Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/166
KARAR NO: 2023/711
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/292
KARAR NO: 2017/241
KARAR TARİHİ: 07/03/2017
DAVA KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinde Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/05/2023
İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen kararın istinaf incelemesi neticesinde, Dairemizin kararıyla esas hakkında yeniden verilen hükmün temyiz edilmesi üzerine kararın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 21/12/2022 tarihli 2021/5490 E. 2022/5953 K. sayılı ilamıyla bozulması sonrası yapılan duruşması sonucunda dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı … Tic. Ltd. Şti. ile davalı arasında 05/03/2010 tarihinde yapılan Özel Güvenlik ve Koruma Hizmeti Sözleşmesi gereği, dava dışı şirketin davalının yöneticisi olduğu … Kulelerinde özel güvenlik hizmeti verdiğini, dava dışı şirketin sözleşme koşullarını eksiz yerine getirmesine karşılık, davalı’nın TBK 443. madde gereği hapis hakkı kullanıldığından bahisle 79.360,21 TL ödemeyi yapmadığını, müvekkili ile dava dışı … Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 06/01/2016 tarihli alacak temlik sözleşmesi ile … Tic. Ltd. Şti’nin davalı aleyhine başlatmış olduğu İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı icra takibine konu dosya asıl alacağı, faizleri ve alacağın diğer ferilerinin temlik alındığını, davalıya temlik sözleşmesi ile ilgili gerekli bilgilendirme yapılarak söz konusu temlik sözleşmesinin davalıya tebliğ edildiğini, borcun ödenmediğini belirterek, davalının istanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasına ilişkin itirazının iptaline karar verilmesini, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; … Ticaret Ltd. Şti.’nin davalıya ait … Kulelerinde güvenlik hizmetini sağladığı süreçte çalıştırdığı personelinin iş akitlerini feshetmesine karşın ücretlerini ve yasal tazminatlarını ödemediğini, ilgili personellerin adı geçen şirket aleyhine açtığı davaların tamamının 6. İş Mahkemesine tevzi edildiğini, söz konusu davaların; davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E., davacısı … E. sayılı dosya ile açılmış davalar olduğunu, takip alacaklısının iş akdini feshettiği personeline ödemek zorunda kalacağı ücret ve kanuni tazminatların ödenmesinden davalı da sorumlu olduğu için takip alacaklısı şirketin 79.360,21 TL tutarı üzerinde, takip alacaklısının sözleşmesini feshettiği personelin alacakları ödeninceye kadar hapis hakkı kullanılarak ödemezlik definde bulunulduğunu, özel güvenlik hizmeti veren şirketin alt işveren, davalının ise asıl işveren konumunda olduğunu, davalının … Ltd. Şti. ile birlikte sorumluluğu söz konusu olduğundan bu şirketin davalıdan olan alacağı üzerine hapis hakkı kullanıldığını beyanla, davanın reddi ile %20’den az olmamak kaydı ile tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/292 E. 2017/241 K. sayılı ve 07/03/2017 tarihli kararı ile; “…Davacı tarafça temin edilen işçiler tarafından işçi alacaklarına dayalı davalıya yönelik İş Mahkemesinde açılan davalarda, davalının sorumluluğunun olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda yapılan değerlendirmede; davacının, sözleşme gereğince, temin ettiği işçilerin alacaklarını tam olarak ödemiş olmadıkça, davalının, işçilere yönelik sorumluluğunun da devam edeceği, davacının, sözleşme hükümlerini tam olarak yerine getirmemiş olacağı kabul edilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ nun 97. Maddesinin, “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” hükmünü içerdiği, bu hükme göre, alacağını talep eden davacının, kendi borcunu ifa etmiş olması gerekmektedir. Davacının, kendi edimini ifa etmemiş olduğu anlaşılmakla, alacak talebinde bulunamayacağı kabul edilmiştir.Davacının, kendi sorumluluğunu yerine getirmeksizin takip başlatmış olması nedeniyle takibinde haksız ve kötüniyetli olduğu değerlendirilmiş…” gerekçesiyle davanın reddine ve %20 oranında hesaplanan 15.872,04 TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; TBK 443. Maddesi hükmünün gerek bilirkişiler gerekse de Yerel Mahkeme tarafından yanlış yorumlandığını, TBK 443.maddesinin işçi ile işveren arasındaki ilişkiyi düzenlediğini, davalı yan ile müvekkili şirket arasında böyle bir ilişki olmadığı gibi müvekkili şirketin takip ve davaya konu alacağı temlik aldığı … Ltd. Şti. ile davalı arasında da anılan madde kapsamında bir işçi – işveren ilişkisi bulunmadığından