Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/757
KARAR NO: 2023/761
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/244
KARAR NO: 2023/166
KARAR TARİHİ: 14/02/2023
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 10/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ile davalı tarafın otelinde konaklayacak tüm müvekkil acente rezervasyonları için 28/03/2016 tarihli protokol imzalandığını, protokolün ana satış pazarı Fransa olduğunu, protokolün imzasıyla birlikte müvekkil acentenin davalı otele 30/08/2016 tarihli 40.000 Euro’luk bir çek verdiğini ayrıca 2005 senesinden devreden alacak bakiyesi 40.277,70 Euro ile birlikte protokolün başlangıcında davalıdaki müvekkil alacak bakiyesi toplamı 80.277,70 Euro olduğunu, tarafların protokole göre çalışmaya başlandığı ancak 2016 sezonunun turizm alanında kötü olayların yaşanmasından dolayı Türkiye, Fransa pazarını ve hem turizm sektörünü bitirme noktasına getirdiğini, müvekkili ile davalı arasında imzalanan 28/03/2016 tarihli protokolün 7. maddesinde ön ödemeyi ve devir alacak bakiyesini 2016 sezonuna kadar nakden Euro olarak iade edeceği açıkça kararlaştırıldığını, madde metninde açıkça ifade edilen mücbir sebepler üst üste yaşanmış bu gelişme üzerine müvekkilinin davalı otel ile temas kurduğunu, o tarih itibariyle vadesi gelen 30/08/2016 vadeli çekin iadesini istediğini, bir netice alamayınca noterden ihtarname gönderdiğini, davalı tarafın protokolün 7. maddesinin açık ifadesine rağmen davalı tarafın çeki iade etmediğini, müvekkilini zor duruma sokarak davalının bankadan tahsil ettiğini ayrıca çek bedeli dışındaki cari hesap bakiyesini de iade etmediğini ve tüm bu nedenlerle dava tarihi itibariyle davalı üzerinde bulunan müvekkiline ait devir alacak bakiyesi 54.059,50 Euro’nun faizi ile birlikte müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; somut olayda davacı tarafın davasına dayanak yaptığı 28/03/2016 tarihli sözleşmenin 7. maddesinin uygulama olanağını tarafların karşılıklı kabul ve icaplarla kaldırdıklarını, müvekkil şirket ile davacı arasında davacı delilleri arasında yer almayan 17/06/2015 tarihinde imzalanmış Tek Yetkililik ve Garanti Sözleşmesi ile son olarak imzalanan 28/03/2016 tarihli Tek Yetkililik ve Ön Ödeme Prtokolü olduğunu, davacı tarafın ikinci düzenlenen 28/03/2016 tarihli sözleşmenin imzalanmasından sonra Türkiye’de ve Fransa’da terör saldırılarının gerçekleştiğini ve turizmi olumsuz etkilediğini, sözleşme gereğince davacıya tahsis edilen ancak gerçekleştirilmeyen rezervasyonlar nedeniyle boş tutulan ve başkalarına satılıp pazarlanmayan otel odaları nedeniyle müvekkil şirketin de mağdur olduğunu, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini iyi niyetle yerine getiren müvekkil şirketten 54.059,50 Euro’nun iadesini talep etme hakkı bulunmadığını, davacı tarafın daha önce 2015 yılı içinde de benzer gerekçelerle ön ödemenin iadesini talebinde bulunduğunu, 28/03/2016 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde müvekkil şirkete ödenen 191.080,00 Euro bedelinin mücbir sebepler nedeniyle tükenmemesi halinde artan bedelin 01/10/2015 tarihinde başlayacak olan 01/11/2015-31/10/2016 tarihleri arasındaki turizm sezonuna devredileceği belirtildiğini ve tüm bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… Taraflar arasında, davalı tarafın otelinde konaklayacak davacı taraf acente rezervasyonları için bir protokol imzalandığı, bu protokolün ana satış pazarının Fransa ülkesi olduğu, bu protokol kapsamında davacı tarafın davalı tarafa 40.000 Euro’luk çek verdiği, daha önceden de kalan 40.277,70 Euro ile birlikte 80.277,70 Euro’luk