Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO 2023/1893
KARAR NO: 2023/1578
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/694 Esas
KARAR NO: 2022/793
KARAR TARİHİ: 01/12/2022
DAVA: Alacak (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01/11/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkillerinin … İli … İlçesinde bulunan …’in sahipleri olduğunu; otelin 2 kez yer kaymasına uğradığını, ilk yer kaymasında otelin … AŞ nezdinde “otel paket sigorta poliçesi ile” 14/12/2012 tarihine kadar sigortalı olduğunu; ilk yer kaymasının 10/04/2013 tarihinde meydana geldiğini, müvekkillerinin toprak kayması nedeniyle oluşan hasarı almak için … başvurdaklarını, ancak talepleri kabul edilmediği için sigorta tahkim komisyonuna başvurduklarını, sigorta tahkim komisyonu kararı ile hasarın teminat poliçesi kapsamında kaldığının ortaya çıktığını, davacının bilahare kredi almak istediğini, … Bankasına başvurduklarını, bankacılık işlemleri için yerin sigorta edilmesi gerektiğini, bunun üzerine davalı sigorta şirketi ile anlaştıklarını, 23/07/2013 ile 23/07/2014 arasında taraflar arasında “otel paket sigortası” düzenlendiğini, bir süre sonra yer üzerinde yeniden kayma meydana geldiğini, rezikonun gerçekleştiğini, 19/02/2014 tarihinde davalı sigorta şirketine bildirdiklerini, hasar dosyasının açıldığını, davalı sigorta şirketi tarafından haksız bir şekilde ödeme yapılmadığını, gerekçe olarak da kendilerine sigorta poliçesi yapılırken gerekli bilgilerin verilmediği, binanın ruhsatına aykırı yapıldığı ve giderilmesi istenen hasarın evvelki kaymadan kaynaklandığı hususlarının gösterildiğini, bunların hiç birinin yerinde olmadığını belirterek fazlaya dair haklarını saklı tutmak suretiyle şimdilik 400.000,00 TL zararlarının 30/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek ( ekspertiz rapor tarihi ) avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilince 26/02/2014 / 30/04/2014 ve 17/06/2017 tarihinde 3 kez ODTÜ’den birer kez rapor aldıklarını, davacının bir önce de … Sigortadan 17/04/2013 tarihinde … nolu bir hasar dosyası açtırdığını, orada … Şirketi tarafından hizmet verilip, toprak kaymasının ve verdiği hasarların fotoğraflandığını, fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere hasarların aynı olduğu, bu nedenle ilk toprak kaymasından sonra herhangi bir kaymanın meydana gelmediği, sözleşme anında zaten kaymanın meydana gelmiş ve rizikonun gerçekleşmiş olduğu, kaldı ki, sözleşme anında da davacı müşterinin evvelki toprak kaymasını bildirmediğini böylece poliçe gereği “beyan yükümlülüğüne” aykırı davrandığını, yine ayrıca sözleşme gereğince hasarın “ayni ve beklenmedik” şekilde gerçekleşmesi gerektiği, fakat çok kısa süre önce yerde toprak kayması meydana geldiğinden ve arada davacı yanca hiç bir tedbir alınmadığından artık yeniden meydana gelecek toprak kaymasının beklenmedik bir olay değil, tam tersine beklenen bir durum olduğunu, ilk toprak kaymasından sonrada şayet ikinci toprak kayması oluşmusa arada heyelana karşı davacının hiç bir tedbir almadığını, bu nedenle sigorta poliçesi gereğince ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ’NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI Mahkemece, “… Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre toprak kayması nedeniyle mevcut hasarların ilk toprak kayması sonunda hazırlanan fotoğraflara uyduğu, ancak farklı bir toprak kaymasının gerçekleştiği ve davalımız ile imzalanan poliçeden sonra gerçekleştiği kabul edilse dahi, çok kısa bir süre önce meydana gelen heyelanın davalı tarafça davacı sigorta şirketine usulünce bildirilmediği, her ne kadar davalı taraf, sözlü olarak bu hususu bildirdiklerini son celsede ileriye sürmüş ise de, yazılı bir bildirimin bulunmadığı, davacı tarafında yemin deliline dava dilekçesi ile açıkça dayanmadığı nazara alınarak davacı sigortalının “bildirim yükümlülüğüne” uymadığı, bu nedenle hasar bedelini davalı sigortadan isteyemeyeceği, kaldı ki, gerçekten de sigorta poliçesinde riziko olarak teminat altına alınan zararların “ani ve beklenmedik