili yüklenicinin eseri teslim etmemesi değil Meriç Nehrinin taşmasıyla yaşanan sel felaketi olduğunu, iş sahibi … vekillerinin kök bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanlarını içeren 22.02.2018 tarihli dilekçeleri sonrası öğrendikleri üzere: … kasabasına Meriç nehri altından doğal gaz temin eden faal bir boru hattının zaten bulunduğunu, keza 16.01.2016 tarihinde Meriç nehrinin taşması ile … mahallesinde sel felaketi olduğunun da dava dosyası içeriğine göre sabit olup bu sel felaketi nedeniyle … mahallesine doğal gaz dağıtım hizmetinin tankerlerle sunulduğunun da … A.Ş Edirne İşletme Müdürü …’in ağzından dava dosyası içinde bulunan 25.02.2016 ve 27.02.2016 tarihli mahalli gazete haberleriyle sabit olduğunu, … şirketinin birleşen davada dava ettiği ve hüküm altına alınan taşıma gaz bedelini … şirketine ödediğine ilişkin bir bilirkişi tespiti ve veya bir ödeme delilinin de dava dosyasında olmadığını, asıl ve birleşen davada iş sahibi … Anonim Şirketi ticari defterlerini delil göstermediğini ve fakat mahkemenin re’sen 15/6/2017 tarihli ara kararı ile iş sahibi … şirketine, 07/7/2017 günü saat 14.00’dan itibaren inceleme yapılacağından defter ve kayıtlarını hazır etmesini ve etmediği taktirde bu delillerden vazgeçmiş sayılacağını ihtar ettiğini, bilirkişi heyetinden Prof. Dr. … ile Mali Müşavir …’e dava dosyası ve ekleri olarak mahkemenin 2016/ 4 E sayılı dosyası, 2 mavi klasör halinde ve İstanbul 11 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/ 764 E sayılı birleşen dava dosyası 1 yeşil klasör halinde ara kararında yazdığı gibi 07/7/2017 günü teslim edildiğini ve fakat … Anonim Şirketinin defter ve kayıtlarını mahkemeye sunmadığından bilirkişilere söz konusu defter ve kayıtların teslim edilmediğini, bilahare … A. Ş. vekilinin UYAP üzerinden gönderdiği 16/7/2017 tarihli beyan dilekçesinde özetle: “Şirket defterlerinin 7/7/2017 günü 14.00 itibari ile incelenmesine karar verilmiş olmasına rağmen dava konusu uyuşmazlığın şirket defterlerinin incelenmesini gerektirecek nitelikte olmadığı ve birleşen İstanbul 11 Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/764 esas sayılı dava dosyasına sundukları faturalar ile ispat yükünü yerine getirdikleri ve sundukları faturalar dikkate alınarak karar verilmesini” talep ettiği, dava dosyasında söz konusu defter ve kayıtların mahkemeye sunulduğuna ilişkin hiç bir tutanak olmadığı gibi kök bilirkişi raporunun dosya ve ekleri kapsamında incelenen belgeler dökümünde, … A. Ş.’nin e-faturasından başka herhangi bir ticari defter veya irsaliye bulunmadığını, Mali Müşavir Bilirkişinin, … A. Ş.’nin mahkemeye sunmadığı ve bu nedenle dava kapsamında usul hukuku gereği delil olmayan ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilemedikleri bir yöntemle inceleme yaptığını, incelendiği düşünülen defter ve kayıtların ara kararı gereği müvekkili aleyhine delil vasfı olmadığını, sahibi … A. Ş.’nin iddia ve savunma ettiği zararını ispat edemediğini, iş sahibi … A. Ş.’nin yalnız …’a değil; Tekirdağ, Muratlı, tüm Edirne, Kırklareli, Kavaklı, Babaeski, Lüleburgaz, Evrenseki, Büyükkarıştıran, Misinli, Ulaş, Çerkezköy, Kapaklı, Kızılpınar, Velimeşe, Veliköy şehirlerine de doğal gaz dağıtımı yaptığını, kök bilirkişi raporunda belirtildiği üzere: … A. Ş:’nin, … A. Ş.’den temin ettiği doğal gazı Meriç nehri geçiş işinde oluşan gecikme nedeniyle … bölgesindeki arzı karşılamak için kullandığı ve bu gazı … bölgesine verdiği yönünde bir delilin dosyada olmadığını, yine iş sahibi … şirketinin birleşen davada dava konusu ettiği ve hüküm altına alınan taşıma gaz bedelini, … şirketine ödediğine ilişkin bir bilirkişi tespiti ve/veya her hangi bir ödeme delilinin de dava dosyasında olmadığını, mahkemenin 05.04.2018 tarihli ara kararına göre bilirkişiye verdiği görevin, “Davacı, karşı davalı ve davalı, karşı davacının itirazlarının değerlendirilmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği ayakta bulunmadığı dikkate alınarak sözleşmeye dayalı cezai şart talep edilemeyeceği sadece sözleşmenin feshinden kaynaklanan tazminat talep edilebileceği dikkate alınarak hukuki değerlendirilmesi mahkemeye ait olmak üzere davacı, karşı davalının (yani müvekkili yüklenici … şirketinin) sözleşmenin feshinden kaynaklanan bir zararının olup olmadığı varsa miktarının tespit edilmesi suretiyle bilirkişiden ek rapor alınmasına” olmasına rağmen bilirkişinin kendisine görev verildiği gibi davacı, karşı davalının (yani müvekkili yüklenici … şirketinin) menfi zararı konusunda değil; davalı, karşı davacının (yani iş sahibi …’ın) müspet zararı konusunda görüş beyan ettiğini belirterek istinafa başvurmuştur. Asıl dava, eser sözleşmesi kapsamında davalı iş sahibine verilen teminat mektubunun haksız nakde çevrildiğinden bahisle ödeme tarihinden itibaren faizi ile tahsili, birleşen dava ise davalı yüklenicinin sözleşmeyi haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasında Edirne’nin … Mahallesine doğalgaz verilebilmesi için Meriç Nehri altında yönlendirilebilir boru hattının çekilmesi işini konu alan 23/11/2015 tarihli “… Projesi Edirne İli, Meriç Nehri Yönlendirilmiş Metot ile Geçişi İşi Sözleşmesi” imzalandığı, sözleşme kapsamında yüklenici … firması tarafından proje bedelinin %10 u karşılığı olan 140.000 TL bedelli … Bankasına ait teminat mektubunın … A.Ş ye verildiği, … firmasının 09/12/2015 de işe başladığı, projede öngörülmeyen zemin koşulları nedeniyle çamur motorunun kırıldığını öne sürerek söz konusu borulama işini 19/12/2016 tarihinde bıraktığı, … A.Ş tarafından aynı işin ihalesinin aynı bedelle, aynı şartlarla dava dışı … şirketine verildiği, … şirketinin 01/02/2016 tarihinde başladığı yatay geçiş borulama işini 02/03/2016 tarihinde tamamladığı, … A.Ş tarafından 140.000 TL’lik teminat mektubunun irad kaydedildiği uyuşmazlık konusu değildir, Taraflar arasındaki sözleşmenin 9.3 maddesinde “Bitirme süresinin sona ermesine rağmen işlerin tamamlanmamış olması halinde gecikilen her bir takvim günü için yüklenicinin hakkedişinden ve/veya teminatlarından sözleşme bedelinin %0,1 tutarında gecikme cezası kesilir. Gecikme cezalarının toplamı sözleşme bedelinin %15ini geçmeyecektir” denildiği, aynı maddenin devamında “ Gecikme cezasının toplamının sözleşme bedelinin %15ine ulaşması ancak işin halen tamamlanamamış olması halinde işveren, yüklenicinin işine son verip işleri yüklenici hesabına başkalarına yaptırabilir. Bu durumda yüklenici, işverenin her türlü zararlarını ve masraflarını karşılamakla yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.Eser sözleşmelerinde yüklenici, işin yapılacağı yeri, iş sahibi tarafından verilecek proje, malzeme v.b.’ni işe başlamadan önce kontrol ederek işe uygun olup olmadığını denetledikten sonra gördüğü veya tespit ettiği uyumsuzlukları derhal iş sahibine bildirmekle yükümlüdür. Yüklenici bu ihtar yükümlülüğü kapsamında gerekli olan uyarıyı yapmadığı takdirde oluşan zarardan sorumlu olur. Ancak iş sahibine bildirdiği halde iş sahibinin talimatı ile işe devam etmiş ise sorumluluk