ödemesi olduğu, davacı tarafın Fransa’da meydana gelen terör olayları sebebiyle taraflar arasındaki protokolün 7. maddesine dayanarak mücbir sebepler nedeniyle sözleşmenin fesh edildiğinden bahisle bakiye 54.059,50 Euro’nun TBK 99 maddesi uyarınca aynen iade, bu kabul edilmediği takdirde fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası Euro efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının iadesini, her iki halde de ihtar tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının Euro için uyguladığı en yüksek faiz oranının uygulanmasını talep ettiği görülmüş olup, buna ilişkin yapılan incelemelerde 28.03.2016 Tarihinde Davacı … Turizm ile Davalı … Turizm arasında karşılıklı protokol imzalandığı, protokol şartları gereğince Otel acenteye Fransa pazarında tek yetkililik verme ve sözleşme tarihlerini kapsayan rezervasyonların ödemelerini fatura basımını takiben ön ödemeden düşerek belirmekle yükümlü olacağı, belirlenen tarihim 2016 yılında nisan, mayıs, haziran, temmuz, ağustos, eylül, ekim aylarında 30 oda olarak belirlendiği, bahsi geçen terör olayları nedeni ile turizm sektöründe olumsuzluklar yaşanarak rezervasyon iptalleri gerçekleştiği ve gelecek olan turist sayısında resmi verilere dayanarak önceki yıllara göre düşüş yaşandığı, Fransa pazarında bu düşüş oranının resmi rakamlara göre % 34,24 olduğu, Sözleşme şartları gereğince davacı acenteye tek yetkililik verilen 30 oda kontenjanının, davacı otel tarafından boş tutulması ve sözleşme koşulları gereği başka pazarlara satışının yapılmaması nedeniyle davalı otelin de maddi olarak zarara uğradığı ve rezervasyon talebi alamayan otelin de mağduriyet yaşadığı sonucuna varılmakla yapılan tespit ve incelemelerde alınan bilirkişi raporunda davalı otelin davacı acente ile yapmış olduğu sözleşmede 2016 yılının yaz sezonunda 30 oda olarak anlaşıldığı davalı otelin oda blokajları incelendiğinde nisan, mayıs, haziran aylarında 150 odası bulunan otelin satışlarını düşük olduğu, 05 Temmuz itibari ile 17 Eylül tarihine göre yaz sezonun da başlaması ile satışların en yüksek olduğu dönem olduğu eylül ayında 6 gün ( 17-18-19-20-21-22 ) satışın % 50 düştüğü, ekim ayında ayın 22 sinden sonra ay sonuna kadar satışların yarı yarıya düştüğü tespitlerine ulaşılarak buna göre iş dava bakımından 14 Temmuz ve 15 Temmuz terör olayları sebebi ile ülkemiz hem de Fransa’ da turizm sektörünün olumsuz etkilendiği, rezervasyon iptallerinin yoğunlaştığını, satışların % 32 oranda düştüğü, davalı otel adına yapılmış herhangi bir satış rezervasyonun bulunmadığı (davacı acentenin sözleşme şartları gereği nisan, mayıs, haziran, eylül, ekim aylarında satışının gerçekleşmediği yalnızca temmuz ve ağustos aylarında satışlarının gerçekleştiği bilgisi) anlaşılmakla sözleşme şartları gereği yaşanan bu durumun yapılan tespitlere göre de şirketin olumsuz etkilenmesinden hareketle ve uluslararası boyuta varacak ve ülkelerin ekonomik durumu vs etkileyecek kapsamda da kalmakla iş bu olayın mücbir sebep olarak değerlendirmeye alınması gerektiği kanaati ile tarafların sunmuş olduğu ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu da iki tarafın defterlerinin birbirleriyle uyumu dikkate alınarak davalının davacı firmaya 54.059,50 euro borçlu olduğu anlaşılmakla mücbir sebep olarak kabul edilen bu durum karşısında bedelin iadesine dair açılan davanın kabulüne” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesinde davacı açısında mücbir sebebin gerçekleşmediği, davacının gerek sözleşme ve gerekse ihtarnameler nazara alındığında, belirtilen terör eylemlerini mücbir sebep olarak ileri sürmeyip kabul ettiğinin anlaşıldığı, 