şekilde” gerçekleşen olaylar nedeniyle ortaya çıkması gerektiği, otelin bulunduğu yerde çok kısa süre önce heyelan yaşanması ve bundan sonrada heyelanın engellenmesi için herhangi bir tedbirin alınmamış olması karşısında davalı ile imzalanan sigorta poliçesi esnasında yeniden heyelanın meydana gelme olasılığının yüksek olduğu; “ani ve beklenmedik şekilde” ortaya çıkan bir durum sayılamayacağı nazara alınarak davalı sigorta şirketinin poliçe gereğince ödeme yükümlülüğünden kurtulduğu kabul edildiği ” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Verilen kararın davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 29/09/2021 tarih 2020/448 E. 2021/926 K. Sayılı ilamı ile “… Davacının sigorta poliçesine dayanarak tazminat talebinde bulunabilmesi için dain mürtehin dava dışı bankaların bu konuda açık muvafakatlarının olması gerekmektedir. Rehin alacaklısının alacağı tamamen ödenmemiş ise sigorta bedelini talep hakkı öncelikle rehin alacaklısı bankaya aittir. Ancak kredi borcundan artan kısım olursa davacı bunu istemesi mümkündür. Kredi borcunun poliçe teminatından daha düşük miktarda olduğu durumda ise kredi borcunun artan kısım için bankanın onayına ihtiyaç bulunmamaktadır. (Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 17/07/2020 tarihli 2019/4491 Esas 2020/4854 Karar sayılı, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 09/07/2020 tarihli 2019/4871 Esas, 2020/4592 Karar sayılı ilamları). Buna göre, öncelikle rehin alacaklısı bankaların açılan davaya muvafakat verip vermediği sorularak, muvafakat verilmemesi halinde dava tarihi itibariyle ilgili banka kayıtları getirtilerek varsa rehin alacaklısının alacağı tespit edildikten sonra tazminat tutarından rehin alacaklısının alacak miktarı tenzil edilerek artan miktar yönünden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Kabule göre de; davaya konu hasarın sigorta poliçesi imzalanmadan önceki sigorta poliçesi zamanında oluşan toprak kaymasından meydana geldiği yönünde görüş bildiren inşaat bilirkişi ve sigorta uzmanı bilirkişinin müşterek raporu hükme esas alınmış ise de jeoloji mühendisi de dahil edilerek heyet halinde rapor alınması gerekirken bilirkişi raporunun bu haliyle denetimden uzak, hüküm kurmaya yetersiz olduğundan jeoloji mühendisi de dahil edilerek üçlü bilirkişi heyetinden alınacak rapor sonucuna göre işlem yapılması gerektiği ” gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda mahkemece ” … Bölge Adliye Mahkemesinin kararı çerçevesinde öncelikle sigorta ettirenin dava hakkı yönünden yazışma yapılmış, rehin alacaklısı olan … Bankası … nolu poliçesi gereğince dain mürtehin sıfatıyla açılan bu davaya muvafakat verdiklerini mahkememize bildirmişlerdir. Rehin hak sahibi bankanın vermiş bulunduğu muvafakat yazısı çerçevesinde davacımızın aktif davacı sıfatının bulunduğu kabul edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararındaki diğer neden çerçevesinde önceki bilirkişi heyetine bu kez uzman bir jeoloji mühendisi katmak suretiyle yeniden rapor temini için bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bilirkişi heyeti konuyu incelemiş ve oy birliğiyle dava konusu … Otelin üzerinde bulunduğu yerin eski heyelan alanı olduğu ve kritik durumda bulunduğu sebebiyle gerekli önlemler alınmazsa, deprem, su, kazı gibi sebeplerle tetiklendiği zaman yeniden heyelanın meydana gelebileceği belirtilmiş; toplanan tüm delillere nazaran ilk toprak kaymasından sonra oluşan durumun ” beklenmeyen bir durum sayılamayacağı “, beklenen bir durum olduğu rapor edilmiştir. Bu sonuca varılmanın gerekçeleri de raporda tek tek açıklanmıştır. Oluşan bu durumdan sonra dosya mahkememizce yeniden değerlendirilmiş olup, otelin bulunduğu alanda 17/04/2013 tarihinde bir heyelanın meydana geldiği, o tarihte bir başka sigorta şirketi tarafından otel zararının karşılandığı; heyelanın otel sahipleri tarafından bilindiği, daha sonra 19/02/2014 tarihinde yani yaklaşık 10 ay sonra davaya konu olan heyelanın oluştuğu; artık iki heyelan arasında otelin faaliyetlerine devam ediyor olmasının, söz konusu ikinci heyelanı ” beklenmeyen bir durum ” konumuna sokamayacağı, hal böyle olunca, kaldırılan ve yukarıda yer verilen karardaki gerekçeler ile sigorta şirketinin esasen zarardan sorumluluğunun kalkmış bulunduğu, ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı kabul edilmek suretiyle” davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ilk hasar ile ikinci hasarın aynı hasar olduğuna ilişkin hiçbir tespit ile ilk kayma ile sonradan meydana gelen heyelan arasında hiçbir bağlantı olmadığını, davalı şirkette poliçe yapıldıktan yaklaşık 8 ay sonra dava konusu hasar meydana geldiğini, dava konusu otelin … Bankası nezdinde ipotek işlemleri sırasında tüm yapılar ve kayıtları incelendiğini, buna ilişkin 11.06.2013 tarihli … Bankası A.Ş. Ekspertiz Raporu ile otelin hasarsız, eksiksiz mevzuata uygun ve faal olduğu tespit edildiğini, bu halde davalının 2013 yılı hasarı ile 2014 yılı hasarının aynı olduğuna ilişkin savunmasının dayanaksız olduğunu Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tekrar heyelan riskinin olduğu kanaatine varılmış olması zararı teminat dışı hale sokmayacağını, davalı sigorta şirketi hasar riski fazla olan bir yeri sigortaladığını, ancak bölgenin riskli olması sigorta teminat dışı bir husus olmadığını, bu risk prime etki eden bir husus olup risk çoksa prim artar riski azsa prim düşük hesaplanacağı, bu nedenle poliçe genel şartlarında veya özel şartlarında bu hususa ilişkin teminat dışı bir halde sayılmadığını, … Otel’in bulunduğu Bozcaada küçük bir yer olup banka/acente eksper birbirlerinden haberdar olduklarını, otelin bulunduğu alanın daha önce yer kayması yaşandığını bilebilecek durumda olduklarını, davacı/acente poliçe teknik sorumlusu bu hususları hasarlardan haberder olduklarının teyid için bizzat isticvap yapılması, gerekirse yemin teklif edilmesi de mahkemeden istenmiş, ise de talebinin kabul görmediğini, hasar dosyasını açtıran/ekspertiz atamasından hasar yazışmalarını yapan bu banka/acenteler bilgi sahibi olduğundan bilgilendirme yapılmadığından bahisle hasarın ödenmemesi söz konusu olamayacağını, Hasar miktarı bakımından da yeterli bir inceleme yapılmadığını, teknik bilirkişi olarak hasarın tüm boyutları ile fotoğraflar/ekspertiz raporları hasar giderimine ilişkin teklifler esas alınarak hasarın net olarak tespiti mümkün olduğunu, ancak bilirkişi raporunda hasar miktarını kabul etmediğimiz sigortanın ücreti mukabili yaptırmış olduğu tarafsızlığından şüphe duyulan rapordaki sonucu doğrudan bilirkişi raporuna yapıştırdığını, raporun bu hali ile kabul edilemeyeçeğini, sigorta eksperlik firması tarafından düzenlenen raporda müvekkilin yer kayması sebebi ile uğramış olduğu gerçek zararın değerlendirilmediği açık olup müvekkil bir çok farklı firmadan bahse konu hasarın giderilmesi bakımından doğacak masrafla ilgili teklifler aldığını, bu teklifler sigorta eksperine de bildirildiğini, tekliflerden biri de … San. Tic. Ltd. Şti tarafından verilmiş olup 818.000,00 TL olduğunu ancak davalı sigorta şirketi teklifleri yeteri kadar ve gereği gibi incelemeyerek tekliflerden en düşük olanı dikkate aldığını, bilirkişi raporunda birim değer araştırması yapmadığını, metraj için mahallinde inceleme gerekse de zarar hesabında birim değerlerle ilgili emsal fiyatlar ortaya konulmadığını, en basit seramik fiyatının araştırıp rapor ekinde sunmak denetime elverişli bir rapor için gerekli idi maalesef bu yapılmadığını, havuz içi ve arıtma tesisinde hasar meydana geldiği açık olup buna ilişkin hasar görselleri ve hasar onarımına ilişkin tamir masraflarının zarara dahil edilerek hasar bedeline KDV ilavesi eklenerek hesap yapılması gerekirken bu dahi yapılmayarak sadece +KDV şeklinde yetinildiğini,Vekalet ücret miktarı da hatalı olup Huzurda açılan tazminat davasında hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 13/4 maddesi uyarınca göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken davalı lehine 59.000,00 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, “ İşyeri Sigorta Poliçesi “ kapsamında hasar bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamına göre sigortalı … ile davalı sigortacı arasında 23/07/2013- 23/07/2014 tarihli “ İşyerim … Sigorta Poliçesi” ile 30/07/2014-23/07/2014 tarihli “ …Paket Kombine Poliçe Eki” imzalandığı, poliçede diğer davacı … Tic. Ltd. şirketinin sigorta ettiren ve prim ödeyen, rehin alacaklısı olarak … Bankası A.