kararın hukuki dayanağının bulunmadığını, davalının müvekkili şirketin alacağını kabul etmesine rağmen işçilerin alacakları olduğundan bahisle hapis hakkını kullandığını beyan etmesinin kötü niyetli olduğunu, davalı yan tarafından müvekkili şirkete hitaben gönderilen ve hapis haklarını kullandıklarını bildiren ihtarname 23/12/2015 tarihli iken bahse konu personeller tarafından açılan davaların ise 25/12/2015 tarihli olup ihtarname tarihinde henüz dava açılmadığını, davalı taraf borçlu olduğunu kabul etmesine rağmen verilen kararın ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DAİREMİZİN KARARI Dairemizin 27/05/2021 tarihli 2020/251 E. 2021/559 K. sayılı kararı ile; “Dava, dava dışı … Tic. Ltd. Şti. ile davalı … Terekesi Yönetim Kurulu arasında imzalanan Özel Güvenlik ve Koruma Hizmeti Sözleşmesi nedeniyle, davacı şirket tarafından temlik alınan hizmet bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı takip dosyasında; … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından, … Terekesi Yönetim Kurulu hakkında 79.360,21 TL asıl alacak ve 342,44 TL işlemiş faiz (14/12/2015-29/12/2015 tarihleri arası) olmak üzere toplam 79.702,65 TL üzerinden, hizmet faturasına havi cari hesap alacağı açıklaması ile 29/12/2015 tarihinde ilamsız takip başlatılarak, ödeme emri davalıya 31/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı tarafından 06/01/2016 tarihinde borca itiraz edilmiştir. Dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile davacı … Tic. Ltd. Şti. arasında 08/01/2016 tarihinde imzalanan temlik sözleşmesi ile İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı takip dosyasına konu 79.360,21 TL asıl alacak, faiz ve alacağın diğer ferileri temlik alan davacıya devir ve temlik edilmiştir. Dava 07/03/2016 tarihinde İİK 67.maddesi uyarınca bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde davacı … Tic. Ltd. Şti. tarafından açılmıştır. Davalı tarafça borca itiraz dilekçesinde ve cevap dilekçesinde; hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan 9 işçi tarafından … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’ne karşı ödenmeyen işçilik ücretlerinin ve yasal tazminatlarının tahsili için iş mahkemesinde dava açıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası uyarınca özel güvenlik hizmeti veren alt işveren … Özel Güvenlik şirketi ile birlikte davalı asıl işverenin de sorumlu olduğu, bu nedenle dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin 2015 Eylül ayı ücret bakiyesi 1.056,30 TL, 2015 Ekim ayı ücreti 40.004,70 TL, 2015 Kasım ayı ücreti 38.299,21 TL olmak üzere toplam 79.360,21 TL alacağına, iş sözleşmeleri feshedilen personellerin alacakları ödeninceye kadar TBK’nun 443.maddesi uyarınca hapis hakkı kullanılarak ödemezlik def’inde bulundukları belirtilmiştir. Dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile davalı … Terekesi Yönetim Kurulu arasında 04/03/2010 tarihinde imzalanan Özel Güvenlik ve Koruma Hizmeti Sözleşmesi incelendiğinde; sözleşmede dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin “üstlenici”, davalının ise “müşteri” olarak adlandırılmış, sözleşme konusu hizmet “özel güvenlik hizmeti sağlanması” olarak belirtilmiştir. Sözleşmenin 5.16 maddesi “personelin ulaşım ve yemek giderleri üstlenici tarafından karşılanacaktır.”, 5.18 maddesi “Üstlenici iş yerinde çalıştırdığı personeline ait aylık SSK bildirgesi ve personel tarafından imzalanmış bordroları her ay düzenli olarak müşteriye verecektir.”,6.1 maddesi “İş bu sözleşmede belirtilen hizmet 9 adet personel tarafından yerine getirilecek olup, hizmet bedeli 14.859,60 TL + KDV kişi/ay olup, bu fiyat 05/03/2011tarihinr kadar geçerlidir.”,6.2 maddesi “Sözleşmenin bitim tarihinden sonra yenilenmesi durumunda sözleşme bedeli, DİE’nin ÜFE ve TÜFE endekslerinin ortalaması kadar artacaktır.”,6.3 maddesi “Ayrıca sözleşme süresi içerisinde asgari ücret miktarında meydana gelebilecek artışlar ile işçi ve işverenlerle ilgili SSK prim oranları, vergi ve benzeri diğer yasal artışlar, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hizmet bedeline eklenecektir.”, 6.4 maddesi “Resmi tatil günlerinde verilen hizmetlerden doğan yasal fazla mesai tutarı hizmet bedeline yansıtılacaktır.”, 7.maddesi “Hizmet bedeli aylık olarak ödenir. Üstlenici aylık hizmet bedeli için hizmetin verildiği ayı izleyen ayın ilk günü iş günü olmaması durumunda takip eden iş günü fatura düzenleyecek ve müşteri fatura bedelini faturanın ibraz edildiği ayın 5.gününe kadar (iş günü olmaması durumunda takip eden iş günü) üstlenicinin banka hesabına yatıracaktır.” 