Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1860
KARAR NO: 2023/1600
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/541
KARAR NO: 2023/139
KARAR TARİHİ: 21/02/2023
DAVA: İtirazın İptali (Sigorta sözleşmesi, gabinden kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/11/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki 16.07.2010 tarihli sigorta poliçesine istinaden müvekkili şirkete ait fabrikada 18/03/2011 tarihinde çıkan yangın nedeniyle oluşan hasar nedeniyle davalı sigorta şirketince yapılan ödeme dışında kalan bakiye 575.525,00 TL kısmının tahsili için davalı hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını ancak davalının iş bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini ve bu nedenle takibin durduğunu, sigorta poliçesinin güvencesi devam ederken meydana gelen yangın nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu ve sigorta poliçesinin düzenlenmesi sırasında eksper teyidi alındığını, Gebze 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011-26 D.İş, Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011-38 D.İş, Gebze Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011-50 D.İş sayılı dosyalarından hasar ve kusurun tespit edildiğini, davalının kısmen tazminat ödemesi teklifinin kabul edilmesine karşın müvekkilinin tespit edilen zararının daha fazla olduğunu bu nedenle bakiye kalan alacak için davalı hakkında icra takibine girişildiğini, davalının icra takibine itirazının iptali ile alacağının tahsiline, davalının icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafla 24.05.2011 tarihli sigorta ekspertiz raporunda belirtilen 219.870,00 TL inşaat hasarı, 64.856,75 TL demirbaş dekorasyon, 574.240,00 TL makine hasarı, 600.000,00 TL emtia hasarı, 31.551,65 TL kar payı zararı olmak üzere toplam 1.378.270,15 TL hasar zararı ve tazminat konusunda mutabakata varıldığını, mutabakatın sigorta ekspertiz firması ile davacı sigortalı arasında olduğunu, davacının ekspertiz şirketi ile ayrıntılı ve titiz bir çalışma sonrasında kalem kalem her bir hasar unsuru ve tazmin bedeli tek tek belirlenmekle mutabakata vardığını, belirlenen ve davalıya ödenen 1.387,008,00 TL üzerinden tarafların sulh olduğunu ve ibraname verdiğini, bu nedenle davacının iddialarının asılsız ve kabul edilebilir olmadığını, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, 06.06.2011 tarihli takibin de hak düşürücü süreyi kesmediğini bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz olarak açılan iş bu davanın hem usulden hem esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… Davalı sigorta şirketi hasardan dolayı ibra edilerek bu hususta 06.06.2011 ve 27.06.2011 tarihli ibranameler düzenlenmiştir. Davacı taraf 06.06.2011 tarihinde başlattığı icra takibinden sonra 27.06.2011 tarihli ibraname ve feragatname başlıklı belgeyi de imzalamıştır. Davacı, davalı tarafından kendisine yapılan ödemeden sonra uzunca sayılabilecek bir süre (2 yıl) geçtikten sonra 05.06.2013 tarihinde dava açmış olması ve icra takibinden sonra da 27.06.2011 tarihli ibraname ve feragatnameyi imzalamış olması, bu sürede faaliyetlerine devam etmiş olması ile ekonomik müzayaka halinde olmadığı anlaşılmıştır. 2010 ve 2011 yılı ticari defterlerin, zayi olmuş ise zayi belgesinin sunulmaması, ekonomik müzayaka halinde olduğuna ilişkin somut yeterli başka delil de sunulmadığından yapılan açıklamalar uyarınca davacının ekonomik müzayaka halinde olmadığı kabul edilerek davanın reddine” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ 1-Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacının ekonomik imkansızlık içerisinde bulunduğu, davacı şirketin hiç bir şekilde ticari faaliyette bulunmadığı, bu konuda mahkemece yeterli inceleme yapılmadığı, gabin müessesinin birçok unsurunun ispat edildiği, yangın olduğu dönemde davacının ödeme gücünün bulunmadığının tespit edildiği, davalının davacının zor durumundan faydalandığı belirtilmiştir. 