Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1776
KARAR NO: 2023/1501
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/354
KARAR NO: 2023/243
KARAR TARİHİ: 29/03/2019
BİRLEŞEN DOSYA
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1118
KARAR NO: 2021/878
ASIL DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/10/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı … vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki mevcut sözleşme gereğince müvekkilinin edimlerini yerine getirerek, yaptığı iş karşılığı fatura düzenlediğini, davalının bu fatura bedelinin bir kısmını ödediğini, ancak bakiye kısmın ödemesi için ihtarname keşide edilmesine rağmen, davalının ödeme yapmaması üzerine faiziyle beraber bakiye 45.445,10 USD tutarındaki alacağının tahsili amacıyla davalı hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosya ile icra takibine girişildiğini, davalının iş bu takibe haksız ve yersiz olarak itiraz ettiğini, davalının icra takibine itirazı üzerine takibin durduğu, bu nedenlerle davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E.sayılı dosyasına yapmış itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE KARŞI DAVA Davalı … vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında birden çok sözleşmenin söz konusu olduğunu ve davacının ticaretin etik kurallarına uygun davranmaması nedeniyle bazı ihtilaflar oluştuğunu, bu nedenle alacak miktarının tek sözleşmeyle belirlenmesinin mümkün olmadığını, müvekkili tarafından İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış olan davanın iş bu dava ile birleştirilmesi gerektiğini, bu nedenle usul yönünden itirazda bulunduklarını, esasa ilişkin olarak ise, taraflar arasında birden fazla sözleşme olduğunu, bunlardan birinin 03/11/2016 tarihli sözleşme olduğunu, davacının bu sözleşme kapsamında edimini yerine getirirken, söz konusu …’a hasar verdiğini ve sözleşmenin 6. maddesi gereğince davalının tam kusurlu olduğunu, yapılan ısrar sonucu onarımın gerçekleştirildiğini, fakat sözleşmenin diğer hükümlerine göre ihtara konu edilen alacaklarının ödemediğini, hasar tespiti için yapılan maliyetlerin 16.519,00 TL olduğu, ayrıca sözleşmede … + sondaj makinası + ekip bekleme (standby) ücretinin 3.000 USD/gün olarak kabul edildiği, davacının işi geciktirmesi sonucu bu onarmın 33 gün sürdüğünü ve bunun karşılığının 198.000,00 TL olduğunu, bu açıklamalar kapsamında davacı-karşı davalı ile yapılan sözleşmelerden dolayı takas mahsup talep etme haklarının kanun gereği olduğunu, bu nedenle davacıdan 214.519,00 TL alacaklı olduklarının tespiti ile 16/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline, davacının davasının kabul edilmesi halinde ise alacakları ile takas mahsubuna karar verilmesini talep ve karşı dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP Karşı davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı/karşı davacının bahsettiği hasarın meydana gelmesine dubanın ayaklarının kaldırılmaması ve çekilmeye hazır hale getirilmemesinin neden olduğunu, duba üzerinde müvekkili şirketin herhangi bir insiyatifi bulunmayıp, yapılan işin ifası ile ilgili tüm sorumluluk ve karar yetkisinin duba sahibi firmanın ve onu yönlendiren davalı/karşı davacı firmanın uhdesinde olduğunu, müvekkili şirketin ise sözleşmeye uygun olarak çekici hizmetini davalı/karşı davacıya sağladığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmede davalı/karşı davacı tarafın bahsettiği ve müvekkil şirketin sorumluluklarına ilişkin olan kısma her hangi bir aykırılık bulunmadığını, müvekkili şirket ile davalı/karşı davacı arasında akdedilen sözleşmeler ve kurulan ticari ilişkiler göz önünde bulundurularak, karşı tarafa ait barge hasarının giderilmesi konusunda özellikle şirket çalışanı olan barge sorumlularının işyerinlerinde yönetime karşı sorun yaşamamaları için hasarın giderilmesinde belli bir rakama kadar yardımcı olunacağı beyan edilerek iyi niyet çerçevesinde zararın yarısının müvekkili şirket tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen, karşı tarafça zeyilname adı altında müvekkiline sözleşmede olmayan sorumluluklar yükletilmeye çalışılarak henüz muaccel olmayan, sözleşmeye göre hak edişten sonra ödeneceği taraflarca sözleşmede açıkça kararlaştırılan alacağın, hak ediş onayı alınmaksızın hak edişten çok önce fatura edilerek tahsil edilmeye çalışıldığını, davalı/karşı davacının taraflar arasındaki akdedilen sözleşmelere ilişkin tüm ihtilafların birleştirilmesi talebiyle takas mahsup talebinde bulunmuş ise de bu talebin yargılamanın sıhhati açısından olumsuz bir durum oluşturacağını belirterek karşı davanın reddini talep etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2017/1118 ESAS 2021/878 KARAR SAYILI DOSYASI;
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile 03/11/2016 tarihli sözleşme ile İstanbul Pendik ilçesinde sondaj yapılmasına yönelik sözleşme yapıldığını, işbu sözleşmede davalı işverenin, davacı şirketin ise yüklenici konumunda olduğunu, davalının ticari etik kurallarını yok sayan tutumu ve uygulamaları, karşı tarafa saygı sınırları içinde olmayan ticari anlaşmayı nedeniyle sorunlar yaşandığını, ancak davacı tarafından işin bitiminin sağlandığını ve bu nedenle kendilerine ihtarname ile 135.043,68TL tutarındaki faturanın gönderildiğini, bu aşamadan sonra görüşmelerin devam ettiğini, davalı tarafça ihtarname gönderilerek itiraz edildiğini, davalının yapmış olduğu itirazda davacı tarafından faturaya davalı takip yapıldığından söz ederek kendilerinin daha fazla alacağı olduğu gerekçesi ile itiraz ettiklerini, davalıdan bir diğer alacağın ise Katar’da verilen mühendislik hizmeti olup, buna ilişkin fatura düzenlendiğini, fatura bedelinin 1.789,53USD, takip tarihinde bulu 6.577,77TL olarak talep edildiğini, hizmetin inkar edilmemiş olup, buna ilişkin bir itirazın da vuku bulmadığını, davacının alacağın tahsili için İstanbul … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile takip başlattığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalının haksız itirazı nedeni ile %20 inkar tazminatının davalıdan ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının haksız olduğunu, davalının muaccel olan alacağını ödememek maksadıyla mahsuplaşma yoluna gidebilmek için sözleşmeye açıkça aykırı şekilde henüz raporlar idareye sunulmaksızın ve tabii olarak hak ediş söz konusu değilken usulsüz şekilde fatura düzenleyerek davalıya gönderdiğini, davalının ise söz konusu faturanın zamanından çok önce ve kötü niyetli düzenlenmiş olması nedeniyle faturayı noter kanalıyla iade ettiğini, davalı şirketin ödenmeyen fatura alacağının davalı tarafça ödenmediğini, tüm maksadın henüz sözleşmeye göre muaccel olmayan alacağa ilişkin fatura düzenleyerek bakiye alacağa mahsup etmek olduğunu, bunun da ticari etik ve ahlak kurallarında uygun olmadığını, söz konusu alacak hakkında, sözleşme gereği idareye teslim sonrası davacı tarafa davalı tarafından gönderilen hak ediş onaylanmadığından ve faturası kesilmediğinden, davalı tarafından henüz bir borç oluşmadığını, ayrıca davacı tarafça dava edilen bir diğer hususun katar projesine ait olarak düzenlenen 19/12/2016 tarih ve … nolu USD faturası olup, söz konusu tutarın taraflar arasında var olan USD carisinden düşülmesi gerektiğini ve bu borcun davalı tarafça İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1017 esas sayılı dosyasında alacağı bulunan 43.900Usd cari alacağından 1.789,53Usd olarak mahsup edilerek düşülmesinin zaten davalı tarafından kabul edildiğinden bu davaya konu olmayıp bahsi geçen Pendik sözleşme ve ihtilaflı alacağı ile bir ilişkisi olmadığını beyanla, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ’NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 29/03/2019 tarihli 2017/1017 E. 2019/315 K. sayılı kararı ile; “…Asıl davaya konu edilen 14/12/2016 tarih ve 123.900.