9.1 maddesi “Sözleşme 05/03/2010-05/03/2011 tarihleri arasında geçerli olup, sürenin bitimine 30 gün kala taraflardan biri tarafından yazılı olarak sözleşmenin uzatılmayacağı bildirilmezse 1’er yıllık sürelerle sözleşmede yer alan şartlarda uzar.” şeklindedir. Davacı şirket ve dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’ne ait ticari defter ve kayıtlar ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi suretiyle mali müşavir ve hukukçu bilirkişi heyetince tanzim olunan bilirkişi heyet raporunda; dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin kayıtlarında, davalıdan 79.360,21 TL alacaklı olduğu, Davalının 30/11/2015 tarihli 79.360,21 TL borçlarının olduğuna dair mutabakatı imzaladığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinde düzenlenen asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yardımcı iş ve asıl iş ayrımı esas alınarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinin belirli koşullara bağlandığı, bu ilişkinin sınırları ile geçerlilik koşullarının ayrıntılı şekilde düzenlenerek, alt işveren işçilerine karşı asıl işverenin müteselsil sorumluluğunun vurgulandığını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VI. maddesinde alt işverenlik; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” şeklinde düzenlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VI maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandıktan sonra devamında getirilen “… Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğa toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüyle alt işverenin işçilerine karşı iş kanunundan, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren müteselsil sorumlu tutulduğu, İşçilerin imzaladığı tüm hak ve alacaklarını aldıklarına dair ibranameler veya istifa dilekçeleri davalıya verilinceye kadar, davalının ödemezlik def’i hakkının olduğu yönünde görüş sunulmuştur. Hapis hakkı 4721 sayılı TMK’nun 950.maddesinde; “Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir. Zilyetlik ve alacak ticarî ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayılır. Alacaklı, borçluya ait olmayan taşınırlar üzerinde de zilyetliğin iyiniyetle kazanılmasının korunduğu ölçüde hapis hakkına sahip olur.”, Aynı Kanun’un 951.maddesinde ise; “Nitelikleri itibarıyla paraya çevrilmeye elverişli olmayan taşınırlar üzerinde hapis hakkı kullanılamaz. Alacaklının üstlendiği yükümlülükle veya borçlunun teslim sırasında ya da daha önce verdiği talimatla veya kamu düzeniyle bağdaşmayan hâllerde de hapis hakkı kullanılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. 6098 sayılı TBK’nun 443.maddesinde; “Sözleşmenin sona ermesi durumunda, taraflardan her biri, diğerinden veya üçüncü bir kişiden diğerinin hesabına, hizmetle ilişkili olarak almış olduğu şeyleri geri vermekle yükümlüdür. İşçi, özellikle motorlu taşıtları ve trafik izin belgelerini, alacaklarından fazla olduğu ölçüde ücret ve masraf avanslarını geri vermekle yükümlüdür. Tarafların hapis hakları saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Madde hükmünde açıkça tarafların sözleşme kapsamında diğerinden almış oldukları şeyleri geri vermekle yükümlü oldukları ve bu kapsamda hapis haklarının saklı olduğu belirtilmiştir. Davalı tarafça bu hüküm uyarınca, dava dışı şirketin alacağı hakkında hapis hakkı uygulandığı ifade edilmiş ise de, dava dışı şirketin alacağı, yasal düzenlemelerde ifade edilen, “karşı tarafa ait olup onun rızasıyla hizmetle ilişkili olarak diğerinden alınan şey/şeyler” kapsamında değerlendirilemeyeceği için hapis hakkının borç üzerinde kullanılması mümkün değildir. TBK’nun 97. maddesinde; “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” hükmü uyarınca, koşullarının oluşması halinde ödemezlik def’inin ileri sürülmesi mümkündür. Aynı Kanun’un 188. maddesi ise; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm karşısında, ödemezlik def’inin koşulları varsa, temlik alana karşı da ileri sürülebilir. İmzalanan hizmet sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca, ifa sırası belirlenmiş olup, öncelikle dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından hizmetin verileceği, akabinde davalı tarafından ise aynı maddede belirlenen sürelerde hizmet bedelinin ödeneceği açıktır. Dava konusu alacak; 30/09/2015 tarihli 43.745,75 TL bedelli faturadan bakiye kalan 1.056,30 TL, 31/10/2015 tarihli fatura bedeli 40.004,70 