iş sahibine geçer. Somut olayda davacı yüklenici basiretli tacir gibi davranarak zemin etüdü raporunun işin yapılacağı yere uymadığını iş sahibine bildirmemiştir. Dolayısıyla işi bu şekilde kabul ettiğinden muhtemel sonuçlarına da katlanmak durumundadır. Ayrıca bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, taraflar arasında sözleşme imzalandığında zemin etüdü olarak işin yapılacağı yere ilişkin değil, bunun yaklaşık 600 ve 490 metre uzağında Karayolları genel müdürlüğünün yaptırdığı zemin etüdü yükleniciye verilmiştir. Yüklenici söz konusu zemin etüdünün çalışılacak yere ilişkin olmadığını, yakın yere ilişkin olduğunu bilmektedir. Buna göre sözleşme imzalamış olup, yine bilirkişi raporunda belirtildiği üzere bu tür inşaai faaliyetlerde zeminin her zaman değişkenlik gösterebileceği, etüd edilse bile etüd yapılmayan yerlerde farklılıklar olabileceği, işin doğası gereği zemin farklılığının gööz önünde tutulması gerektiği ve yüklenicinin de çalışılacak bölgede zemin etüdü yaptırabileceği somut olayda yüklenicinin bunu yapmadığı dikkate alındığında, zemin etüdünün işin yapılacağı yere ilişkin olmadığı gerekçesi sözleşmenin feshinde yükleniciyi haklı kılmaz, bu nedenle yüklenici davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Sözleşmenin 4 inç’lik boru için yapılması, iş sahibinin 6 inç’lik boru döşenmesini istemesine gelince, bu hususunda sözleşmede öngörüldüğü, farklılığın işin yapılmasında ek mayilet getirmediği ve sözleşmenin feshini gerektirmeyeceği ayrıntılı olarak bilirkişi raporunda açıklandığından bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir. Mahkemece sözleşmenin fiili olarak feshinde davacı yüklenicinin kusurlu olduğu yönündeki tespiti yerinde olmuştur. Sözleşmenin 10.1.1 maddesinde bu durumda zararın teminat mektubunun nakde çevrilmesi yoluyla karşılanacağı belirtildiğinden, davacı yüklenicinin, iş sahibince teminatın haksız olarak nakde çevrildiğine ilişkin ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Davaya konu eser sözleşmesinin konusu Meriç nehrinin doğal gaz boru hattı döşenerek geçilmesi işi olup, asıl davacı yüklenicinin işi fiilen bırakarak sözleşmeyi feshettiği sabit olup, davacı Edirne ili, … bölgesinde mevcutta zaten doğalgaz boru hattı bulunduğunu ispatlayamamıştır. Zaten mevcutta dogalgaz boru hattı bulunsa bile sözleşme doğalgaz boru hattı döşenmesine ilişkin olup mevcut olanın yetmemesi veya işlevsiz olması nedeniyle yenisinin yapılması kararlaştırıldığından ve dosyada bulunan EPDK’nın doğal gaz fiyatlarına ilişkin belgesinden boru hattından verilen doğal gaz ile taşınabilen sıkıştırılmış doğal gaz (CNG) fiyatları arasında fark bulunduğundan ve bilirkişi hesaplamaları buna göre yapıldığından davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Usul açısından ise, 15/06/2017 tarihli duruşmada mahkemece 07/07/2017 tarihinde, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilip, davalı, birleşen dava davacısına inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını hazır etmesi, hazır etmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiştir. Birleşen dava davacı vekili verilen süre içinde ticari defter ve belgelerini bilirkişi incelemesi için sunmamıştır. Ancak birleşen dava davacısı delil olarak ticari defterlerine dayanmamıştır. Ön inceleme duruşmasında da ticari defterlerin incelenmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. Dosyada bulunan raporun mali müşavir değerlendirmesinde davalı- birleşen dava davacısı iş sahibinin ticari defterleri