Ş. Altınoluk Şubesi, Kombine Poliçe Ekinde ise rehin alacaklısı olarak …Bankası Çanakkale Şubesi gösterildiği, poliçe vadesi içerisinde davacının otelinin bulunduğu arazide tekrardan gerçekleşen yer kayması sebebi ile otel binası ve çevresinde oluşan hasarın tazmini için sigorta şirketine başvurulduğu, sigorta şirketince, ihbar edilen hasarın poliçenin yapılmasından önceki tarihlerde meydana gelen heyelanların sonucu olduğu, rizikonun poliçenin yapılmasından önce gerçekleştiği ve davacının sözleşmenin kurulması sırasında beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesiyle herhangi bir hasar ödemesi yapılmadığı için davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.Mahkemece, dairemizin kaldırma kararına uygun şekilde önceki bilirkişi heyetine bu kez uzman bir jeoloji mühendisinin katılımı ile oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan 15/06/2022 tarihli raporda özetle; “… tarafından Bozcaada Belediyesi’ne sunulmak üzere 23.01.2002 tarihinde hazırlanan Zemin Etüt Raporu verilerine göre; davaya konu otelin de bulunduğu etüt alanının Jeolojik Birim olarak; altta az tutturulmuş mil taşı, kumtaşı, kil taşı, çakıl taşı, üste, kumlu kireçtaşı, kil taşı, miltaşından oluştuğu, Hidrojeolojik olarak; bölgede yer altı suyu taşımaya elverişli alanlar olduğu, çalışma alanının bazı bölgelerinde yer altı suyunun yüzeye çıktığı, çalışma alanı üst çevresi heyelan, kaya düşmesi, riski taşımakta olduğu, kaya temizliği ve teraslama yapılarak uygun projelendirilmiş istinat duvarları ile desteklenmesi gerektiğinin belirtildiği, Ortadoğu Teknik Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü ve İnşaat Mühendisliği bölümü tarafından hazırlanan Haziran 2014 Tarihli Proje raporunda; İnceleme alanı yakın çevresinde, en üstte killi kireçtaşı, daha alt kotlarda ise kil taşı-şeyl özellikli seviyeler mevcut olduğu, Kirazlı Formasyonunda türeyen farklı boyutta malzemeler eğim aşağıya doğru taşınarak, yamaç molozunu oluşturmakta, yamaç molozu jeolojik dönemde hareket ettiği, bu özeliği ile paleo-heyelan olduğu, ancak yamaç molozu günümüzde de yer yer hareketine devam ederek lokal olarak aktif heyelan özeliğini taşıdığı, … yamaç molozu üzerinde yer aldığı, alan daha önce hareket etmiş paleo-heyelan üzerine kurulduğu, bu alanın denize yakın güney ucunda 2013 yılı başları veya daha öncesinde bir heyelan meydana geldiği, bu tür heyelan üzerine inşaat yapılması riskli olup, mümkünse bu alana yapı yapılmaması, aksi takdirde tüm yapıların eski heyelan üzerine oturduğu bilinciyle detaylı hesap ve tasarımla önlemler alınması gerektiği, zaman içerisinde … Otel’de görüldüğü gibi zeminde ilave heyelanlarla hareketlilik olması beklenilen bir durum olup önlemler alınmazsa ileride de heyelanların devam etmesi beklenmekte olduğu, … Sigortanın 07.05.2013 tarihinde yer kayması sonrası hazırladığı ekspertiz raporundan sonra …’de bazı yüzeysel onarımların yapıldığı, mevcut hasarla bu heyelan ile ilişkili olduğu, ancak yapılan onarımlar asıl problemi yaratan heyelanı önlemeye yönelik olmadığı, Otel ile yol arasında yapılan boru tamiratı ve sulama sistemi revizyonların deprem ya da heyelan kaynaklı olmadığı değerlendirildiği, deprem ya da heyelan kaynaklı olsa, zeminde çatlakların oluşmasının gerektiği, bu tür bir durumda dahi, otelin inşa edildiği alanın eski heyelan üzerinde olması sebebiyle yer seçiminin kusurlu olduğunun görüldüğü, su deposu yapısal zarar görmemiş olup, yerinde yatayda hareket ettiği ve yaklaşık 5 ila 20 derece arasında döndüğü, alanda ileride de (özellikle yağışlı kış ve ilkbahar döneminde) hareketlilik olabileceği değerlendirildiği, alanda su drenaj sisteminin bulunmadığı, heyelanın stabil kalması için su drenajının otel alanı ve paleo heyelanın üst kotundan başlayarak