-USD.lik fatura yönünden, davacı …’in kendi defterlerinde, bu faturadan dolayı, yapılan tahsilatlar sonucu davalı …den bakiye 43.900.-USD ALACAKLI durumda olduğu,Davalının ise kendi defterlerinde, ASIL DAVAYA konu faturadan dolayı davacıya 43.900.-USD BORÇLU durumda olduğu,Karşı dava konusu 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada Davacı / Karşı Davalı (… San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafın kusuru bulunmadığı ve kira kaybı, kazanç kaybı gibi ek zararları tazminle yükümlü olmayacağı, Asıl dava bakımından ise, davacının davalıdan bakiye 43.900.-USD alacaklı durumda olduğu, bu durumun davalının kendi defterlerinden de teyit edildiği ve bu tutarın davalıdan talep edilebileceği anlaşılmakla; “Asıl davanın kısmen kabulü ile İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı icra dosyasında itirazın iptaline, takibin 43.900,00 USD asıl alacak yönünden devamına, işlemiş faiz talebinin reddine, 43.900,00 USD asıl alacağın takip tarihindeki kur üzerinden TL karşılığının %20’si oranında tazminatın davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine, karşı davanın reddine” karar verilmiştir. Dairemizin 31/03/2021 tarihli 2020/1056 E. 2021/324 K. sayılı kararı ile; “…’ün iddiası, römorkörün saat 9:30’da gelmesi gerekirken 9:40’da geldiği, …’nin sorumluluğunda olan çeki işlemi için gönderilen römorkörün istenilen vasıflara sahip olmadığı, işlem sırasında bir çok kez halatların koptuğu, römorkör personelinin yaralandığı, römorkör kaptanının yaralanan personelini limana bırakmak durumda kaldığı tekrar döndüğünde saatin 10:20 olduğu, denizde dalga şiddetinin arttığı, işlem sırasında yine halatların koptuğu, saat 11:15’te çeki işlemi sırasında iskeleye çok yakın giriş yapılması nedeniyle …’ın ayağının kaya dolgulara takıldığı, ayağın takılması ve aşırı yüklemeye maruz kalan …’daki jeneratörün stop ettiği, halatın tekrar koptuğu, römorkör kaptanının …’a yanaşamadığı, olumsuz hava koşullarının kötüye gitmesinin etkisiyle …’ın mendireğe doğru sürülendiği ve ayaklarının kayalıklara vurduğu, bir süre sonra 4 ayağın tabana kontrolsüz vurmaya başladığı, bu sırada çekim işlemi için römorkörün tekrar devreye girdiği, yanaşmasının uzun zaman aldığı, halatların yine koptuğu, kurtulma durumunun zorlaştığı, saat 12:05’de römorkör kaptanının haber vermeden sahayı terk ettiği, …’ın darbe alarak hasara uğramaya devam ettiği, yeni römorkörün saat 14:40’da geldiği, 2.römorkör kaptanının da yanlış manevraları nedeniyle …’ın ön tarafının 2 metre güverte kısmına kadar suya battığı yönündedir. Bilirkişi raporunda kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin jack-up …’ın jenaratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu belirtilmiş ise de; …’ın ayağının kaya dolgulara takılması nedeniyle aşırı yüklemeye maruz kalması sonucu jeneratör arızasının oluştuğunu iddiasına ilişkin ve işleme geç başlandığı, römorkörün istenilen vasıflarda olmadığı, halatların sürekli koptuğu, işlemlerin gereği gibi zamanında yapılmaması nedeniyle ilerleyen saatlerde rüzgarın şiddetlendiği, dalga boyunun arttığı, yeni römorkörün geç temin edildiği iddialarının olaya etkisi yönünden de bir açıklama bulunmamaktadır. Bu haliyle bilirkişi raporu hükme elverişli değildir. Ayrıca birleştirme talep edilen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasında davacının …, davalının … olduğu, İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile … aleyhinde 135.043,68 TL’si İstanbul ili, Pendik ilçesinde deniz sondajı yapılmasına ilişkin sözleşme konusu alacak, 6.577,77 TL’si ise Katar’da verilen mühendislik hizmetine ilişkin alacak olmak üzere toplam 141.621,45 TL üzerinden başlatılan icra takibine, … tarafından yapılan itirazın iptalinin talep edildiği, davanın 25/12/2017 tarihinde açıldığı, her iki dosyaya konu sözleşmelerin ve tarafların aynı olduğu, dosyalar arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece öncelikle İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasında birleştirme kararı verilmesi talep edilerek, davaların birlikte görülmesi, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu yukarıda açıklanan nedenlerle hükme elverişli olmadığından, … tarafından rapora karşı sunulan haklı itirazlar değerlendirilmediğinden, heyete uzak yol gemi baş mühendisi bir bilirkişi ve römorkör kaptanı bir bilirkişi de eklenerek, asıl dosyada asıl ve karşı dava ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasındaki her bir talep yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, tarafların sözleşme kapsamındaki hak ve yükümlülükleri dikkate alınmak suretiyle kazanın hangi sebeple meydana geldiği ve tarafların kusur durumları net olarak açıklanarak, … tarafından rapora karşı sunulan itirazlar değerlendirilerek ek rapor alınması suretiyle karar vermesi gerektiğinden,İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/03/2023 tarihli 2021/354 E. 2023/243 K. sayılı kararı ile; “…BAM ilamı doğrultusunda İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/118 Esas sayılı dosyasının asıl dava dosyası ile birleştirilmesi sağlanmıştır….yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; kaldırma ilamı sonrasında alınan raporların ilamda belirtilen hususlarda, ayrıntılı, gerekçeli ve dosya kapsamına uygun şekilde düzenlendiği anlaşıldığından mahkememizce itibar edilebilir bulunduğu, raporda yapılan tespitlere göre dava konusunu oluşturan 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin jack-up …’ın jeneratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu, zararın oluşumunda ….nin %80 kusurlu, … Ltd. Şti.’nin ise yukarıda raporda sıralanan sebepler nedeniyle %20 kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Tespit edilen kusur durumuna göre asıl dava dosyasına dayanak yapılan İstanbul … İcra Müdürlüğünün … nolu dosyasında davacı …’nin davalı …’den 43.900 USD alacaklı olduğu, karşı davada, …’ün 198.000,00 TL Gecikme Bedeli ve ayrıca 16.519,00 TL … Hasarı bedeli olmak üzere toplam 214.519,00 TL’lik talebinin mevcut olduğu, 33 günlük gecikme bedeli olarak talep ettiği 198.000,00 TL yönünden, gecikmenin çeki esnasında Jack- p …’in eğilmiş olan ayakların onarımında geçen süre olup bundan …’ nin sorumlu olmadığı ve bu nedenle bu talebin yerinde olmadığı, diğer yandan yine …’ün 16.519,00 TL’lik … Hasarı talebi ile ilgili olarak kusur oranları dikkate alınarak (% 80 …, % 20 …) 16.519,00 TL’lik, 80/100 = 13.215,20 talepte bulunabileceği, bu tutarın tenzili ile 16.519,00- 13.215,20 = 3.303,80 TL (raporda sehven 3.308,80 TL olarak belirtildiği ve Mahkememizce yapılan hesaplamaya göre 923,95 USD’ye tekabül ettiği) karşı davada davacı …’ün karşı davada davalı …’den talep edebileceği, davalının yasal süresi içerisinde karşı dava ile takas def’iinde bulunduğu nazara alındığında