2-Davalı vekilinin katılma yoluyla yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Gabin hukuksal müessesinin öncelikle 1 yıllık sürede dava açılmaması nedeniyle davanın süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, davacının muzayaka halinde olduğu iddiasının ispat edilemediği, ödenen bedel konusunda taraflar arasında mutabakat sağlandığı, davacının ticari defterlerinin lehine delil teşkil etmeyeceğinin bilirkişi raporunda tespit edildiği, bilirkişilerin yangından önceki yıla ait kurumlar vergisi beyannamesini ve bilançosunu esas almasının yerinde olmadığı, bu kadar küçük öz varlığa sahip şirketin alacağı hammaddenin fazla olmayacağı ve öncelikle davanın süresinde açılmaması nedeniyle süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği aksi taktirde ise, davacı tarafın sunduğu istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, 18.03.2011 tarihinde meydana gelen yangın nedeniyle davalı sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme sonrasında bakiye alacağın tazmini talepli başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul… İcra Dairesi’nin … sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından 775.525,00 TL alacağının tahsili istemiyle icra takibi başlatıldığı, davalı tarafça takibe itiraz edilmesi sebebiyle itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 02.11.2017 gün ve 2013/170 E. 2017/910 K. sayılı ilamı ile davanın reddine dair karar verilmiş olup, işbu karara yönelik istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda 30.06.2021 gün ve 2020/323 E. 20217720 K. sayılı ilam ile ”… Davacı tacir olup basiretli tacir gibi davranması gerekli ise de; ticari hayatın devamı, ticari faaliyete konu tüm emtiaların zarar görmesi ve davacının ön ödeme teklifinin karşılık bulunmadığı yönündeki iddiası gözetildiğinde, kural olarak irade özerkliği ve sözleşme serbestisi içinde imzalandığı kabul edilmesi gereken ibranamelerin, müzayaka halinde imzalandığı iddiası ile geçersiz kılınmak istendiği; bu biçimde geçersizliği sağlayarak bunun sonuçlarından yararlanacak olan ve istisnai bir yol olan gabinin hukuksal sonuçlarından yararlanmak isteyen davacı tarafın iddiasının doğru olup olmadığının araştırılması gerektiği açıktır.Bu durumda mahkemece yapılacak iş; öncelikle davanın gabin hukuksal nedeni ile süresinde açılıp açılmadığının tespiti ile, süresi içinde açıldığının kabul edilmesi halinde; davaya konu yangın olayının meydana geldiği 2011 yılından önceye dönük yakın yıllardaki davacının mali durumunun, ticari defter ve kayıtları ile muhasebe belgeleri üzerinden yapılacak incelemeyle saptanması; bu konuda uzman mali müşavir bilirkişi heyetinden, davacının yangın hasarından önceki yakın yıllara ait işletme kar ve zararı, şirket özkaynakları, davacının hasar tarihinde mevcut borç-alacak miktarları konularında ayrıntılı rapor alınması; davacının hasar tarihinden önceki mali durumuna göre, yangından kaynaklanan hasarı bertaraf etme konusunda yeterli özkaynağı olup olmadığının detaylıca irdelenmesi, bu husustaki taraf delillerinin toplanması ile gabinin subjektif unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmesi gereklidir.Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 2016/14196 E, 2018/1061 K sayılı ilamı da bu yöndedir. Yukarıda belirtilen eksikliklerin ikmalinden sonra; edimler arasındaki aşırı oransızlığın giderilmesini temin amacıyla, gabin iddiasıyla eldeki davanın açıldığı gözetildiğinde, gabinin objektif unsuru olan edimler arasındaki aşırı oransızlık şartının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için, davacının gerçek zarar miktarının doğru biçimde tespit edilmesi gerekir. Zira, dosyada mevcut bilir kişi raporunda …firmasının düzenlediği hasar raporunun muallak bir zarar hesabı yapılarak 2.000.000 TL civarında zarar belirtilmiş ise de; yangın nedeniyle oluşan hasarı kalem kalem denetime açık olarak tespitinin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre de; oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden (mali müşavir, sigorta uzmanı, makine mühendisi, kimya mühendisi, inşaat mühendisi), davacının hasar başvurusu sırasında davalıya sunduğu listenin, eksper raporları, tespit dosyaları, yangın sonrası resmi görevlilerce tutulan tutanakların bir bütün olarak ele alınması ve hasar tarihinden önceki yıla ait ticari defter ve kayıtlar ile muhasebe belgeleri de incelenmek suretiyle, yangın olayından önce mevcut olup da olay nedeniyle hasar gören sigortalı unsurların bedellerinin ayrıntılı biçimde tespitinin yapılması konularında ayrıntılı, gerekçeli, mukayeseli ve denetime imkan sağlayacak bir rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Sonuç itibariyle, açıklanan nedenler ile taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına” dair karar verilmiştir. Yukarıda belirtilen kaldırma kararından sonra mali müşavir …, … ve … tarafından bilirkişi raporu düzenlenmiş olup, düzenlenen raporda özetle: davacı şirketin 2010 döneminin mali verisine göre, davacı şirketin yangından oluşan zararını karşılamaktan çok uzak özkaynağa sahip olduğu, bir başka deyişle davacı şirketin mali verisinin defter değerlerine göre zararın karşılanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Kimya mühendisi, makine mühendisi, inşaat mühendisi ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen 01.10.2022 tarihli raporda, zayi olan malvarlığı değerlerini dökümünü aşağıdaki şekilde olduğu ve buna göre;-360.542,41 TL değerinde ham madde -38.142,79 TL değerinde teneke kutu -146.249,28 TL değerinde yarı mamul -208.241/21 TL değerinde mamul -31.402,56 TL değerinde teneke kutular içerisinde yer alan ayrıca kimyasal olmak üzere toplamda 778.577,24 TL değerinde emtianın ve 35.600,00 TL değerinde laboratuvar teçhizatının uyuşmazlık konusu yangın olayı neticesinde zarar gördüğü/kullanılamaz hale geldiğinin tespit edildiği belirtilmiştir.Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda ise; davacı şirketin ticaret yevmiye defterinin olmaması nedeniyle defter üzerinde inceleme yapılamadığı, yangından bir önceki döneme ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi’nin incelendiği ve şirketin aktif büyüklüğünün 1.669.475,48 TL, özkaynakların ise 270.185,81 TL olarak belirtildiği, stok hesabının detayında davacı şirketin 31.12.2010 tarihi itibariyle toplamda 1.163.456,80 TL stoklar hesabında bakiyesinin bulunduğu, işbu stokların 644.521,75 TL’lik kısmının ham madde ve malzeme hesabında, 138.714,10 TL’lik kısmının yarı mamul hesabında, 344.853,42 TL’lik kısmının mamüller hesabında ve 35.367,53 TL lik kısmının ticari mallar hesabında yer aldığı, işbu tutarın 2010 yılı tasdiki yapılan envanter defter kayıtlarında yer alan stok kalemlerine ilişkin tutarları ile uyumlu olduğu, 2010 yılında davacının 1.109.796,89 TL’lik satış cirosu olduğu ve %20 brüt satış karı, %4 dönem karlılığı ile faaliyetini sürdürdüğü, %20 brüt satış karlılık oranı dikkate alındığında alımlara ilişkin KDV tutarından daha yüksek olmasının stoklarda henüz satışı yapılmayan ürünler olduğunu gösterdiği, Mart 2010 ile Şubat 2011 dönemine ilişkin BA ve BS lerin incelendiği, alış tutarlarının (1.958.349 TL) satış tutarlarının (839.688 TL) çok üzerinde olduğu, yine %20 brüt satış karlılık oranı dikkate alındığında alımları kadar