üzerinde inceleme yapıldığı ve buna göre rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. HMK’nın 222/1 maddesinde ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına mahkemece kendiliğinden de karar verilebileceği belirtilmiş olup, birleşen dava davacısı delil olarak ticari defterlere dayanmadığından verilen kesin süre onun açısından sonuç doğurmayacaktır. Mahkeme anılan hüküm doğrultusunda ticari defter ve belgeler üzerine kendiliğinden inceleme yapılmasına karar verdiğinden ve sunulan defterler üzerinde inceleme yapıldığından davacı yüklenicinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Yine bilirkişi raporuna göre, davaya konu, dava dışı şirket tarafından birleşen dava davacısı iş sahibi adına kesilen fatura iş sahibinin defterlerinde kayıtlı olup, bedeli de ödendiği kaydı bulunmaktadır. Ayrıca birleşen dava davacısı, EPDK bünyesinde faaliyet gösteren doğal gaz dağıtım şirketi olup, tüm doğal gaz alım ve satımları EPDK nezdinde kayıt altına alındığından asıl dava davacısının fatura bedeline yönelik itirazları yerinde değildir. Bilirkişi raporuna itirazlar üzerine, mahkemece arafların itirazlarının değerlendirilmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği, ayakta bulunmadığı dikkate alınarak sözleşmeye dayalı cezai şart talep edilemeyeceği, sadece sözleşmenin feshinden kaynaklanan tazminat talep edilebileceği dikkate alınarak, hukuki değerlendirilmesi mahkemeye ait olmak üzere, davacı karşı davalının sözleşmenin feshinden kaynaklanan bir zararının olup olmadığı varsa miktarının tespit edilmesi suretiyle bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Mahkemece verilen bu ara kararda sehven yapılan yazım hatası nedeniyle davacı, birleşen dava davalısının fesihten kaynaklı zararının tespiti için ek rapor alınması yazılmıştır. Asıl davada davacının talebi nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsiline ilişkin olup asıl davada talep edilmeyen bir alacak yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması düşünülemeyeceğinden, bilirkişilerde birleşen davada bu yönde talep bulunduğu için birleşen dava yönünden tazminat hesaplaması yapmış ve ek rapor sunmuştur. Mahkemece ara kararda sehven yapılan yazım hatasının dikkate alınamayacağı, sehven yapılan yazım hatasının esasa etkili olmadığı anlaşılmakla davacı-birleşen dava davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, asıl dava davacı- birleşen dava davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin 21/02/2019 tarih ve 2016/4 Esas, 2019/149 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, asıl dava davacı- birleşen dava davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan REDDİNE, 2-Asıl dava yönünden alınması gereken 80,70-TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40-TL’nin mahsubu ile bakiye 36,30-TL istinaf karar harcının asıl dava davacısından alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Birleşen dava yönünden alınması gereken 18.570,75-TL istinaf karar harcından peşin alınan 4.642,68-TL’nin mahsubu ile bakiye 13.928,07‬-TL istinaf karar harcının asıl dava davacı- birleşen dava davalısından alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Asıl dava yönünden davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,4-Birleşen dava yönünden davacı-birleşen davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,5-Asıl ve birleşen dava yönünden istinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 20/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.