asıl dava bakımından 43.900 USD-923,95 USD= 42.976,05 USD bakiye alacak miktarının bulunduğu, yapılan mahsuplaşma sonrasında karşı dava bakımından ise talep edilebilecek bakiye miktarın kalmadığı anlaşılmıştır. Birleşen dava bakımından, dava konusu talebin 135.043,68 TL Pendik Deniz Sondaj Çalışmaları Bedeli ile 1.789,53 USD karşılığı 6.577,77 TL Katarda Verilen mühendislik hizmet bedeli olmak üzere toplam 141.621,45 TL olduğu, 135.043,68 TL’lik faturanın taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesi göz önünde bulundurulduğunda davacı tarafça erken kesilmiş olduğu, dava tarihi itibariyle muaccel olmadığı, Katarda Verilen Hizmet ile ilgili olarak talep edilen 1.789,53 USD’lik talep yönünden ise bu tutarın davalının da kabulünde olduğu anlaşıldığından talep edilebilir bulunduğu anlaşılmıştır…” gerekçesiyle;”A-1 Asıl dava yönünden davanın kısmen kabulü ile davalı karşı davacının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 42.976,05-USD üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine, B-Karşı dava yönünden davanın reddine, C-1 Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 esas sayılı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile, birleşen dava davalısının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 6.577,77-TL asıl alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Asıl dosya davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada 42.976,05 USD’nin karar tarihindeki kur üzerinden TL karşılığı hesap edilerek vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, bu yönden hatalı olan kararın düzeltilmesini talep etmiştir. Davalı/karşı davacı … birleşen dosya davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; 1-Asıl dava yönünden; karşı tarafın işini eksik / hatalı yapması sebebiyle müvekkilinin çok büyük zararları bulunmasına rağmen huzurdaki davada sadece ticari defterler incelenip, davacı / karşı davalının fatura alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hakkaniyeti tesis etmediği gibi ticari teamüllere, ahlaka aykırı davranmış basiretsiz tacirleri sevindirmeye hizmet ettiğini, 2-Karşı dava yönünden; Mahkemece alınan bilirkişi raporu ile müvekkili şirket %80 oranında kusurlu bulunmuş ise de bu kusur değerlendirmesini kabul etmediklerini ve rapora karşı itiraz ettiklerini ancak itirazlarının değerlendirilmediğini, Taraflar arasındaki 03/11/2016 tarihli sözleşmeye göre çeki işlemleri sorumluluğunun işverene ait olduğunu, tüm saha işleri boyunca bir adet teknenin jack-up …’ın yanında olması gerektiğini, bu hususun işverenin sorumluğunda olduğunu, kaza günü birinci römorkun sahayı terk ettiğini, 2.5 saat sonra ikinci römorkun sahaya geldiğini, bu süreçte … üzerindeki personelin ise motorsuz ve enerjisiz tekne üzerinde sürüklenerek mendireğe çarpma ve hatta olası batma halinde ölüm tehlikesiyle baş başa bırakıldığını, Jack-up … motorlu bir deniz aracı olmadığı için kural olarak telsiz bulundurma zorunluluğu bulunmasa da, rüzgarlı ve dalgalı olan bir ortamda çeki operasyonunu yürüten davalı …’nin iş sağlığı ve güvenliği gerekliliklerini sağlaması, bu sürece uygun personel, çekici tekne ve ekipman temin etmesi gerektiğini, bu gereklililerin hiçbirinin sağlanmadığını,Yine bilirkişi raporunda gecikmenin, çeki esnasında Jack-up barge’ın eğilmiş olan ayakların onarımında geçen süre olup bundan …’nin sorumlu olmadığı ve bu nedenle bu talebin yerinde olmadığı belirtilmiş ise de kusur oranlarının tayin edildiği 6. Sayfada davalı/karşı davacı … firmasına atfedilmiş 5 kalem kusur sıralandığını, bunlardan en önemlisinin ise; … isimli çekici teknenin teknik yetersizliğine ve çekme işlemine 1 saat 10 dakika geç başlaması, sürekli çekme ve itme kuvveti özelliği olan bir römorkörünün bulunmaması olduğunu, gerekli nitelikleri sahip römorkörün bulunmaması, Jack-up …’ın sondaj sırasında sürekli yanında hazır bulunmaması, teknik yetersizliğe ek olarak çekme işleminin geç başlaması, römorkörün geç gelmesi vs. sıralanan kusurlu işlemler göz önüne alındığında Jack-up …’ın ayaklarının eğilmesinde, müvekkili şirkete %80 oranında sorumluluk atfedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, römorkörün niteliği, teknik yetersizlik, organizasyon eksikliği ve belirtilen zaman zarflarında gerekli çalışmanın yapılmamasına yönelik itirazlarının bilirkişi tarafından kabul görmesine rağmen kusur oranında bir değişikliğe gidilmemesinin çelişki oluşturduğunu, ayrıca davacıya atfedilen organizasyondaki noksanlıklar ve sayılan kusurlu eylemler onarım süresini tayin eden başlıca faktörlerden olup karşılığında %20 oranında kusur atfedilmesinin olaya uygun olmadığını, Hiçbir surette kusur oranını kabul etmemekle birlikte bir an için davacı firmanın %20 kusuru olduğu kabul edildiğinde ise barge’in ayaklarının onarımında geçen 33 günlük sürenin karşılığı olan zararın tazmini noktasında da davacı şirketin kusuru oranında sorumlu olacağını ancak yerel mahkeme tarafından …’da (ekipman) meydana gelen hasarın sorumluluğu hesaplanırken davacı şirket %20 oranındaki kusuru doğrultusunda 3.303,80 TL’den sorumlu tutulmuş iken barge’ın onarımı için geçen 33 günlük süre sebebiyle doğan 198.000,00 TL’lik gecikme zararından sorumlu tutulmadığını, taraflar arasında Türkiye’de yapılan işe ilişkin akdedilen sözleşmede barge için 3.000 USD/gün bekleme ücreti olduğunun açıkça belirtildiğini, bu nedenle …’ın gördüğü zarar sebebiyle onarım süresince oluşan zarardan da …’nin aynı oranda sorumlu olması gerektiğini, bu nedenle kararın çelişkili olduğunu, rapor hükme elverişli olmadığından yeni bir heyetten rapor alınması gerektiğini, 3-Birleşen dava yönünden; İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile davalı … arasında akdedilen sözleşmeye istinaden, müvekkili şirketin nitelikli bir işi üstlenmesi istenerek taraflar 03/11/2016 tarihli “alt yüklenicilik” sözleşmesinin akdedildiğini, sözleşmede işin bitim süresinin “2 hafta ile 1 ay arası” olarak belirtildiğini, iş bittikten sonra (ki barge’ın kurulması ve sökülmesi iki hafta, bu iki işlem arasında asli işin gerçekleşme süresi 1 ay olmakla en baştan en sona toplam 45 günlük süre söz konusudur) rapora göre 49 günlük süre sonunda, davalının da sözlü olarak onaylaması üzerine davaya konu faturanın düzenlendiğini ve davalı tarafa tebliğ edildiğini, davalının ise süresinde itirazda bulunmayarak önce faturayı kayda alıp sonra çıkarttığını, davalı tarafça faturaya yasal sürede itirazda bulunulmadığı için fatura kesinleştiğinden aradan bir müddet geçtikten sonra itirazda bulunulmasının yok hükmünde olduğunu, raporda faturanın düzenlenme zamanıyla ilgili tespitlerin açıkça hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin fatura düzenlemesinin davalının ve sözleşme dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin “olur”una bağlı kılınmadığını, hakedişe esas olan iş tamamlandıktan sonra müvekkilinin tamamlanmış işe dair fatura düzenlemesi ve tebliğ etmesinin doğal bir durum olduğunu, müvekkilinin taraf olmadığı davalı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasındaki sözleşmeye tabi kılınması anlamına gelecek şekilde ve içeriğine müdahale edemediği bir hakediş talebine dair sonucu ve süresi belirsiz olacak şekilde beklemesini “makul” görülemeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesi göz önünde bulundurulduğunda