yakın çevresinde mutlaka yapılmasının gerektiği, heyelan alanı üzerine oturan otel için de çimen ve bitki sulamalarının minimum seviyede tutulması, havuzun suyu boşaltılacağı zaman zemine değil, doğrudan denize boruyla verilmeli ve havuzun su kaçırmamasına dikkat edilmesinin gerektiği, heyelan ile gerekli önlemler alınmadan havuzun su ile doldurulmamasının gerektiği, paleo heyelan alanı içinde ilave ağırlık yapacak başka bina inşaatından kaçınılmasının önerildiği, Meydana gelen aktif heyelan sebebiyle 2014 yılı içinde tasarlanan ve uygulamaya başlanılan kazıklı sitemin benzerinin, otel inşaatının başında zemin etüdü yapılıp, gerekli doğru tasarım ve uygulaması yapılsaydı, mevcut ilave heyelan hasarların önlenebileceği, fakat hasarın havuzun güneyinde bulunan bahçe duvarları ve yaya yolunda oluştuğunun görüldüğü, drenaj çalışmasının yeni yapılmakta olduğu gözlemlendiği, havuz suyunun zemine boşaltılması, heyelan topuğunda kumsal açılması, yağmurlar, deprem vb. ilave heyelanları tetikleyebileceği, deprem ile ya da depremsiz eki bir heyelan üzerine önlem alınmadan kurulan bir otel ile hareketliliğe sebep olunması ve yeni heyelanlar oluşması beklenen bir durum olduğu, hasarın asıl sebebi paleo heyelan üzerine önlem alınmadan otelin kurulmuş olmasının olduğu, … A.Ş. nezdindeki 30.06.2014 tarihli Ekspertiz Raporunda ; 26.02.2014 tarihinde yapılan incelemelerde otelin Kuzeydoğudan Güney Batı’ya doğru (sahil kesimine) kaydığın tespit edildiği, meydana gelen hasarda yürüyüş yollarının kaydığı, yer yer çökmelerin olduğu, kayrak taşlarından yapılan yürüyüş yolarının ise altındaki toprağın boşaltılmasına bağlı olarak aralarına beton dökülerek bir birlerini tutmasını ağlayan kayrak taşlarının dağıldığının gözlemlendiği, restoranın önünde bulunan ve bar olarak kullanılan zeminin restorana bağlı beton yoldan ayrılarak kaydığı, bitişiğinde bulunan istinat duvarının orada bombe yaptığının görüldüğü, meydana gelen topraktaki kaymaların istinat duvarlarında hasara yol açtığı ve yer yer istinat duvarlarında çatlamalar meydana geldiğinin görüldüğü, 26.02.2014 tarihlerinde Otel’in havuzunun ve arıtma tesisinin temelleri olmasından ötürü her hangi bir kaymanın gözlemlenmediği, Otel’in havuz ve deniz arasında kalan peyzaj alanında da toprakta çatlamalar olduğunun görüldüğü, meydana gelen yer kaymasının sadece otel alanı ile sınırlı kalmadığı, otelin sınırları dışında kalan alanlarda toprak kaymaları olduğunun görüldüğü, … Otel’in içinde bulunduğu paleo-heyelan deprem ve/veya aşırı yağışlar sonucu ileride tekrar hareket etme olasılığının var olduğunun söylenebileceği, alanın güneyinde inşa edilen iki sıra kazık sistemi ise, tüm heyelanın değil, sadece bu alandaki lokal ve küçük heyelanın iyileştirmesine yardımcı olabileceği, Otel’in bir eski heyelan alanı üzerine kurulmuş olması riskli bir durum oluşturmakta ve inşaat aşamasından önce proje ve tasarım yapılırken bu durumun göz önünde bulundurularak ya hiç binaları yapılmaması, ya da hiç paleo-heyelanın üzerinde yapılacak yapılar sonrasında hareketlenmesini engelleyecek kazık, temel, istinat duvarları vb. önlemler alınmasının gerektiği, sahada yapılan gözlemlerde, bazı bölgelerde yer altı uyunun yüzeye çıktığının görüldüğü, bu durum alanda, zemin suyunun yüksek olduğunu ve heyelanlı bir alanda tercih edilmeyen durum oluşturduğunun gösterdiğini, … Sigorta’nın 07.05.2013 tarihinde yer kayması sonrasında hazırladığı ekspertiz raporundan sonra hasarı gidermek için bazı çalışmaların yapıldığı, yapılan çalışmalar dikkate alındığında onarımların yüzeysel olduğu, asıl problem yaratan heyelan ile ilgili olmadığının anlaşıldığı, sadece havuz yakınındaki aktif heyelanı önlemek için tasarlanan kazıklı sistemin ise önceden bulunmadığı ve yeni yapılmakta olduğunun sahada tespit edildiği, Alan daha önce hareket etmiş paleo-heyelan üzerine kurulduğu, bu alanın denize yakın güney ucunda 2013 yılı başları veya daha öncesinde bir heyelan meydana geldiği, bu tür heyelan üzerinde inşaat yapılması riskli olup, mümkün ise bu alan yapılmaması, aksi taktirde tüm yapıların