15.07.2016 tarihinden sonra da rezervasyonların olduğu ve iptal edilmediği, ifa imkansızlığının söz konusu olmadığı, mücbir sebep olarak ileri sürülen olayların sonrasında bile satış ve rezervasyonların yapıldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, 59.059,50 Euro’nun ihtar tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler: 17.06.2015 tarihli tek etkinlik ve garanti sözleşmesinin incelenmesinde; iş bu sözleşmeye binaen otelin acenteye Fransa pazarında tek yetkililik vermek ve sözleşme tarihini kapsayan rezervasyon ödemelerini fatura basımını takiben acente ile yapılacak olan düzenli mutabakatlara istinaden bu ön ödemeden düşerek acenteyi bilgilendirmekle yükümlü olduğu, otelin bu sözleşmeye imza altına alarak an itibariyle de sözleşmede belirtilen tarihlerde Fransa pazarından davacı haricinde başka bir operatör yada acenteyle çalışmayacağını ve bu pazara yönelik olarak gelecek olan tüm münferit ve kurumsal talepleri davacıya yönlendireceğini kabul ve taahhüt ettiği belirtilerek vade-ödeme şekli sözleşmede açıklanmıştır. 28.03.2016 tarihli tek yetkili ön ödeme protokolünün incelenmesinde; Otel (davalı) ile Acente (davacı) arasında 28.03.2016 tarihinde imzalanan işbu sözleşmeye istinaden otel acenteye Fransa pazarında tek yetkililik vermek ve sözleşme tarihini kapsayan rezervasyon ödemelerinin fatura basımını takiben acenteyle yapılacak düzenli mutabakatlara istinaden bu ön ödemeden düşülerek acenteye bildirmekle yükümlü olduğu, ödemelere karşılık otelin acenteye karşı yükümlülüğünü ise fiyatlandırma tablosunda konaklama bazlı olarak taraflarca hazırlanmış ve mutabık kalınarak imza altına alınmış olan fiyatlardan ve standart room da kontenjan sayısından back to back da tahsis edilmesini taahhüt ettiği, acentanın kontenjanlı olarak tahsis edilen odalarının doldurmasına takiben otelin müsaitliğine istinaden ve otel ile mutabık kalınarak garantili fiyatlarından kontenjan üzerine ilave oda satışı yapabilme hakkına sahip olduğu, önce otelin müsaitliğine takiben odalama dengesini bozmaksızın fiyat tablosunda belirtilen konaklama günlerinin tümünde gerçekleşecek olan ilave uçuş günlerine denk gelen bazı satışında aynı tablodaki fiyatlandırmalardan otel ile mutabık kalarak gerçekleştirme hakkına haiz olduğu ve yine protokolün 7. madde maddesinde ”hükümet ve resmi makamların muameleleri, kargaşalık, harp, terör ve bombalama olayları, komşu ülkelerde ve söz konusu ana satış pazarı olan ülkede (Fransa) çıkan savaş ya da belirtilen olguların tümünde, mülkiyet haklarının kullanılması halinde, ayaklanma, doğal afetler, salgın ve sair hastalıklar gibi otel ve acente iradesi dışında vuku bulan mücbir sebep hallerinde, her iki taraf da sözleşme şartlarında muaftır. Bu durumda otelin, aldığı ön ödemeden ve devir alacak bakiyeden artanını 2016 sezonun sonuna kadar nakden Euro olarak iade edilecektir. Söz konusu ek1 de belirtilmiş olan fiyatlar otelci tarafından tüm Avrupa ülkeleri için geçerli sayılacak ve bu şekilde işleme alınacaktır” belirtilmektedir. Beyoğlu … noterliği vasıtasıyla … yevmiye numaralı ve 22.08.2016 tarihli davacı tarafça davalıya gönderilen 30.08.2016 tarihli çekin iadesi ve cari hesap bakiyesinin iadesi konulu ihtarnamede; 2016 sezonunun turizm alanında kötü olduğu ve gerek 14 Temmuz Fransa’nın Nice şehrinde yaşanan terör saldırısı ve ardından 15 Temmuz darbe girişimi nazara alındığında taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ilgili madde gereğince bu tip durumlarda tarafların sözleşme şartlarından muaf olduğu, bu nedenle ön ödeme olarak verilen 30.08.2016 vade … numaralı … Bankası 40.000,00 Euro’luk