faturanın erken kesilmiş olduğu gerekçesinin haksız ve hukuken itibar edilebilir olmadığını beyan ederek kararın kaldırılmasını ve asıl davanın reddini, karşı dava ve birleşen davanın kabulünü talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilmiş ayrıca HMK’nın 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınmıştır Asıl dava; … adresindeki … taahüdünde bulunan … Projesi kapsamında denizde/karada … çalışmalarının … tarafından, jeofizik ölçüm ve batimetri çalışmalarının ise … kontrolörlüğünde, … tarafından gerçekleştirilmesine ilişkin taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında, … tarafından yapılan işler nedeniyle düzenlenen fatura bedelinden ödenmeyen bakiye 43.900,00 USD alacağın tahsili istemiyle İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı icra dosyası ile başlatılan icra takibine, … tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı icra dosyasında; alacaklı … tarafından, borçlu … aleyhine 43.900,00 USD asıl alacak, 1.545,10 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.445,10 USD alacağın tahsili istemiyle 02/10/2017 tarihinde başlatılan icra takibine ilişkin, ödeme emrinin 06/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, … tarafından 11/10/2017 tarihinde yasal süre içesinde takibe itiraz edildiği, davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Karşı dava; taraflar arasında imzalanan, 03/11/2016 tarihli, İstanbul ili Pendik ilçesinde deniz sondajı yapılmasına ilişkin sözleşme kapsamında, …’nin sözleşmenin 6. maddesinde yer alan yükümlülüklerini ihlal ederek …’ın hasara uğramasına sebebiyet verdiği iddiası ile hasar tespiti için yapılan 16.519,00 TL maliyet, …’nin barge’ın onarım süresini geciktirmesi sonucu onarımın 33 gün sürmesi nedeniyle sözleşmenin 4.maddesi uyarınca günlük 3.000,00 USD’den toplam 198.000,00 TL zarar olmak üzere 214.519,00 TL’nin …’den tahsili ve takas mahsup istemine ilişkindir.Kaldırma kararının ardından birleştirme kararı verilen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1118 E. sayılı dosyası ile açılan birleşen dava ise; taraflar arasında İstanbul Pendik ilçesinde sondaj yapılmasına yönelik imzalanan sözleşme kapsamında verilen hizmete ilişkin 135.043,68 TL fatura ile Katar’da verilen mühendislik hizmetine 1.789,53 USD’nin takip tarihindeki karşılığı olan 6.577,77 TL fatura bedeli olmak üzere toplam 141.621,45 TL alacağın tahsili istemiyle İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine, … tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasında; alacaklı … tarafından, borçlu … aleyhine 135.043,68 TL Pendik deniz sondaj çalışması, 6.577,77 TL Katarda verilen mühendislik hizmeti olmak üzere toplam 141.621,45 TL alacağın tahsili istemiyle 02/10/2017 tarihinde başlatılan icra takibine ilişkin, ödeme emrinin tebligat parçası mevcut değil ise de tebligatın 10/11/2017 tarihinde çıkartıldığı, … tarafından 17/11/2017 tarihinde yasal süre içesinde takibe itiraz edildiği, davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında birden fazla sözleşme olmakla birlikte, dava dosyasında ihtilaflı olan “Pendik Deniz Sondaj Çalışması” için taraflar arasında imzalanan 03/11/2016 tarihli sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerekmiştir. Sözleşmenin konusu; “Pendik ilçesinde deniz sondajı yapılması” olup, “İşin Kapsamı” başlıklı 2.maddede; “2.1. …leri -Dört (4) adet deniz tabanından itibaren 30.0m derinliğinde toplam 120.0m uzunluğunda sondaj yapılması,-Sondaj logları ve karot sandığı fotolarının …’e teslim edilmesi.-Bir kuyuda TeleViewer ölçümlerin alınması” şeklinde belirtilmiş, işin ayrıntısı da düzenlenmiştir. “İşin Süresi” başlıklı 3.madde; “Sözleşmenin imzalanması müteakip mobilizasyon süresi 2 haftadır. Arazi işlerinin süresi arazi, hava ve deniz koşullarına bağlı olmak kaydıyla bir (1) makineyle çalışılması durumunda, sahaya mobilize olunmasından itibaren bir (1) aydır. Sondaj logları ve fotoğraflar her sondaj bitiminden sonra verilecektir. Haca ve deniz muhalefeti nedeniyle çalışılamayan günler toplam iş süresine ilave edilecektir.””Cezai Şartlar” başlıklı 4.madde; “İşverenden kaynaklı gecikme olması durumunda günlük olarak stand-by ücreti jack-up barge + sondaj makinası + ekip için 3.000 USD / gün / set olarak talep edilecektir. Yükleniciden kaynaklı gecikme olması durumunda her gün için günlük proje bedelinin %1’i talep edilecektir””… Tarafından Sağlanacak Hususlar” başlıklı 5.madde;”-Gerekli tüm makine ve ekipmanın temini, bunların araştırma sahasına mobilizasyonu / demobilizasyonu,-Deniz sondajların yapılması,-… tarafından verilen/aplike edilen deniz sondaj konumlarının GPS ile kontrol edilmesi,-Yeterli kalifiye eleman temini,-Sondaj loglarının hazırlanması…””… Tarafından Sağlanacak Hususlar” başlıklı 6.madde;”-Saha içerisinde gerekli giriş ve çalışma izinlerinin sağlanması,-Sondajların yapılabilmesi için saha içerisinde, iskele, rıhtım, idare, resmi kurum-kuruluş, 3.şahıs gibi yerlerden gerekli giriş ve çalışma izinlerin sağlanması,- Batimetri haritasının pafta veya diskette temini -Jack-up barge’in ilk sondaj noktasına mobilizayonu, sondaj noktaları arasındaki mobilizasyonu, karaya/kıyıya tekrar getirilmesi, etüd ekibinin karadan jack-up barge’a ve jack-up barge’dan karaya ulaşımı için gerekli tekne/bot’un sağlanması, acil durum dikkate alınarak, bir adet tug boat’un sürekli jack-up barge yanında bulundurulması,-Sondaj koordinatların denizde aplikasyonu…”Sözleşmenin “işin fiyatı ve ödeme şekli” başlıklı 7.maddesinde; iş bedeli tablo halinde ayrı ayrı belirtilmiş ve toplam bedel 155.100,00 TL + KDV olarak belirlenmiştir. Ödeme programı ise “Sözleşme bedelinin % 30’u …’e avans ödemesi olarak yapılacaktır (1.ödeme). Geri kalan tutar bu çalışmanın sonucunda hazırlanan teknik raporun idareye (İstanbul Büyükşehir Belediyesi) sunulması ile birlikte hazırlanacak hakediş ile ödenecektir. Toplam miktara katma değer vergisi (KDV %18) ilave edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. “İŞİN SONA ERDİRİLMESİ” başlıklı 10.madde; “İşbu sözleşmenin uygulanmasından … tarafindan vazgeçilmesi ve işin sona erdirilmesi durumunda, o ana kadar tamamlamış olduğu safhaların bedelleri …’e ödenir. Eğer varsa yarım kalmış iş safhalarının bedelleri, … ve … arasında değerlendirilerek, yapılan iş o ana kadar yapılan ödemelerin üzerinde ise, aradaki fark …’e def’aten ödenir; eksik ise, aradaki fark … tarafından …’e iade edilir. O ana kadar tamamlanmış çalışmalar …’e teslim edilir.” şeklindedir. Bilirkişi raporları;1-Kaldırma kararından önce ilk derece mahkemesince Mali Müşavir …, Hukukçu Doç. Dr. … ve Gemi İnşaat Mühendisi …’den oluşan bilirkişi heyetinden asıl ve karşı dava yönünden alınan raporda;Mali yönden; Her iki tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, asıl davada takibe konu faturanın her iki taraf defterlerinde kayıtlı olduğu ve davacının 43.900,00 USD alacaklı davalının ise aynı miktarda borçlu olduğu, Karşı davada ise, dava konusu edilen (barge hasar masrafı 16.519,00 TL ve günlüğü 3.000 USD’den 33 günlük ekip bekleme (standby) ücreti 198.000,00 TL) ayrıca takas ve mahsubu talep edilen 214.519,00 TL’ye ilişkin düznelenmiş herhangi bir faturanın mevcut olmadığı ifade edilmiş,Raporun teknik inceleme kısmında ise; “Karşı dava konusu olan 01/12/2016 tarihinde gerçekleşen kaza