eski heyelan üzerinde oturduğu bilinciyle detaylı hesap ve tasarımlarla önlemler alınması gerektiği, zaman içerisinde … Otel’de de görüldüğü gibi zeminde ilave heyelanlarla hareketlilik olması beklenilen bir durum olduğu ve önlemler alınmazsa ileride de devam etmesi beklenmekte olduğu, Otel binalarında, havuzda ve su deposunda heyelan ve/veya deprem sebebiyle hasar oluşmadığı, fakat hasarın havuzun güneyinde bulunan bahçe duvarları ve yaya oluştuğunun görüldüğü, drenaj çalışmasının yeni yapılmakta olduğunun gözlemlendiği, havuz suyunun zemine boşaltılması, heyelan topuğunda kumsal açılması, yağmur, deprem vb. ilave heyelanları tetikleyebileceği hususlarının belirtildiği,Yapılan inceleme ve değerlendirmede ; Bozcaada Belediye Başkanlığı Fen ve İmar Servisi tarafından dava dosyasına sunulan, 11.04.2017 tarihli yazıda davaya konu otelin bulunduğu alanın eski heyelan bölgesinde kaldığına dair imar planı ve imar plan notlarında herhangi bir bilgi bulunmadığı, davaya konu otel yapılmadan önceki imar planına göre de bu bölgenin imara uygun olduğu ve otel yapımından önce veya sonra imar planında bir değişiklik yaşanmadığının tespit edildiği, 11.06.2013 tarihli … Bankası A.Ş ekspertiz raporunun incelenmesinde de davaya konu otelin heyelan bölgesinde bulunduğunu belirtir bir bilginin bulunmadığı, … tarafından hazırlanan 23.01.2002 tarihli zemin etüt raporunda davaya konu otelin bulunduğu arazide heyelan riskinin bulunduğu belirtilmişse de davalı sigorta şirketinin bu zemin etüd raporuna, belediyeden özel bir talep olmadığı müddetçe ulaşmasının çok da olası olmadığı, … tarafından Bozcaada Belediyesi’ne sunulmak üzere 23.01.2002 tarihinde hazırlanan Zemin Etüt Raporu verilerine ve Ortadoğu Teknik Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü ve İnşaat Mühendisliği bölümü tarafından hazırlanan Haziran 2014 Tarihli Proje raporuna göre; dava konusu …’in üzerinde bulunduğu alanın ve çevresinin zemin yapısının yumuşak, gevşek ve zayıf tutturulmuş jeolojik özelliklerden oluşan birimlerden oluştuğu,… Otel’in eski bir heyalan alanı üzerine inşa edilmiş olduğu kanaatine varıldığı, dava konusu olan alanda yer altı suyunun yüzeye çok yakın olduğu gözetildiğinde dava konusu alan ve çevresinde ilkbahar ve kış aylarında yağışın etkisi ile zayıf, gevsek ve su geçirimli özeliklerini bünyelerinde barındıran bu jeolojik birim bünyesine yağış suyunu da alarak daha da doygun hale geldiği, şişme özeliklerini gösterdiği, sonuçta bu alanda heyelanlara sebep olduğu ve bu heyelanlar da süreklilik arz edebildiği,Sonuç olarak; dosya muhteviyatındaki teknik raporların içeriğinde bulunan, dava konusu alanda ve çevresinde çekilen fotoğraflar ile söz konusu teknik raporlardaki bilimsel bilgiler, saha çalışmaları ve saha araştırmaları detaylı olarak incelendiği, araştırıldığı, alanın jeolojik (yer yüzeyinin ve dava konusu alanın zemin yapısı ve özelikleri), hidrojeolojik (yer yüzeyinin ve dava konusu alanın yer üstü ve yer altı su durumu), jeomorfolojik (yeryüzünün ve dava konusu alanın engebelerini ve aşınma durumunu), alandaki çatlak ve heyelan durumları da dikkate alınarak, dava konusu alanın zemin yapısının jeolojik özellikleri belirlenmiş olup, yapılan detaylı jeolojik araştırma, inceleme ve değerlendirme neticesinde, dava konusu …’in eski bir heyelan alanı (Paleo-Heyelan) üzerinde bulunduğu, alanın süreç içerisinde birden fazla heyelana maruz kaldığı, poliçe tarihleri olan 14.12.2012-2013 tarihleri içineki dönem olan 10.04. 2013 tarihinde, 2013 yılı başlarında ve öncesinde de heyelanların meydana geldiği, toprak kaymasının süreklilik arz ettiği, dava Konusu …’in üzerine bulunduğu eski heyelanlı alanları (paleo-heyelan) kritik durumda durdukları için, gerekli önlemler alınmazsa, deprem, su, kazı vb. sebeplerle tetiklenerek zaman içerisinde tekrar hareket edebileceği ve yeni heyelanların meydana gelebileceği,Yapılan fiyat araştırması ve arşivlerimizde yer alan dönemin fiyat bilgilerine göre hasar ihbarı sonrası …, … Ltd. Şti.’nin görevlendirilmesiyle hazırlanmış olan 30.