TL ve 30/11/2015 tarihli fatura bedeli 38.299,21 TL olmak üzere toplam 79.360,21 TL’dir. Dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından bu faturalara konu hizmetler verilmiş olup, bu husus davalı tarafından imzalanan 30/11/2015 tarihli mutabakat metni ve davalının kabulü ile sabittir. Dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin, davalıya keşide ettiği Kartal … Noterliği’nin 08/12/2015 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile; ödenmeyen toplam hizmet bedeli 79.360,21 TL’nin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 3 iş gün içerisinde ödenmesi, aksi halde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiştir. Davalı vekili tarafından, bu ihtarnameye cevaben keşide edilen Kadıköy … Noterliği’nin 23/12/2015 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesinde; imzalanan sözleşmenin karşılıklı olarak 30/11/2015 tarihinde feshedildiği, muhatap şirket güvenlik hizmeti sağlarken çalıştırdığı personelin iş akitlerini feshederek ücretlerini ve kanuni tazminatlarını ödemediğinden ilgili personel tarafından muhatap şirkete dava açıldığının öğrenildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca muhatap alt işveren, müvekkili tereke asıl işveren olduğu için ödenmeyen işçilik ücretleri ve tazminatlardan asıl işveren olarak müvekkili de sorumlu olduğundan, 2015 Eylül ayı ücret bakiyesi 1.056,30 TL, 2015 Ekim ayı ücreti 40.004,70 TL, 2015 Kasım ayı ücreti 38.299,21 TL olmak üzere toplam 79.360,21 TL alacağına, iş sözleşmeleri feshedilen personellerin alacakları ödeninceye kadar TBK’nun 443.maddesi uyarınca hapis hakkı kullanılacağı belirtilmiştir. Davalı tarafın gönderdiği ihtarnameye cevap olarak, dava dışı … Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin, davalıya keşide ettiği Kartal … Noterliği’nin 29/12/2015 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesinde ise; sözleşme kapsamında çalışan personelin istifa ederek ayrıldığı, personellerin doğmuş/doğacak herhangi bir hak ve alacaklarının bulunmadığı, ihtarnamenin tebliğ tarihi ile alacak ödenmediği takdirde yasal yollara başvurulacağı belirtilmiştir. Davalı tarafça, hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin açtıkları davalar nedeniyle hapis hakkı kullanıldığı belirtilerek ödemezlik defi ileri sürülmüştür. Hizmet alım sözleşmesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunması halinde, asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak İş Kanunundan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur. Burada Kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusudur ve işçi alacağının güvence altına alınması amacıyla getirilmiş olan sadece işçilere karşı bir sorumluluktur. Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. Alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular, kendi aralarındaki iç ilişkide, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda bir anlaşma yapabilirler. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunun 146.maddesinde “Borcun mahiyetinden hilafı istidlal olunmadıkça, müteselsil borçlulardan her biri alacaklıya yapılan tediyeden birbirine müsavi birer hisseyi üzerlerine almağa mecburdur. Ve hissesinden fazla tediyede bulunan, fazla ile diğerlerine rücu hakkını haizdir. Birinden tahsili mümkün olmayan miktar, diğerleri arasında mütesaviyen taksim olunur.” (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 167. maddesi “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.”) şeklindeki hükümde de, müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu oldukları, ancak bunun aksinin taraflar arasında düzenlenecek sözleşme ile kararlaştırılabileceği açıkça belirtilmiştir. Somut dosya kapsamında ise; taraflar arasında imzalanan sözleşmede yüklenici (davacı) tarafından işçilerin alacakları ödenmediği sürece, işverenin (davalı) hizmet bedelini ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durum karşısında davalının ödemezlik def’ini ileri sürmesi de mümkün değildir. Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin açmış olduğu dava sonucu, taraflarca bir ödeme yapılması halinde, aralarındaki hizmet sözleşmesi kapsamında sorumluluklarının değerlendirilmesi ayrı bir dava konusu olup, sözleşmede ödemezlik def’inin ileri sürülebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığından ilk derece mahkemesinin bu yöndeki gerekçesi yerinde değildir. Davacının alacaklı olduğu bedel, davalının kabulünde olup miktar yönünden taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ayrıca davacı tarafından hizmetin verildiği de sabittir. Açıklanan bu nedenlerle dava değeri olan 79.360,21 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi hatalıdır. Kabule göre değerlendirildiğinde ise; İİK 67/2.maddesinde “…borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” hükmü yer almaktadır. Yasal düzenleme gereğince alacaklının aleyhine tazminatına hükmedilmesi için takibinde haksız olmasının yanında kötü niyetli olması da gerekmektedir. Mahkemece davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmiş ise de, temlik edenin alacaklı olduğu davalının da kabulünde olup, borcun ödenmeme sebebi ise dava dışı işçilerin alacakları olarak gerekçelendirilmiştir. Bu durum davacının takibinde kötü niyetli olduğundan bahsedilemeyeceğinden, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.” gerekçesiyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı HMK’nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kaldırılarak davanın kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.
YARGITAY BOZMA İLAMI Dairemizin kararına karşı, davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 21/12/2022 tarihli 2021/5490 E. 2022/5953 K. sayılı kararı ile; “…Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan temlik alınan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. Bölge adliye mahkemesince, dava konusunda hapis hakkının uygulanamayacağı ve sözleşme hükümlerine göre de ödemezlik definin ileri sürülmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; TBK’nun 97. maddesinde; “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” hükmü uyarınca, koşullarının oluşması halinde ödemezlik def’inin ileri sürülmesi mümkündür. Aynı Kanun’un 188. maddesi ise; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm karşısında, ödemezlik def’inin koşulları varsa, temlik alana karşı da ileri sürülebilir. Her ne kadar davalı vekili, süresi içinde ve usulüne uygun verdiği cevap dilekçesi ile işçilik alacaklarından dolayı hapis hakkının bulunduğunu ileri sürmüş ise de; HMK 33. madde gereğince hukuki nitelendirme hakime ait olup, davalının yüklenici şirket işçilerinin işçilik alacaklarının tahsili için açtıkları davalarda ödenmek zorunda kalınan veya kalınacak bedellerden yüklenicinin sorumlu olduğuna dair savunması takas niteliğinde ödemezlik def’ii olduğundan, davalının ödemezlik def’ii değerlendirilerek davalının yüklenici işçilerine ödediği veya ödemek zorunda kalacağı bedel göz önünde bulundurulup sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmesi doğru olmamış…” gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına dair karar verilmiştir.
DEĞERLENDİRME VE DİRENME GEREKÇESİ Temlik eden ile davalı arasında imzalanan sözleşme hükümlerine, dava sürecine ve yasal düzenlemelere, Dairemizin önceki kararında yer verilmiştir. Kararda, dava konusu alacak miktarı yönünden taraflar arasında ihtilaf olmadığı, sözleşmede yüklenici tarafından işçilerin alacakları ödenmediği sürece, işverenin hizmet bedelini ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı, sözleşme kapsamında çalışan işçilerin açmış olduğu dava sonucu, taraflarca bir ödeme yapılması halinde ise aralarındaki hizmet sözleşmesi kapsamında sorumluluklarının değerlendirilmesinin ayrı bir dava konusu olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Zira, Dairemizin karar tarihi itibariyle davalı tarafından dava dışı işçilere yapılan bir ödeme bulunmadığı gibi bozma kararı sonrasında gerek davalı tarafça dosyaya sunulan gerekse Dairemizce getirtilen kayıtlara göre, dava dışı işçilere icra dosyaları kapsamında ödemelerin Dairemizin karar tarihinden sonra yapıldığı tespit edilmiştir. Bozma ilamında, davalının ödemezlik def’inin takas niteliğinde olduğu ifade edilmekle, bu noktada takas, ödemezlik def’i ve mahsup kavramlarının incelenmesi gerekmektedir. Takas yönünden yapılan inceleme; Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkar etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren hakka, def’i denir.Def’iler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı, savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Hukuki mahiyeti itibariyle bir def’i niteliğinde olan takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, def’i olarak da ileri sürülebilir. 