incelendiğinde kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin Jack-up barge’ın jenaratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu anlaşılmaktadır. … barge’ın sahibi veya işletmecisi olmadığından bu arızadan sorumlu olması söz konusu değildir. Diğer taraftan … limana dönme işleminin zamanını belirleme yetkisine de sahip değildir. … tarafından … isimli çekici teknenin teknik yetersizliğine ve çekme işlemine 1 saat gecikme ile başlanmasına yönelik suçlamalar varsa da bunların kazanın amil sebepleri olamayacağı değerlendirilmektedir. Kaldı ki … kaza sonucu hasarı gidermeye yönelik maliyeti de üstlenmiştir. Her ne kadar sözleşmenin 6. Maddesine göre … Jack-up barge’ın karaya/kıyıya çekilmesinden sorumlu ise de bu sorumluluk Jack-up barge’ın ortaya çıkan arızaya bağlı olarak ayaklarını kaldıramaması nedeniyle yerine getirilememiştir.Sonuç olarak karşı dava konusu olan ve 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada …’nin kusuru bulunmadığı kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş bildirilmiştir.2-Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1118 E. sayılı dosyasında Mali Müşavir …, Hukukçu Dr. … ve Uzak Yol Kaptanı/Deniz Ulaştırma İşletme Mühendisi …’dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 10/12/2010 tarihli raporda; her iki tarafa ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, İBB’den gelen Hakediş Raporuna göre süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken tarihin 26/01/2017 olarak belirlendiği, Hakediş İcmal tablosuna göre, 23 sıra numaralı Tuzla Atık Kabul Tesisi ve İskele Projesi İlave Deniz Sondajları ve Etüd Çalışmaları isimli işin 20/01/2017 hakediş tarihli, 310.000,00 hakediş tutarı ile 13 numaralı kesin hakediş raporunda imza altına alındığının tespit edildiği, davacı … tarafından davalı …’ye “Pendik Deniz Sondaj Çalışması” açıklamalı 135.043,68 TL tutarlı … numaralı faturanın 22/12/2016 tarihinde tahakkuk edildiği, söz konusu faturanın davalıya … aracılığı ile elden ve noter kanalıyla ihtarname göndermek suretiyle tebliğ edildiği, davacı tarafça faturanın … yevmiye numaralı kayıt ile muhasebeleştirildiği, davalı …’nin ise söz konusu faturayı ticari defterlerine kaydetmediği ancak 8 günlük sürede de iade etmediği, faturanın … tarafından 8 günlük süre geçtikten sonra 10/01/2017 tarihli noter ihtarı ile iade edildiği, fakat söz konusu faturanın taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “işin fiyatı ve ödeme şekli” başlıklı 7.maddesine göre henüz hakediş düzenlenmeden erken kesilmiş olduğu, Davacı … defterlerinde yapılan incelemede, TL hesabında davalıya 09/11/2016 tarihli … numaralı 46.530,00 TL, 22/12/2016 tarihli … numaralı 135.043,68 TL (takip talebindeki 135.043,68 TL Pendik deniz sondaj çalışması bedeli) ve 28/12/2016 tarihli … numaralı 735,18 TL’lik (sözleşme damga vergisi) üç adet fatura düzenlendiği, 09/11/2016 tarihinde de 46.530,00 TL (Sözleşme bedelinin %30’u) avans ödemesi yapıldığı, kalan 135.778,86 TL bakiyenin ödenmediği, USD hesabında ise 1.789,53 USD (takip talebindeki 6.577,77 TL Katarda verilen mühendislik hizmeti bedeli) alacaklı olduğu, borç hesabında ise USD kayıtlarında davalı …’ye 43.900,00 USD borçlu olduğu, Davalı … ise defterlerine göre; takibe konu 1.789,53 USD (Katarda verilen mühendislik hizmeti bedeli) faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olup davalının bu nedenle davacıdan 42.110,65 USD alacaklı ve 735,18 TL ve 8.268,36 TL borçlu olduğu, ancak takibe konu 135.043,68 TL Pendik deniz sondaj çalışması bedeli olan diğer faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı belirtilmiştir. 3-Kaldırma kararından sonra Mali Müşavir …, Hukukçu Doç. Dr. … ve Gemi İnşaat Mühendisi …’den oluşan ilk heyete Uzakyol Gemi Kaptanı … ve Uzakyol Başmühendis/Deniz Eğitimcisi … eklenerek asıl dava, karşı dava ve birleşen dava yönünden alınan 02/02/2022 tarihli raporda;”Davalı karşı Davacı bahsettiği hasarın meydana gelmesine en basit ifade ile dubanın ayaklarının yukarı kaldırılamaması, çekilmeye hazır hale getirilmemesi neden olmuştur.Jack-up Platformu üzerinde sondajda, ayakları yukarı kaldırma-indirme işinde, platform üzerinde pozisyona göre su tanklarının doldurulmasında-boşaltılmasında, aydınlatma işinde kullanılan jeneratörler mevcut olduğu, sürekli çalışmada tanımlanan gücün tamamının (%100’ünü) sınırsız saat kullanımıdır. Tanımlanan gücün üzerinde aşırı yükleme yapılamaz. Dizel eğer aşırı yüklendiği zaman trip attırarak kendini korumaya alır “Aşırı Yük koruması” devreye girer. Jeneratör bakımları planlı saatli bakımları dahilinde yapılır. Jeneratörün yakıt pompası ancak yakıt biterse hava yapar veya yakıtın içinde yakıt tankından aşırı su yürümesi, yakıt filtresinin aşırı kirlenmesi (planlı bakım da yenilenir) ile arıza yapar. Tank yakıt seviyesi düşükse alarmı vermiş olması gereklidir. Yakıt pompası arızası 4-7 dakikada halledilemez, bu tip jeneratör pompaları sökülüp atölyede bakımı yapılır. Yenisini getirmiş olsalar dahi kısa zamanda yerine bağlanıp, devre üzerindeki filtreleri yenilenip devrenin havasını çıkartılması işlemi uzun sürer. Yeni nesil jeneratörler sensorlar aracılığı ile birçok nedenden kendini korumaya almaktadır. Buradaki arıza muhtemelen aşırı yüklenmeden, (jackup barge ayaklarının yeterli seviyeye alınamaması, deniz dibine sürtmesi nedeniyle) jeneratör aşırı yükten ısınıp trip attırmıştır. Sistemin soğuması ve resetlenmesi aşamasında jeneratör panelindeki monitörden kolayca görülür. Ayrıca monitörde hangi nedenden jeneratörün devreden çıktığı, stop ettiği mevcuttur. Bu tip arızalarda jack-up barge da eğitilmiş barge elemanı vardır. Gelen jeneratör tamir ekibi arıza ile ilgili bir raporuna, belge veya faturaya dosyada rastlanmamıştır.Kazanın oluştuğu tarih jack-up Barge’ın … teknesiyle gecikmeli olarak karaya çekilme işlemine başlanmış ve bu esnada barge ayakların tamamen yukarı çekilmemesi jack-up Barge’ın rüzgar nedeniyle oluşan dalgalardan kaynaklı hareketlerinin önüne geçilmesi için denge tanklarının dolmamış olması personeli panikletmiştir. … teknesinin bağlamış oldu çeki halatı sürekli kopmasına neden olmuştur. Sürekli çeki işlemine 14:40 saatinde tekrar Römorkör-2 Jack-up barge’ın yanına gelmiş, halat vermiştir. Römorkörle birlikte gelen acente motoru aracılığıyla da karadaki tamir ekibi de ulaşmış jeneratörün tamirine geçilmiştir. Arıza giderilmeden Römorkör-2 talimatsız ve bilgi vermeden yapmış olduğu manevra sonucu (Limana giriş manevrası) jack-up barge’ın ayaklarında ve güvertede deformasyonlar meydana getirmiştir. Römorkör-2 yapmış olduğu manevradan yaklaşık 4-7 dakika sonra da jeneratör arızası giderilmiş olup ayaklar yukarı çekilmiştir. Dosya kapsamındaki deliller, inceleme ve değerlendirme neticesinde nihai takdir sayın mahkemenize ait olmak üzere:Jack-up Barge’ın kötü hava şartları nedeniyle İş Güvenliği açısından limana transferinde,*Kötü planlanmış, *İşbirliğinden uzak,*Tarafların adımları (stepleri) arasında senkronizasyon sağlanamamış, bir çeki işlemi nedeniyle her iki tarafın kusurlu olduğu, şöyle ki; … AŞ.;1.Karşı dava konusu olan 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kaza incelendiğinde kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin jack-up Barge’ın jeneratör arızası nedeiyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu,2. Jack-up barge’in acil durumlarda uygulanması konusunda yeterli eğitimlerin yapılmadığı,3.