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda belirtilen, onarılması gereken imalat kalemlerinin tutarının 192.806,22 TL + KDV olarak belirlendiği, fiyatlandırma yapılırken, davaya konu oteli yerinde inceleme imkânımız bulunmadığından, hasar ihbarı sonrası …, … Ltd. Şti.’nin görevlendirilmesiyle hazırlanmış olan 30.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda belirtilen metrajlara itibar edildiği, hasar ihbarı sonrası … Ltd. Şti.’nin görevlendirilmesiyle hazırlanmış olan 30.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda; havuz içi ve arıtma tesisi için yapılacak düzeltme tamir ve masrafları için talep edilen tutarların havuzda ve atık su sisteminde zarar olmaması sebebiyle uygun görülmeyerek hesaplamaya dâhil edilmediği, hesaplamaya dahil edilmeyen kalemlerin tutarının 158.000,00 TL+ KDV olduğu, mahkemeniz tarafından havuz içi ve arıtma tesisi için yapılacak düzeltme tamir ve masrafları için talep edilen tutarların hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği yönünde karar verilmesi halinde toplam hasar bedelinin; 350.806,22 TL+ KDV, aksi yönde karara varılması halindeki toplam hasar bedelinin ise 192.806,22 TL + KDV olabileceği ” kanaat ve sonucuna varıldığı bildirilmiştir.Somut olay incelendiğinde; … tarafından Bozcaada Belediyesi’ne sunulmak üzere 23.01.2002 tarihinde hazırlanan Zemin Etüt Raporu verilerine ve Ortadoğu Teknik Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü ve İnşaat Mühendisliği bölümü tarafından hazırlanan Haziran 2014 Tarihli Proje raporu ve hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporundaki tespitlerden anlaşıldığı üzere; dava konusu … eski bir heyelan alanı (Paleo-Heyelan) üzerinde bulunduğu, alanın süreç içerisinde birden fazla heyelana maruz kaldığı, önceki poliçe dönemlerinde, 2013 yılı başlarında ve öncesinde de heyelanların meydana geldiği, davacı sigortalı şirketçe bu hususta bir kısım önlemler alsa da yetersiz kaldığı, toprak kaymasının süreklilik arz ettiği anlaşılmış ise de davacının iddia ettiği sonradan oluşan ve ekspertiz raporunda belirtilen hasarların, önceki poliçe döneminde meydana gelen ilk hasara ilişkin olduğu yönünde bir tespit bulunmadığı anlaşılmakla, sonradan düzenlenen davaya konu poliçe döneminde meydana gelen yer kaymalardan kaynaklı hasarın kural olarak poliçe teminat kapsamında karşılanması gerekmektedir.Ancak, sigorta sözleşmesi kurulurken sigortalıya yüklenen doğru bilgi verme (ihbar) yükümlülüğünü düzenleyen 6102 sayılı TTK’nun 1435. maddesinde, “sigorta ettiren sözleşmenin yapıldığı sırada bildiği veya bilmesi gereken tüm hususları sigortacıya bildirmekle yükümlüdür, sigortacıya bildirilmeyen eksik veya yanlış bildirilen hususlar sözleşmenin yapılmamasını veya değişik şartlarda yapılmasını gerektirecek nitelikte ise önemli kabul edilir. Sigortacı tarafından yazılı veya sözlü olarak sorulan hususlar, aksi ispat edilinceye kadar önemli sayılır” hükmü düzenlenmiş ve bu yükümlülüğün kapsamı belirlenmiştir.Sigorta sözleşmesinin kurulması sırasındaki beyan yükümlülüğüne uymamanın sonuçları ise, TTK’nın 1439. maddesinde “(1) Sigortacı için önemli olan bir husus bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olduğu takdirde, sigortacı 1440. maddede belirtilen süre içinde sözleşmeden cayabilir veya prim farkı isteyebilir. İstenilen prim farkının on gün içinde kabul edilmemesi hâlinde, sözleşmeden cayılmış kabul olunur. Önemli olan bir hususun sigorta ettirenin kusuru sonucu öğrenilememiş olması veya sigorta ettiren tarafından önemli sayılmaması durumu değiştirmez.” 