çekin derhal iadesi ile buna müteakip devir alacak bakiyesi 40.277,70 Euro’dan cari hesap olacağı 16.903,40 Euro’nun mahsubu ile kalan bakiye 23.374,30 Euro’nun iadesi belirtilmiş ve ihtarnamenin davalı tarafa 27.08.2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça İzmir noterliği vasıtasıyla … yevmiye numaralı ve 26.01.2016 tarihli cevabi ihtarnamede; taraflar arasında düzenlenen 17.06.2015 tarihli tek yetkililik ve garanti sözleşmesinde incelendiğinde sözleşme uyarınca kararlaştırılan bedelin davacının 2015 sezonu için ödemesi gereken garanti bedeli olduğunu, sözleşmenin 6. maddesinde belirtildiği üzere bu bedelin önümüzdeki 2016 senesinde devredilmesinin ancak ve ancak mücbir sebeplerin varlığına bağlı olduğu, iddianamede belirtilen terör olaylarının sözleşmeye hiçbir etkisinin bulunmadığı, Fransa’daki terör eyleminin sözleşmeden altı ay önce meydana geldiği son terör eyleminin ise 15.10.2015 tarihinde olduğu, bu olayında sözleşme süresinin dışında ve sözleşme bittikten sonra gerçekleştiği dolayısıyla garanti edilen bedelin bir sonraki sezona mahsubunun söz konusu olmadığı ve garanti oda sayısından fazla olarak yapılan rezervasyonlara ilişkin konaklama bedelleri ile sözleşme bitimi süresi olan 12.09.2015 tarihinden sonra gerçekleşen konaklamalara ilişkin davalı şirketin sözleşme uyarınca 7.214,00 Euro alacağı bulunduğu ve bunun 2 gün içinde ödenmesi gerektiği bildirilmiştir. Davacı tarafça Beyoğlu … Noterliği vasıtasıyla … yevmiye ve 23.12.2015 tarihli ihtarname ile davalıdan cari hesap kayıtlarına göre 40.277,70 Euro bakiye alacağı kaldığı, Fransa pazarındaki olumsuz koşullara rağmen firmayla geçen seneki fiyatlardan çalışmaya hazır olunduğu ayrıca cari hesap bakiye alacağı 40.277,70 Euro’nun ön ödeme sayılmasını kabul ettiği, bu konuyla ilgili davalı firmaya birçok kez müracaat edildiği ancak olumlu bir yanıt alınamadığı belirtilerek ihtarın tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde yukarıda belirtilen koşullarla davacının 2016 yılında da çalışma talebine bir yanıt verilmesini eğer davalı bu koşullarda çalışmak istemiyorsa cari hesap bakiye alacağı 40.277,70 Euro’nun derhal iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenen raporda özetle; davacının defter kayıtlarında cari hesaplarında davalıdan 54.059,50 Euro alacak bakiyesinin olduğu, davalının ticari defter kayıtlarında da 54.059,50 Euro borç bakiyesi olduğu, davacının 2. sözleşmeyi fesih etmezken yeni rezervasyonlar yaptığı ve son rezervasyonun ihtarnamenin noterden düzenlendiği 22.08.2016 tarihinden sonra olduğu, son rezervasyonun gerçekleştiği tarihlerin 30.08.2016-09.09.2016 tarihleri arasında olduğu, sözleşme feshedilmediği gibi en vahim terör eylemi gerek 1. ve gerekse 2. sözleşmesinin imzalanmasından önce gerçekleştiği ve Paris’deki diğer büyük eylem 2. sözleşme imzalanmadan gerçekleştiği, dünyadaki ve ülkemizdeki terör olayları olumsuz etkilerini 2015 yılından itibaren göstermiş iken davacının gerek garantili 1. sözleşmeyi ve gerekse garantisiz 2. sözleşmeyi imzalamış olmakla ve 1. sözleşme ile ilgili olarak mücbir sebebinin ileri sürülmemesine rağmen davacı tarafından garanti edilmiş olan tutar 40.277,70 Euro’yu irat kaydetmeyerek 2. sözleşmeyi imzalamış olmakla ve 2. sözleşmenin de davacı tarafından feshedilmediği gibi davacının ileri sürdüğü nedenlerin beklenmedik ve öngörülemez bir durum olmadığı, bu nedenle davacının davasında haksız olduğu kanaatine varıldığı, öte yandan davacının ileri sürdüğü nedenlerin mahkemece mücbir sebep olarak kabul edilmesi halinde 2. sözleşmenin fesih edilmemiş olması ve devam eden sözleşme uyarınca davalının