Çeki işlemi esnasında olması gerekli olan VHF telsiz (Deniz araçlarının birbiri ile veya kara ile haberleşme sistemi) haberleşmesinin olmaması,4.Jack-up barge’a gelen tamir ekibinin jeneratör arızasının mazot pompasından meydana geldiği, ekibin arıza içeriğini anlatan raporun tutulmadığı, yedek parça kullanılıp kullanılmadığı, kullanıldı ise yedek parça faturası dosya içeriğinde olmadığı, 5.Jeneratörün stop etmesi, jeneratörün kendini korumaya aldığı bu da jeneratörün monitöründe hangi alarmdan stop ettiği “not’u” belirtilmediği, ….nin %80 kusurlu olduğu, …. Ltd. Şti.; 1.Davacı/Karşı Davalı … A.Ş. tarafından … isimli çekici teknenin teknik yetersizliğine ve çekme işlemine 1 saat geç başlaması, sürekli çekme kuvveti özelliği olan bir römorkörden ziyade destek ve hizmet römorkörü olduğunu, sözleşmeye göre de Jack-barge’ın sondaj sırasında sürekli yanında hazır bulunmadığı,Ancak sözleşmeye aykırı bu hareketin; Taraflar arasında yapılan e-posta yazışması ile ertesi gün için talep edilmiş olması nedeniyle her iki taraf için de alenen sözleşmenin ihlal edildiğinin bilindiği anlamına gelmektedir. 2.Rüzgarın Güney/Güney Batıdan(Lodos) esmesi, çeki iş güvenliği bakımından olumsuz etki yaratmaması için römorkörün yarın sabah saat 8.30 da jack-up barge’ın çeki programı için istendiği halde 09:30 ayarlanması, hatta 10 dakika geç gelmesi,3.Çeki işlemi esnasında olması gerekli olan VHF telsiz (Deniz araçlarının birbiri ile haberleşme sistemi) haberleşmesinin olmaması,4. Plansız, tutarsız, karışık bir çeki organizasyonu, … San. ve Tic. Ltd. Şti. yukarıda sıralanan sebepler nedeniyle %20 kusurludur.Diğer yandan davalı … tarafından ayrıca …’nin işi geciktirmesi sebebiyle bu onarımın 33 gün sürdüğü ve günlük 3.000.-USD den 198.000.-TL zarar talebi mevcut ise de dosya mevcudunda bu talebi ispata yarar herhangi bir veriye rastlanmadığından bu hususta bir değerlendirme yapılamamıştır. Mali İnceleme Ve Değerlendirme;a)Yukarıdaki teknik inceleme sonucu …’ün 16.519.-TL.lik Barge Hasarı talebi ile ilgili olarak …’ün %80, …’in % 20 oranında kusurlu olduğu tespiti yapılmış olup, bu durumda 16.519 x 20/100 = 3.303,80.-TL.nin …’in hesap bakiyesinden tenzili gerekmektedir. Takip tarihi 02/10/2017 itibarıyla kur 3,5757 olup, 3.303,80/3,5757 = 923,95 USD olmaktadır.b)Yine ….nin kabulü ve Birleşen dosyada alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere …’in Katarda Verilen Hizmet dolayısıyla …’e borçlu olduğu anlaşılmakla, bu 1.789,53 USD lik tutarın …’in 43.900.-USD-lik talebinden düşülmesi gerekmektedir.c) …’ün 33 günlük gecikme bedeli olarak talep ettiği 198.000.-TL yönünden, düzenlenmiş herhangi bir fatura mevcut olmadığı gibi, yukarıdaki teknik incelemede de, dosyada bu talebi ispata yarar herhangi bir belge olmadığı ifade edildiğinden, bu tutar hesaplama dışında bırakılmıştır.d)…’ün birleşen davadaki 135.043,68.-TL.lik talebi yönünden ise, heyetimizin görüşü, dosyada mevcut olan 10/12/2020 tarihli raporun sonuç, ( L ) maddesindeki görüşle uygunluk arz etmekte olup, tekrardan kaçınılmıştır.e)Bu durumda Asıl dava yönünden, 43.900.-USD hesap bakiyesinden, % 20 oranında Barge Hasar kusur bedeli olan 923,95 USD.nin ve 1.789,53 USD.lik Katarda Verilen Hizmet bedelinin tenzili / mahsubu ile ….nin alacağının 41.186,52 USD olabileceği” şeklinde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından tarafından düzenlenen 03/01/2023 tarihli ek raporda; -Dava konusu olan 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kaza incelendiğinde transfer işinde çeki operasyonunda en önemli hatanın, deniz dibine oturmuş olan barge ayaklarının çeki pozisyonuna getirilememesi yani barge’ın çekiye hazır hale getirilememesi olduğu, tekne halatı bağlayıp çekmeye başladığında barge ayaklarının deniz dibine sürtünmesiyle oluşan karşı kuvvetle karşılaştığı, bu nedenle teknenin halatının birkaç defa koptuğu, hatta bir tekne personelinin tedbirsiz davranmasıyla ayağının kırıldığı, Barge’ın ayaklarını yukarı alma esnasında Jeneratörün devreden çıktığı, ayaklarını kaldıramayan barge’in ayaklarının zemine sürterek hasarlandığı, eğer barge ayakları çeki pozisyonuna yani yüzen pozisyona getirmiş olsaydı, çeki teknesinin barge’ı kolayca çekebileceği, bu nedenlerle kazanın asli sebebinin jack-up barge’ın jeneratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu ve kök raporda kusur yönünden tespitlerin geçerli olduğu, -Asıl dava yönünden davacı …’nin davalı …’den 43.900,00 USD alacaklı olduğu, -Karşı davada, …’ün 33 günlük gecikme bedeli olarak talep ettiği 198.000,00 TL gecikmenin çeki esnasında Jack-up barge’in eğilmiş olan ayaklarının onarımında geçen süre olup bundan …’nin sorumlu olmadığı ve bu nedenle bu talebin yerinde olmadığı, …’ün 16.519,00 TL’lik barge hasarı talebi ile ilgili olarak kusur oranları dikkate alınarak (% 80 …, % 20’…) 16.519,00 TL lik, 80/100 = 13.215,20 TL, bu tutarın tenzili ile 16.519,00- 13.215,20 = 3.308,80 TL’yi …’ün, …’den talep edebileceği ,-Birleştirilmesine karar verilen İstanbul 10.ATM’nin 2017/1118 E.sayılı dosyası yönünden 10/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere 135.043,68 TL’lik faturanın sözleşmenin 7.maddesi gereğince erken kesmiş olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Davalı/karşı davacı … vekilinin asıl dava ve karşı dava yönünden istinaf talebi değerlendirildiğinde; 6102 sayılı TTK’nın 21/2 maddesinde “Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 11/11/2020 tarihli 2019/3926 E. 2020/2954 K. sayılı ilamında; “…Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır (Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK’nın m. 21/2.). Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır. Diğer anlatımla, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir. Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani, faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi TTK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ve yukarıda ayrıntısı açıklanan bu karineden kaynaklanmaktadır. İşin bedeli sözleşme kurulurken kararlaştırılmış olup, fatura ise bu aşama ile ilgili değil, ifa safhası ile ilgili bir belgedir. Fatura öncesinde taraflar arasında borç doğurucu hukuki ilişkinin bulunması, faturanın da bu ilişki nedeniyle düzenlenmiş olması gerekir. Faturayı alan (faturayı defterlerine kaydetmemesi koşulu ile) akdi ilişkiyi inkâr ettiğinde, faturayı gönderenin önce akdi ilişkiyi kanıtlaması gerekir. Fatura, sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir. 6102 sayılı TTK’nın 21. maddesinin 2 ve 3. fıkrasındaki karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. 2. fıkra gereği sekiz gün içinde faturaya itiraz edilmesi durumunda fatura içeriğinin doğru olduğunu faturayı düzenleyen tacirin ispat etmesi gerekir. Taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilişkisi yoksa düzenlenen belge gerçek anlamda fatura olarak kabul edilemez. Bu belge belki icap olarak kabul edilebilir ki, buna itiraz edilmemesi, anılan 21/2. madde hükmü anlamında sonuç doğurmaz. Öte yandan, sadece faturanın tebliğ edilmiş olması akdi ilişkinin varlığını ispatlamaz. Karşı tarafın akdi ilişkiyi inkâr etmesi halinde tacir, öncelikle akdi ilişkiyi başkaca delillerle ispatlamalıdır. Akdi ilişkinin ispatlanamaması halinde faturanın anılan fonksiyonundan yararlanma imkânı yoktur. Faturanın ispat aracı olması, ancak niteliği gereği faturaya geçirilmesi gereken bilgiler (olağan içerik) hakkında geçerlidir. Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu’nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa’nın 21. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir. Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu’nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK’nın m. 230). Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır. Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir (Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Sh 111 vd.).Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür. Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya PTT aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur. Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK’nın 222. (6762 sayılı TTK’nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir…” Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı ilamları da aynı mahiyettedir.Vergi Usul Kanunu’nun 229. maddesine göre; fatura emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır. 6102 sayılı TTK 21. maddesi uyarınca; ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. Faturayı teslim aldıktan sonra süresi içinde itiraz ve iade etmeyen kimse, mal veya hizmet aldığı için geçerli bir sözleşme ilişkisine göre düzenlendiğini, mal yada hizmeti aldığını kabul etmiş sayılır. Asıl dava ile davacının talep ettiği 43.900,00 USD bedelli faturanın, her iki tarafın usulüne uygun tutulmuş defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Davalı, ticari defterlerinde kaydettiği faturaya yönelik hizmetin verilmediği iddiasında da bulunmadığından, davacı …’nin bu fatura nedeniyle alacaklı olduğu sabittir. Davalı/karşı davacı, taraflara atfedilen kusur oranlarına yönelik itiraz etmiştir. Bilirkişi raporlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere söz konusu kazanın ve jake-up barge’da meydana gelen hasarın, deniz dibine oturmuş olan barge ayaklarının jeneratör arızası nedeniyle çeki pozisyonuna getirilememesi yani barge’ın çekiye hazır hale getirilememesinden kaynaklandığı, zira bu pozisyona getirildikten sonra çeki işleminin yapıldığı söz konusu aksaklığın sorumluğunun ise büyük oranda davalı/karşı davacıda olduğu, davacı/karşı davalının olayda sorumluluğunun ve kusurunun tali nitelikte kaldığı anlaşılmakla, davalı/karşı davacının kusur oranlarına yönelik istinaf talebi yerinde görülmemiştir. Karşı davada reddedilen ve istinaf konusu yapılan diğer bir husus ise jake-up barge’ın onarımının 33 gün sürmesi nedeniyle sözleşmenin 4.maddesi uyarınca günlük 3.000,00 USD’den toplam 198.000,00 TL zarar talebidir. İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda 187/1.maddesinde “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK’nın “İspat Yükü” başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972).Karşı davacı … Etüt bu talep yönünden sözleşmenin “Cezai Şartlar” başlıklı 4.maddesinde yer alan “İşverenden kaynaklı gecikme olması durumunda günlük olarak stand-by ücreti jack-up barge + sondaj makinası + ekip için 3.000 USD / gün / set olarak talep edilecektir. Yükleniciden kaynaklı gecikme olması durumunda her gün için günlük proje bedelinin %1’i talep edilecektir” hükmüne dayanmıştır. Ancak hükümde açık olarak işin yapımındaki gecikmeden bahsedilmiş olup, karşı davacı jake-up barge’ın arızalanması ve onarımının 33 gün sürmesi nedeniyle söz konusu işin geciktiğini ispata yarar bir delil sunamadığından, bu talebi değerlendirme dışı tutularak, takas mahsup işlemine esas alınmamasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Asıl dosya davacısı … vekilinin, asıl dava yönünden istinaf talebi değerlendirildiğinde;Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15/02/2023 tarihli 2022/9-106 E. 2023/69 K. sayılı ilamında; “…Nisbi harca tabi davalarda davacı değer tayini mümkün olan hâllerde dava dilekçesinde değer göstermek zorundadır. Dava açılırken alınan peşin harç dava dilekçesinde yazılı olan bu değer üzerinden hesaplanır ve tahsil edilir. Davacının dava dilekçesinde değer göstermemesi hâlinde harç sorunu çözülmeden mahkeme davaya bakamayacağından davacıya bu değerin tespit ettirilmesi yoluna gidilmelidir. Ayrıca dava dilekçesinde gösterilen harca esas değerin yargılama sırasında gösterilen değerden daha fazla olduğunun tespiti hâlinde ise 492 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin yollamasıyla aynı Kanun’un 30 uncu maddesi gereği yalnız o oturum için davaya devam edilir ve noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadığı takdirde davaya devam edilemez (Pınar, s. 96-97).Bu durumda karar ve ilâm harcının dava tarihindeki değere göre değil de karar tarihindeki değere göre belirlenmesi çelişkili uygulamalar ortaya çıkartacaktır. Örneğin, dava konusu şey taşınmaz olduğu taktirde taşınmazın değeri ancak keşif yapmak suretiyle belirlenebilmektedir. Mahkemece yapılan keşif sonrası belirlenen değere göre davacı tarafından eksik harç tamamlattırılmak suretiyle yargılamaya devam olunmaktadır. Bu tür dava konusu şeyin değerinin yargılama sırasında belirlenmesi mümkün olan davalar yönünden karar tarihi itibariyle değer belirlenmesi yapılarak harç alınması yoluna gidilmesi yargılamayı sona erdirmek adına ciddi sıkıntılar oluşturacaktır. Öte yandan ilke olarak her dava, açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre değerlendirilir ve hükme bağlanır (YİBBGK, 1956/15 E., 1956/15 K.). Bu durumda da mahkemece hüküm altına alınan karar ve ilâm harcının da dava tarihindeki değer üzerinden belirlenmesi gerekmektedir.Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.04.1993 tarihli ve 1993/13-41 Esas, 1993/145 Karar sayılı kararında da talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki rayice göre Türk parası karşılığı üzerinden ilâm harcının hesap edilmesi gerektiğine karar verilmiştir…”Somut dosyada, asıl dava değeri dava tarihi itibariyle bildirilen değer olup, emsal ilamda da açıklandığı üzere karar tarihindeki kur değeri nazara alınamayacağından, vekalet ücretinin dava tarihinde bildirilen değer üzerinden hesap edilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Birleşen dosya davacısı … vekilinin birleşen dava yönünden istinaf talebi değerlendirildiğinde;Birleşen dava, Pendik deniz sondajı çalışması nedeniyle 135.043,68 TL bedel ile Katar’da verilen mühendislik hizmeti nedeniyle 6.577,77 TL bedelin toplamı 141.621,45 TL alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine yöneliktir. Mahkemece Katar’da verilen mühendislik hizmeti nedeniyle 6.577,77 TL kabul edilmiş, Pendik deniz sondajı çalışması nedeniyle bakiye 135.043,68 TL reddedilmiştir.Pendik deniz sondaj çalışması için taraflar arasında 03/11/2016 tarihli sözleşme imzalanmıştır.Sözleşmenin konusu; “Pendik ilçesinde deniz sondajı yapılması” olup, 3.maddesinde işin süresi “sözleşmenin imzalanması müteakip mobilizasyon süresi 2 haftadır. Arazi işlerinin süresi arazi, hava ve deniz koşullarına bağlı olmak kaydıyla bir (1) makineyle çalışılması durumunda, sahaya mobilize olunmasından itibaren bir (1) aydır. Sondaj logları ve fotoğraflar her sondaj bitiminden sonra verilecektir. Haca ve deniz muhalefeti nedeniyle çalışılamayan günler toplam iş süresine ilave edilecektir.” şeklinde belirlenmiştir. Sözleşmenin “işin fiyatı ve ödeme şekli” başlıklı 7.maddesinde; iş bedeli tablo halinde ayrı ayrı belirtilmiş ve toplam bedel 155.100,00 TL + KDV olarak belirlenmiştir. Ödeme programı ise “Sözleşme bedelinin % 30’u …’e avans ödemesi olarak yapılacaktır (1.