satışın olmadığı bu durumda stokta kalan ve envanter defterinde kayıtlı olan stok miktarı ile uyumlu olduğunun değerlendirildiği, davacı şirketin özkaynağının düşük olması nedeniyle şirketin nasıl olup da bu kadar hammaddeyi işletmede tuttuğu araştırmasına yönelik yapılan incelemede ise; davacı şirketin 2010 yılı öz kaynak tutarı her ne kadar 270.185,81 TL olarak görülse de aynı verilere göre vadeli yabancı kaynaklar tutarının 1.399.289,67 TL olduğu, bu tutarın 832.860,55 TL sinin satıcılar hesabında, 141.700,00 TL sinin borç senetleri hesabında, 519.670,77 TL sinin ortaklar borçlar hesabında yer aldığı alım satım işlemleri için öz kaynak tutarının alımı yapılan tutar kadar olmasının gerekmeyeceği, tacirin geri alım yaptığı şirketlere borçlanarak senet vererek ya da ortaklardan borç alınarak alım yapabileceği belirtilmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine dair karar verilmiş olup davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur… numaralı sigorta poliçesinin 25.06.2010- 25.06.2011 dönemini kapsadığı ve davaya konu yangının sigorta dönemini kapsayan sürede meydana geldiği, ayrıca … numaralı sigorta poliçesi ile elektronik cihaz teminatı, … numaralı sigorta poliçesi ile 3. şahıs mali mesuliyet sigortası, … numaralı sigorta poliçesi ile çalışanların ölüm ve cismani zararlarından kaynaklı masraflar, … numaralı sigorta poliçesiyle çelik ücretleri ve kaza sigortasının, … numaralı sigorta poliçesi ile makine kırılması, kasko forklift sigortası yapılarak teminat kapsamına alındığı anlaşılmaktadır. 06.06.2011 tarihli davacı şirketin unvanının yazdığı kaşe ve imzanın yer aldığı ”ibraname ve feragatname” başlıklı belgede 1.370.908,00 TL ve 27.06.2011 tarihli ” ibraname ve feragatname” başlıklı belgede 89.262,00 TL ve 06.06.2011 tarihli ibranamede 16.100,00 TL ödemeye ilişkin tarafların mutabık kalındığı ve 89.262,00 TL ödenmeden önce davacı tarafça davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı ve bu haliyle 1.378,270,15 TL ibraname ile ödendiği dosyada yer alan bilgilerden tespit edilmiştir.Kaldırma kararından önce düzenlenen bilirkişi raporlarında; Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/28 D.İş sayılı dosyasında; inşaat, makine mühendisi ve yangın uzmanı bilirkişilerinden oluşan 12.04.2011 tarihli raporda özetle, davacı şirket tarafından yangının çıkış nedeni ve kusurunun tespitinin talep edildiği ve 18.03.2011 günü mikser makinesi üstü motor ve kazanında çıkan yangının kusur durumun tespitine ilişkin itfaiye raporu, jandarma raporu, olay yeri resimleri, alınan ifade ve diğer deliler birlikte değerlendirildiğinde: Mevcut yangın raporu ve ifadelerdeki elektrik, doğal gaz, likit petrol ve kimyasal madde kaynaklı yangınlarda ısı etkenleri ve mevcut kimyasal maddeler göz önüne alınarak önlenemez 2 faktör nedeniyle davacıya atfı kabul kusur izafe edilemeyeceği görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Sigorta şirketince davaya konu yangınla ilgili olarak taraflarının kusur durum ve oranın tespiti için Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/50 D.İş sayılı dosyasında keşif yapılmış ve tanıkların beyanı olay yeri inceleme raporları değerlendirilerek; yangının başladığı yerin duvar mikseriyle karıştırılan ve yarısına kadar solventler ve bir miktar nitroselüloz dolu olan kazanın olduğu, duvar mikserinin vidasını hareket ettiren motordan çıkan kıvılcımın tutuşması ile yangının başladığı ve motorun yanında başlayan alevin kazanın ağzından devamlı çıkan buharları takip ederek kazanın içine kadar inerek kazan içindeki solventlerin yanmasına, nitra selülözünün ise patlayarak yangının hızlı etrafa yayılmasına neden olduğu, söz konusu motorun tabana yakın olması ve yangının neden olan kıvılcımın oluşturduğu alevin havalandırma sistemine girişine kadar yangının çok kısa zamanda tavandaki plakalarda sıçrayarak bütün tavana yayıldığı , buradan da yerdeki yanıcı maddelerin çok kısa zamanda alev almalarını neden olduğu elektrik yangın ve kimya mühendisi bilirkişilerinden oluşan bilirkişi heyetince 14/04/2011 tarihli heyet raporunda tespit edilmiştir. Davacı şirket tarafından Gebze 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne davaya konu yangının çıkış nedeni ve kusur durumunun tespiti talepli yapılan başvuruda 2011/26 D.