muhafaza etmekle yükümlü olduğu, oda sayısı ve geceleme bedelleri nazara alındığında 19.555,00 Euro’nun ödeme gündeki TL karşılığını sözleşme hükmü uyarınca 30.10.2016 tarihinden itibaren yürütülecek faiziyle birlikte davacıya iadesinin uygun olacağı görüş ve tespitinde bulunulmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 2016/1140 E. 2018/1040 K. sayılı ilam ile davanın reddine dair karar verilmiş olup, iş bu karara yönelik taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulması nedeniyle dairemizce yapılan inceleme sonucunda 09.03.2022 gün ve 2020/620 E. 2022/297 K. sayılı ilam ile ”… Mahkemece, 28/11/2016 tarihli tensip tutanağı ile yargılamanın 25/04/2017 günü saat 10: 30’a bırakılmasına dair karar verildiği, 25/04/2017 tarihli celsede huzurda bulunan taraf vekillerinin beyanının alındığı ve tarafların tanık dinletme talebinin reddi ile bilirkişi incelemesi yapılmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de; devam edilen yargılama ve ilişkili olarak duruşma tutanakları incelenmesinde ön inceleme duruşmasının usulüne uygun bir şekilde yapılmadığı anlaşılmıştır. Kabule göre ise; vekalet ücretinin nasıl hesaplanacağının incelenmesi gerekmektedir.; ”… Mahkemece yabancı para veya yabancı paranın Türk Lirası karşılığının tahsili amacıyla açılan davalarda vekâlet ücreti, yabancı paranın dava açıldığı tarihteki Türk Lirası karşılığına göre, ancak hüküm tarihindeki tarife hükümleri dikkate alınarak takdir edilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.04.1993 tarih ve 1993/13-41 Esas 1995/145 Karar sayılı ilamı ile de yabancı para alacaklarında yabancı paranın dava tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuruna göre bulunacak TL karşılığı üzerinden ilam harcının alınacağı benimsenmiştir.” (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 20.02.2019 tarih 2018/3143 E. 2019/698 K. sayılı ilamı) ”… Mahkemece davalının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile 30.655.-USD alacak üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren devlet bankalarınca bir yıllık USD için uygulanan %11.07 oranında faiz yürütülmesine ve karar tarihindeki kur üzerinden davalıdan karar ve ilam harcı tahsiline hükmedilmiştir. Oysa, gerek Hukuk Genel Kurulunun 1993/13-41 Esas 1993/145 Karar sayı ve 07.04.1993 tarihli kararında vurgulandığı ve gerekse Dairemizce de istikrarlı bir şekilde kabul edildiği üzere, yabancı para borcu ile ilgili alacaklarda talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki efektif döviz kuru karşılığı Türk Lirası üzerinden karar tarihindeki tarifeye göre nisbi karar ve ilam harcının ve avukatlık ücretinin hesaplanması gerekmektedir.” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 04.12.2019 tarih ve 2016/23646 E. 2019/12123 K. sayılı ilam) Emsal yargıtay ilamları nazara alındığında red vekalet ücretinin dava tarihindeki Türk Lirası karşılığına göre takdir edilmesi gerektiği açık olup, davalı tarafın bu yöndeki istinaf sebebi yerinde olmadığından HMK’nin 3535 1/b1 maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece öncelikle, 6100 sayılı HMK’nin 137. maddesinde yer alan emredici nitelikteki düzenlemeye uygun olarak ön inceleme duruşması yapılarak, ön inceleme duruşmasında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların ayrı ayrı tespit edilmesi, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra tarafların sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilmesi, sulh ve arabuluculuktan sonuç alınamaması halinde ise anlaşamadıkları hususların tek tek tutanağa geçirilmesi suretiyle, tutanağın taraflara imzalatılması, tahkikatın ön inceleme