ödeme). Geri kalan tutar bu çalışmanın sonucunda hazırlanan teknik raporun idareye (İstanbul Büyükşehir Belediyesi) sunulması ile birlikte hazırlanacak hakediş ile ödenecektir. Toplam miktara katma değer vergisi (KDV %18) ilave edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. Somut dosyada, davacı tarafça faturanın 22/12/2016 tarihinde kesildiği, icra takibinin 19/10/2017 tarihinde başlatıldığı, İBB tarafından 13. Nolu Kesin Hakedişin 20/01/2017 tarihinde düzenlendiği tespit edilmiştir. Mahkemece “135.043,68 TL’lik faturanın taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesi göz önünde bulundurulduğunda davacı tarafça erken kesilmiş olduğu, dava tarihi itibariyle muaccel olmadığı” gerekçesiyle bu bedel yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de, faturanın düzenlendiği tarih itibariyle alacak henüz muaccel değil ise de icra takibi 19/10/2017 tarihinde başlatıldığından, takip tarihi itibariyle alacağın muaccel olduğu anlaşılmaktadır. Takip tarihinde alacak muaccel olmasına rağmen sırf faturanın erken kesildiği gerekçesine yer verilmesi hatalı olduğu gibi “dava tarihi itibariyle muaccel olmadığı” yönündeki mahkeme gerekçesi de hatalıdır. Ayrıca söz konusu fatura davalı tarafa tebliğ edilmesine rağmen süresinde iade edilmemiş, hakedişin düzenlenmesinden sonra muaccel hale geleceği gerekçesiyle yasal süre geçtikten sonra iade edilmiştir. Yapılan açıklamalar uyarınca birleşen davacı vekilinin bu yöndeki istinaf isteminde haklı olduğu kanaatine varılmıştır.Söz konusu alacak likit olup davacının icra inkar tazminatı istemi de yerindedir. Ancak mahkemece kabul kararı verilen 6.577,77 TL yönünden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verildiği ve davacı vekilinin bu yönden istinaf talebi olmadığından, icra inkar tazminatının 135.043,68 TL üzerinden hesap edilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararı asıl dava ve karşı dava yönünden usul ve yasaya uygun olup 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re’sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde istinaf taleplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı kanaatine varıldığından ve kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilemediğinden, davalı/karşı davacı … vekilinin asıl dava ve karşı dava yönünden istinaf başvurusunun ve asıl dosya davacısı ….. vekilinin asıl dava yönünden istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.Birleşen dosya yönünden ise mahkemece verilen karar hatalı olduğundan, birleşen dosya davacısı … vekilinin istinaf başvurusu yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde görülmüştür. Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.2 bendi gereğince birleşen dosya yönünden kaldırılmasına karar verilerek, yargılamada eksiklik olmaması nedeniyle Dairemizce yeniden hüküm kurulmuştur.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunmuştur. Bu nedenle asıl davada davalı konumunda olup, istinaf talebinde bulunan ….’nin asıl davaya ilişkin istinaf talebi açısından istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Asıl dosya davacısı … San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin asıl dava yönünden istinaf başvurusunun ve davalı/karşı davacı …. vekilinin asıl dava ve karşı dava yönünden istinaf başvurusunun ve 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE, 2-Birleşen dosya davacısı …. vekilinin birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜ ile İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/03/2023 tarihli 2021/354 E. 2023/243 K. sayılı kararının Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1118 E. 2021/878 K. sayılı dosyası yönünden KALDIRILMASINA ve DAİREMİZCE YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE,a-Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1118 E. sayılı dosyası yönünden davanın KABULÜ ile davalı …San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı takip dosyasına vaki İTİRAZININ İPTALİNE, TAKİBİN AYNI ŞARTLARLA DEVAMINA,b-Alacak tutarı 135.043,68 TL’nin %20’si oranında hesaplanan 27.008,73 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalan 6.577,77 TL yönünden kazanılmış haklar gözetilerek icra inkar tazminatı talebinin reddine,3-Birleşen dosya nedeniyle ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri yönünden;a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 9.674,16 TL harçtan, davacı tarafça yatırılan 1.710,44 TL’nin mahsubu ile bakiye 7.963,72 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,b-Davacı tarafından başlangıçta yapılan 1.746,44 TL harç gideri ile yargılama aşamasında yapılan 3.200,00 TL bilirkişi ücreti, 484,10 TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam 5.430,54 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,c-Davalı tarafça yapılan yargılama giderleri varsa davalı üzerinde bırakılmasına,ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Dairemizin karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 22.659,43 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 4-İstinaf yargılama giderleri yönünden;a-Asıl dosya davacısı … San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,b-Asıl dosya davacısı …. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL’den mahsubu ile bakiye 89,95 TL harcın davacı … San. Ve Tic. Ltd. Şti.’den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,c-Davalı/karşı davacı … birleşen doya davacısı …. tarafından asıl dava, karşı dava ve birleşen dava yönünden ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,ç-Davalı/karşı davacı …. tarafından asıl dava yönünden yatırılan 2.856,50 TL istinaf karar harcından, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL’nin mahsubu ile bakiye 2.586,65 TL’nin ilk derece mahkemesince davalı/karşı davacı ….’ye iadesine, d-Davalı/karşı davacı …. tarafından karşı dava yönünden yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL’den mahsubu ile bakiye 89,95 TL harcın davalı/karşı davacı ….’den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,e-Birleşen dosya davacısı …. tarafından birleşen dava yönünden yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL’den mahsubu ile bakiye 89,95 TL harcın birleşen davalı … San. Ve Tic. Ltd. Şti.’den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,f-Asıl dosya davacısı … San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin asıl dava yönünden, davalı/karşı davacı …. vekilinin asıl dava ve karşı dava yönünden yaptığı istinaf yargılama giderinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,g-Birleşen dosya davacısı …. tarafından birleşen dava yönünden yapılan 671,90 TL istinaf yargılama giderinin birleşen davalı …. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’den alınarak, birleşen dosya davacısı ….’ye verilmesine,ğ-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine,h-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ı-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.25/10/2023