1439/2. fıkrasında ise “rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, bu ihlal tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise, ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılır. Sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde ise beyan yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa, sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcu ortadan kalkar; bağlantı yoksa, sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini öder” şeklinde düzenlenmiştir.Belirtilen yasal düzenlemeler ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olaya tekrar dönüldüğünde; davacı sigortalının söz konusu poliçenin düzenlenmesinden yaklaşık üç-dört ay önce sigortalanan otelin bulunduğu alanın aynı şekilde heyalana maruz kaldığını bilmesine rağmen tüm bu hususu davalı sigortacıya ihmali neticesinde bildirmemesi nedeniyle TTK 1435. Maddesinde düzenlenen bildirim yükümlülüğüne aykırı davrandığı görülmüştür. O halde, TTK’nun 1435. Maddesindeki düzenlemeye göre; sigorta şirketinin sorusu üzerine veya her hangi bir soru sorulmadan (dolayısı ile buna ilişkin bir form doldurulmadan) sigortalı, sözleşmenin yapılması sırasında kendisinin bildiği ve sigortacının sözleşmeyi yapmamasını veya daha ağır şartlarla yapmasını gerektirecek bütün halleri sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigorta sözleşmesinin kurulması sırasındaki beyan yükümlülüğüne uymamanın sonuçları ise, TTK’nın 1439. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, bu ihlal tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise, ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılacağı düzenlenmiştir.Öte yandan; TBK’nın 52. Maddesinde, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği düzenlenmiştir. Yasada ifade edildiği gibi zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Müterafik kusur indiriminin tatbik edilebilmesi için, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilmesi gerekir. Buna göre; dava konusu … Otel’in eski bir heyelan alanı (Paleo-Heyelan) üzerinde bulunduğu, süreç içerisinde toprak kaymalarına maruz kaldığı, gerekli tedbirlerin alınmaması halinde süreklilik arz ederek yeni heyelanların meydana gelebileceği davacı sigortalı tarafından bilindiği anlaşılması karşısında sigortalının alması gereken tedbirler ile ne gibi tedbirler aldığı karşılaştırılarak, alınan tedbirlerin mevcut durumda olayın özelliğine göre yeterli olup olmadığı araştırılarak zararın oluşmasında veya artmasında etken olup olmadğı yönünde müterafik kusurun değerlendirilmesi gerekmektedir.Hasar miktarı bakımından bilirkişi heyetinden alınan raporunun denetimden uzak gerekçeli ve açıklayıcı nitelikte olmadığı, bu hali ile raporun hükme kurmaya elverişli olmadığı görülmüştür. O halde mahkemece, daha önceki Zurich Sigorta nezdindeki hasar dosyası kapsamındaki hasara ilişkin fotoğraflar ve ekspertiz raporu ile davaya konu poliçe dönemindeki hasar dosyası kapsamındaki fotoğraflar ve ekspertiz raporu karşılaştırılarak talep edilen hasarın sonradan düzenlenen davaya konu poliçe döneminde meydana gelen yer kaymalardan kaynaklı olduğu tespiti durumunda, hasarın giderilmesi ve eski hale getirilmesi için yapılacak masrafa göre tespit edilecek tazminatın, sigorta eksperine bildirildiği iddia olunan fiyat teklifleri de irdelenerek, malzeme, işçilik vesaire fiyatlar da dahil olmak üzere dava tarihi itibariyle serbest piyasa rayicine göre belirlenerek, ardından sigortalının müterafik kusurunun tespiti halinde, kusurun ağırlığına göre indirim yapılması ve akabinde davalı sigortalının rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek ihmali nedeniyle bildirim yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle TTK 1439/2 maddesi uyarınca ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılması hususunda ayrıntılı, denetime açık bir rapor alındıktan sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Kabule göre de; davalı şirkete lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13 Maddesinin ikinci fıkrasında, maddi tazminat istemli davaların, tamamının reddi durumda, avukatlık ücreti, bu tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümüne göre hükmolunacağı düzenlenmesine rağmen, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK’nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin, 2021/694 Esas, 2022/793 Karar ve 01/12/2022 tarihli kararının HMK’nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının ayrı ayrı hazineye gelir kaydına, istinaf karar halinde talep halinde davacılara iadesine,5-Davacıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.01/11/2023