tutanağı esas alınarak yürütülmesi, taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen delillerin toplanılması, belirlenen ihtilaf konusu çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek varılacak sonuç dairesinde davanın esasına ilişkin hüküm kurulması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nin 353/1.a.6 ve 355. maddeleri gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine” dair karar verilmiş ve mahkemece iş bu kaldırma kararından sonra 2022/244 E. sayısı dava dosyası ile devam edilmiştir. Turizm otelcilik Uzmanı, Mali müşavir ve TBK nitelikli hesaplamalar uzmanı tarafından düzenlenen raporda özetle; davaya konu 2015 ve 2016 dönemlerine ait ticari defter ve kayıtlar incelendiğinde davacının ticari defterlerinde davalı firmadan dava tarihinde 54.059,50 Euro alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerinde davacı firmaya 54.059,50 Euro borçlu olduğunun kayıtlı olduğu ve tarafların ticari defter kapanış bakiyelerinin karşılıklı olarak birbirini doğruladığı, sektörel bilirkişi yönünden yapılan incelemede ise 14 Temmuz ve 15 Temmuz terör olayları sebebiyle hem ülkemizde hem Fransa’da turizm sektörünün olumsuz etkilendiği, rezervasyon iptaline yoğunlaştığı ve satışının %32 oranının düştüğü bilgisi dahilinde sözleşme şartları gereği mücbir sebep olarak değerlendirmeye alınacağı, davacı acente tarafından 22.08.2016 tarihi itibariyle davalı otel adına yapılmış herhangi bir satış rezervasyonunun bulunmadığı, davalı otelin aktif satışlarının Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında gerçekleştiği, 22 Ağustos itibariyle 22 Ekim tarihine kadar her gün 30 odanın boş bırakılmadığı satışının devam ettiği, davacı acentenin sözleşme şartları gereği Nisan, Mayıs, Haziran, Eylül, Ekim aylarında satışının gerçekleşmediği yalnızca temmuz ve ağustos aylarında satışların gerçekleştiği , nitelikli hesaplamalar bilirkişisi yönünden yapılan incelemede ise, davacının ileri sürdüğü Olayların taraflar arasındaki ilişki bakımından mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak sözleşmenin 7. maddesi uyarınca davacıya iade edilmesi gereken bir tutarın bulunmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair karar verilmiş olup davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna yoluna başvurulmuştur. Davaya konu somut olayda, taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri nazara alınarak 28.03.2016 tarihli protokolün 7. maddesinde yazılı mücbir sebeplerin somut uyuşmazlıkta gerçekleşip gerçekleşmediğini incelenmesi gerekmektedir. 6098 sayılı Kanun’un “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde; ”Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” şeklindedir. İki tarafa borç yükleyen ve özellikle sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmenin kurulması sonrasında taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durum sebebiyle bir taraf aleyhine sözleşme ifasının güçleştiği durumda anılan hüküm uyarınca sözleşme koşullarının uyarlanması gündeme gelir. Bunun için;1) Sözleşme yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durum borçludan kaynaklanmayan bir nedenle sonradan ortaya çıkmış olmalıdır. 2) Olağanüstü durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine ağırlaştırmak suretiyle değiştirmiş olmalıdır. 3) Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır. İmkânsızlık hukukî veya fiili sebeplerden de kaynaklanabilir. Başka bir anlatımla sonraki imkânsızlık, maddi olaylar sebebiyle ortaya çıkabileceği gibi hukukî sebeplerden de doğabilir. Bu açıdan imkânsızlık, maddi imkânsızlık ve hukukî imkânsızlık olarak ikiye ayrılır (Kılıçoğlu, s. 649). Sözleşmenin ifasının maddi bir engel dolayısıyla hiç kimse tarafından yerine getirilememesi durumunda maddi imkânsızlığın varlığından söz edilebilir. Bu durum sözleşmenin hayatın olağan akışı içerisinde, piyasa koşullarında, dürüstlük kuralları çerçevesinde veya eşyanın tabiatı gereği borçlu dâhil hiçbir kimse tarafından ifasının mümkün olmamasıdır. Hukukî imkânsızlık ise; sözleşme gereği ortaya çıkacak olan borcun ifasının hukuk kurallarıyla yasaklanmış yahut bu tür bir kuralın uygulanması nedeniyle ifa edilebilirliğinin mümkün olmaması olarak tanımlanabilecek olup buradaki imkânsızlık hukukî bir nedenden kaynaklanır (Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 906). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2019/(19)11-58 E 2022/40 K sayılı ilamında ”… Sözleşmenin kuruluşundan sonra tarafların sözleşme ile düzenledikleri menfaatlerini etkileyen durumlarda değişiklik (“önemli değişiklik”) olabilir. Sözleşme içeriği (sözleşme muhtevası) ve önemli değişiklikler arasındaki uyumsuzluk sözleşme riski olarak adlandırılır (Antalya, Osman Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. III, İstanbul 2018, s. 359). Maddi imkânsızlık niteliğinde olan ve Türk Hukuk Lûgatı’ndaki tanıma göre öngörülemeyen ve bunun sonucu olarak önlenemeyen, giderilmesi olanağı bulunmayan ve bir dış etkiden ileri gelen mücbir sebep (zorlayıcı neden) bir yönüyle sözleşme riski sorunudur. Zira, mücbir sebep sürekli nitelikteyse borcun ifası imkânsızlaşır ve borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık (TBK m. 136) meydana gelir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop s. 1003). Bu hâlde taraflar arasında risk dağılımı yapılması gerekir. Bir başka deyişle, mücbir sebebin meydana getirdiği ifa imkânsızlığına kimin katlanacağı belirlenmelidir (Serozan, Rona: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme (Kocayusufpaşaoğlu, N./Hatemi, H./Serozan, R./Arpacı, A.: Borçlar Hukuku Genel Bolum C.3), İstanbul 2016, §15 N.4). 19. Mücbir sebebin en önemli unsuru kaçınılmazlık unsuruna değinmek gerekirse; mücbir sebep, mutlak ve kaçınılmaz olarak borcun ihlâline sebep olmalıdır. Kaçınılmazlık, objektif ve mutlak bir kavramdır. Sözleşmeye bağlılık ilkesine göre, sözleşmenin tarafları dürüstlük kuralı (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 2/1) gereği borçlarını ifa etmek için gerekli her tür çabayı göstermelidir. Mücbir sebepte, mevcut her türlü tedbirin alınmasına ve her türlü imkân ve araca rağmen mücbir sebebin doğurduğu sonuçlar önlenememektedir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 539).20. Kaçınılmazlık, borçlunun kişisel ve ekonomik durumu dikkate alınmadığı için mutlaktır. Buna karşılık, mücbir sebep olarak nitelendirilen olay mutlak değildir. Örneğin deprem bölgesinde meydana gelen bir deprem mücbir sebep sayılmayabilir. Buna karşılık, deprem bölgesi olmayan bir yerde gerçekleşen deprem mücbir sebeptir. 21. Kaçınılmazlığın mutlaklığı ile kastedilen, bilimsel ve teknolojik gelişmelere göre her türlü tedbirin alınmasına, her türlü özenin gösterilmesine rağmen; borcun ifa edilememesine neden olan olayın sadece borçlu tarafından değil, hiç kimse tarafından önlenememesidir. Bu sebeple kaçınılmazlık unsuru değerlendirilirken borçlunun kişisel veya ekonomik durumu dikkate alınmaz. 