İş sayılı dosya ile inşaat, makine ve LPG patlamaları ve yangın eğitmeni uzmanından oluşan bilirkişi heyetince 11.04.2011 tarihli bilirkişi raporu düzenlenmiş ve düzenlenen raporda özetle; itfaiye raporunda da belirtildiği üzere yangın esnasında köpük ve KKT kullanılmadığı, yaklaşık 40 ton su kullanıldığı, oysa kimyasal yangınlarda suyun bünyesindeki oksijen nedeniyle yangının artmasına sebebiyet verdiği, ayrıca yangınla mücadele sadece su kullanılmış olmasının maddi hasarın artmasına neden olduğu, demirbaş listesi, yarı mamul listesi, ham madde listesi mamulün alış ve satış faturaları incelendiğinde 360.982,65 TL’lik ham madde, 146.251,40 TL’lik yarı mamul, 208.257,02 TL’lik mamülün, 31.402, 80 TL’lik ticari malların bulunduğu ayrıca 32.139,69 TL’lik teneke kutu olmak üzere toplam779.033,56 TL’lik zararın olduğunun anlaşıldığı, bu zarar miktarının vergi dairesine verilen BA ve BS formunu incelendiğinde stokların miktarının birbirini destekler mahiyette olduğu, dava konusu tesiste bulunan yangın neticesinde kullanılamaz durumda bulunan makine, teçhizat, demirbaş ve edevatların genel olarak toplamının 911. 000,00 TL olacağı kanaatine varıldığı, dava konusu yerde bulunan ve yangın neticesinde tamamen zarar gören kullanılamayacak haldeki binanın toplam değerinin ise 617.400,00 TL olacağı yönünde tespitte bulunulmuştur.Mahkemeye sunulan 10.07.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ise; yangın hali için davacının bina yönünden 500.000,00 TL’ye kadar, makine tesisat ve elektronik cihaz için 911.000,00 TL’ye kadar ve yarı mamul ve mamul hammadde için 1.000.000,00 TL’ye kadar güvence verdiği, tespit edilen zarara göre tazmin etmesinin gerekli olduğu, itirazın iptali davasında 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde davanın açılması gerektiği ve hak düşürücü sürenin dolduğu, artık davacının gabin ve aşırı yararlanmaya dayanarak dava açma hakkının bulunmadığı ,dosyada yer alan ibranameler ile toplam 1.476,270 TL ye ve hasar konusunda mutabık kalındığı, her iki tarafın da tacir olduğu, davacının sigorta tazminatı ve ödemelerini aşan zararın bulunduğunun sabit olmadığı, imza ve kaşesiyle teyit ettiği mutabakat ve ibranameler gözetilerek bu miktarları aşan tazminat talepleri bakımından müzayaka halinde olduğunu ve akdi ilişkide aşırı yararlanma-sömürüye muhatap olduğunu ispat etmesi gerektiği, ancak kanununda yer alan 1 yıllık hak düşürücü süresi sebebiyle davalıya karşı husumet yöneltilemeyeceğini hak düşürücü süresi geçtiği için davacının talebinin değerlendirme dışı kalacağı, mutabakata göre yapılan hesaplamaya itibar edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davacı tarafın Sunduğu istinaf sebeplerinin incelenmesi:İbraname ve gabin yönünden inceleme:İbra; alacaklının borçludaki hakkının tamamından veya bir kısmından sözleşme veya tek taraflı irade beyanı ile vazgeçmesidir.Gerçek anlamda bir ibranameden söz edebilmek için, tazmin edilecek tutar ile buna karşılık alınan tutar arasında açık bir oransızlığın bulunmaması gerekir. Açık oransızlığın bulunduğu durumda belge ibraname değil, ancak makbuz niteliğindedir. Maddi zararın karşılanması amacıyla düzenlenen ibranamede bir bedele yer