22. Mücbir sebebin varlığı için gereken diğer unsur olayın doğuracağı sonuçların öngörülemez olmasıdır. Bir olayın varlığı sözleşmenin kurulduğu sırada öngörülebiliyorsa ve buna rağmen sözleşmede gerçekleşmesi muhtemel o olaya ilişkin bir hüküm yoksa bunun riskini borçlu üstlenmiş demektir. Öngörülemezlik, sözleşmenin kurulduğu sıradaki durum esas alınarak belirlenir. Borçlu, sözleşmenin kurulduğu sırada olayın doğuracağı sonuçları öngörebiliyorsa mücbir sebebe dayanarak borcun ifasından kurtulamaz.” belirtilmektedir. Aynı zamanda, taraflar tacir olup 6102 sayılı TTK’nin 18/2. maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Bilirkişi raporunda da belirtilmiş olduğu üzere 07.01.2015 tarihinde … ve 13.11.2015 tarihinde … Konser Salonu terör saldırısı gerçekleştirilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme tarihleri incelendiğinde ise; 1. sözleşmenin 01.07.2015 – 12.09.2015 dönemini kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle 07.01.2015 tarihinde … terör saldırısını 1. sözleşmenin imzalanmasından altı ay önce düzenlendiği açıktır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2019/(19)11-58 E 2022/40 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere bir olayın varlığı sözleşmenin kurulduğu sırada öngörülebiliyorsa ve buna rağmen sözleşmede gerçekleşmesi muhtemel o olaya ilişkin bir hüküm yoksa bunun riskini borçlunun üstlenmiş olduğu nazara alındığında, 1. sözleşme açısından mücbir sebebin gerçekleştiğinin kabul edilmesi yerinde değildir. 2. Sözleşme kapsamında inceleme yapıldığında; davacı tarafça Beyoğlu …. Noterliği vasıtasıyla … yevmiye ve 23.12.2015 tarihli ihtarname ile belirtilen koşullarla davacının 2016 yılında da çalışma talebine bir yanıt verilmesinin istenildiği ve bu haliyle davacının 2. sözleşmeyi akdetmeye hazır olduğunu belirttiği, 2. sözleşmenin 28.03.2016 tarihli tek yetkili ön ödeme protokolünün imza edildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle 2. sözleşmenin imza tarihinden daha önceki bir süreçte gerçekleşen terör eylenimin mücbir sebep olarak ileri sürülmesinin yukarıda yer alan bilgiler ışığında yerinde olmadığı açıktır. Nitekim bilirkişi tarafından dosya içerisinde ibraz edilen faturalardan 15.07.2016 tarihinden sonra yapılan rezervasyonların olduğu, bu tarihten önce ve sonra yapılan rezervasyonların iptal edilmediği, otele gelinerek konaklamaların gerçekleştiği ve son rezervasyonlar tarihinin 30.08.2016-09.09.2016 olduğu tespit edilmiş ve bu haliyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. HMK’nin 353/(1)-b-2 maddesinde, “Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında …” duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK’nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin, 2022/244 Esas, 2023/166 Karar sayılı ve 14/02/2023 tarihli kararının HMK’nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;
A)Davanın REDDİNE, 3-İlk Derece Mahkemesi giderleri yönünden; a-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,80 TL dava red karar harcının, davacı tarafından yatırılan 3.305,06 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 3.035,26‬ TL’nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacı tarafa iadesine, b-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, c-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,ç-Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,d-Davalı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden, dairemizin karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca 30.111,04 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,4-İstinaf giderleri yönünden;a-Davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 3.314,3‬0 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 3.134,40 TL’nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı tarafa iadesine, c-Davalı tarafça sarf edilen 270,90 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 10.05.2023