verilmesi halinde, bu bedel ile ibranamenin düzenlendiği tarihteki verilere göre belirlenen zarar arasında açık bir oransızlık yoksa, hak sahiplerinin iradesinin de ibra yönünde oluştuğunun kabulü gerekir. İş bu nedenle, düzenlenen ibranamedeki tutarın, neredeyse tazminat borcunun tamamına yakın bir miktarı içermesi gerekmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2014/18504 E. 2015/3181 K. sayılı ilamında ”… Dava, sigorta bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, ekspertiz raporunda ve davalı sigortacı tarafından hazırlanan zarar cetvelinde davalının zarar miktarı 35.550,00 TL olarak tespit edilmesine rağmen, davalı sigorta şirketi tarafından davacıya 28.890,00 TL ödenmiş ve davalı ibra edilmiştir. Zarar miktarı ile yapılan ödeme arasında aşırı oransızlık bulunduğu hallerde ibraname kısmi ödeme karşılığı verilmiş makbuz niteliğindedir. Bu itibarla, davacının gerçek zararı bilirkişi incelemesiyle tespit edilerek varlığı iddia edilen müzayaka şartlarının olayda mevcut olup olmadığı, davacının bakiye zararı bulunup bulunmadığı kararda tartışılıp değerlendirilmeden yazılı gerekçeyle ve eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.” yer almaktadır. İlk derece mahkemesince de değinildiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12/02/2019 tarih 2015/21-1323 E., 2019/128 K. sayılı ilamında açık oransızlık durumunun hangi halde gerçekleşmiş sayılacağı belirtilmiştir. Buna göre açık oransızlık ”… Gerçek anlamda ibranameden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, açık oransızlığın bulunduğu durumlarda anılan belge ibraname değil, ancak makbuz niteliğindedir. Bu yön ise, ibranamenin verildiği tarih göz önünde tutularak zarar görenin gerçek zararının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması suretiyle belirleneceği hukuksal gerçeği ortadadır. Yeri gelmişken açık oransızlık (açık nispetsizlik- fahiş fark) kavramını da açıklamak gerekmektedir.İsviçre Federal Mahkemesine göre açık oransızlık, karşılıklı edimler arasında “göze çarpan aşırı bir fark” anlamına gelir. Normal bir kimsenin hayat, bilgi ve görgüsüne göre, edimler arasında olağanüstü ve aşırı bir farkın bulunması durumunda açık oransızlığın oluştuğu kabul edilir.Açık oransızlık, edimler arasında bir misline yakın, bir misli veya daha fazla fark bulunmasıdır.Gerçek anlamda bir ibranameden söz edebilmek için tanzim edilecek tutar ile buna karşılık alınacak tutar arasında açık bir oransızlığın bulunmaması gerekir.Açık oransızlığın bulunduğu durumda belge ibraname değil, ancak makbuz niteliğindedir. Bu nedenle sigortalı işçi veya hak sahipleri tarafından verilen ibranamenin gerçek ibra veya kısmi ödemeyi içeren makbuz niteliğinde olup olmadığının saptanması önem taşır.” halinde gerçekleşmiş sayılacaktır. Somut olayda gabin hukuksal durumun şartlarının oluşup/oluşmadığı ve davanın hak düşürücü sürede açılıp/açılmadığı yönünden yapılan incelemede ise; gerek dosyadaki tespitler ve gerekse kanunun amir hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır. 01 Temmuz 2012 tarihinde yürüşüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 28. (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 21.) maddesinde aşırı yararlanma (gabin) düzenlenmiş olup, maddenin 1. fıkrasında “bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir” denilmek suretiyle, gabinin unsurları ile sonuçları hüküm altına alınmış; maddenin 2. fıkrasında ise, “zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir” denilmek suretiyle, gabin iddiasında bulunan tarafın, bu hukuksal nedene dayanan hakkını kullanabileceği hak düşürücü süreler hüküm altına alınmıştır.818 sayılı BK’nin 21. maddesinde ise, bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu taktirde, eğer mutazarrının müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua gelmiş ise, bir sene zarfında akdin feshedilebileceği, bu sürenin akdin inikadından itibaren cereyan edeceği belirtilmiştir. Gabinin varlığından söz edebilmek için, objektif ve subjektif unsurlarının somut olayda bulunması gerekmektedir. Gabinin subjektif unsuru, gabine uğradığını iddia eden tarafın zor durumda olmasından, düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden diğer tarafın yararlanmış olmasıdır. Objektif unsuru ise taraf edimleri arasında aşırı bir oransızlık bulunmasıdır.Zarar görenin zor durumda kalma hali, kişisel nitelikte olabileceği gibi ekonomik nitelikte de olabilir. (bkz. Prof.Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s:484) Somut davada; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca sözleşmenin kurulmasından itibaren 1 yıl içerisinde gabin nedeniyle geçersizliğin ileri sürülmesi gerekmektedir.Davalı tarafın sunduğu istinaf yasa yolu başvuru dilekçesinde, yangının 08.03.2011 tarihinde meydana geldiği, icra takibinin 06.06.2011 tarihinde başlatıldığı ve davacıdan alınan ibraname tarihlerinin 06.06.2011 ve 27.06.2011 olduğu davanın ise 05.06.2013 tarihinde açıldığı nazara alınarak davanın 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığından reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.Bilindiği üzere 818 sayılı BK, l l.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı TBK’nin 647. maddesi  ile yürürlükten kaldırılmış; 6098 sayılı TBK ise 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5/1. maddesi; “Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan  hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam  eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur” hükmünü haizdir. Buna göre somut davada, 818 sayılı BK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Borçlar Kanunu’nun 21. maddesine göre davacının talebinin, ibranamelerin tanziminden itibaren 1 yıllık hakdüşürücü süre içinde talep etmesi gerektiği, davaya konu olayda taraflar arasındaki ibranamelerin 06/06/2011 ve 27/06/2011 tarihlerinde düzenlendiği, davanın ise 05/06/2013 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle davanın hak düşürücü sürede açılmadığına dair karar vermek gerekmiştir. HMK’nin 353/(1)-b-2 maddesinde, “Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında …” duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.İş bu nedenle;davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun ise kabulü ile, 6100 Sayılı HMK’nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, -Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2021/541 Esas, 2023/139 Karar sayılı ve 21/02/2023 tarihli kararının HMK’nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;2- Davanın HAKDÜŞÜRÜCÜ SÜREDE AÇILMAMASI NEDENİYLE REDDİNE, İlk Derece Mahkemesi Yönünden:a-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcının, davacı tarafından yatırılan 10.366,43‬ TL TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 10.096,58‬ TL’nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacı tarafa iadesine,b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına, kalan kısmın taraflara iadesine,c-Davalının yapmış olduğu 150,00 TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İstinaf Giderleri Yönünden;a-Harçlar Kanunu gereğince davacı ve davalı tarafından ayrı ayrı yatırılan başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf karar harcının hazineye GELİR KAYDINA,c-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinden istemi halinde davalı tarafa iadesine, ç-Davacı ve davalı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına d-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/11/2023