6098 sayılı TBK’nın 139. maddesi uyarınca iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlu takas hakkını tek taraflı, şekle bağlı olmayan, varması gerekli bir irade beyanıyla kullanır… Takas ile borçlu, hem kendi alacağını hem de karşı tarafın alacağını sona erdirdiği, dolayısıyla her iki alacak üzerinde tasarrufta bulunduğu için bu, aynı zamanda bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlunun takas edilen alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması gerekir. Borçlunun takas edilen alacak üzerinde tasarruf yetkisi yoksa, takas beyanı hukuki sonuç doğurmaz (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2608, 2609). Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur. Takas için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir. Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Nitekim, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 08/12/2014 tarihli 2014/5307 E. 2014/7906 K. sayılı kararında takas ve mahsup karşılaştırmalı olarak anlatılmıştır. Buna göre, ”…Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir.” hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK’nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def’i de diğer def’iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def’ine, HMK’nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def’i olmayıp, bir itirazdır. Örnek vermek gerekir ise bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu ya da TBK’nin 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur. (YHGK’nin 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.).” şeklindedir. Yukarıda yer verilen açıklamalardan anlaşıldığı üzere; takas def’inin kullanılması için birbirinden tamamen ayrı iki alacağın olması, takas edilecek alacağın muaccel olması ayrıca takas def’inin cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi gerekmektedir. Somut olayda cevap süresi içerisinde ödemezlik def’i ileri sürülmüş ise de, o tarih itibariyle davalının muaccel bir alacağı bulunmamaktadır. Zira dava dışı işçilere icra dosyaları kapsamında ödemeler, Dairemizin 27/05/2021 tarihli kararından da sonra yapılmıştır. Ayrıca takas talep edilen alacak, bağımsız bir alacak olmayıp dava konusu sözleşme ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenlerle somut olayda takas koşulları oluşmamıştır. Ödemezlik def’i yönünden yapılan inceleme; Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan biri, daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmeden veya ifasını önermeden, ifayı talep ederse, karşı taraf, bir “karşı hakka”, özellikle “def’i hakkı”na dayanarak ifadan kaçınabilir. Bu tür sözleşmelerde ifadan kaçınma hakkına ödemezlik def’i denir (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2090). Ödemezlik def’inin ileri sürülebilmesi için; karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olması (edimler arasında karşılık ilişkisi bulunması, karşılıklı borç yükleyen sözleşmenin içerdiği edimlerin değişim (mübadele) ilişkisi içinde bulunması), ödemezlik def’i ileri sürülen alacağın geçerli olarak doğması ve muaccel olması, tarafların edimleri aynı zamanda ifa yükümlüğü bulunması gerekmektedir. Değişim ilişkisi içinde ilke olarak asli edim yükümlülükleri yer alır… Yan edim yükümlülüğünün değişim ilişkisi içinde yer alıp almadığı somut olay göz önünde tutularak çözümlenir. Yan edim olmaksızın asli edimin herhangi bir değer arzetmediği sözleşmelerde, yan edim değişim ilişkisi içinde yer alır… Değişim ilişkisi içinde bulunmayan yan edim ve yan yükümlülükler hakkında ödemezlik def’i kullanılamaz… Ödemezlik def’inin dayandığı temel düşünce, taraflardan her birinin karşı taraftan olan alacağıdır. Bu nedenle ödemezlik def’inin ileri sürülebilmesi için, her şeyden önce karşı alacağın geçerli olarak doğması, sonra da varlığını devam ettirmesi, henüz sona ermemiş olması gerekir… Ödemezlik def’i sözleşmeden doğan her iki edimin de muaccel olmasını gerektirir. Borçlardan biri muaccel değilse, bunun alacaklısı ödemezlik def’ini ileri süremez (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2096 2098, 2100).Dava konusu sözleşme hükümleri incelendiğinde; temlik edenin asli edimi güvenlik hizmeti vermek, davalının asli edimi ise hizmet bedelini ödemektir. İmzalanan sözleşmede yüklenici (temlik eden) tarafından işçilerin alacakları ödenmediği sürece, işverenin (davalı) hizmet bedelini ödemeyeceği yönünde bir düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca davalının dava tarihi itibariyle muaccel bir alacağı da bulunmamaktadır. Bu durum karşısında davalının ödemezlik def’ini ileri sürmesi mümkün değildir. Mahsup yönünden yapılan inceleme; Mahsup, bir alacağın gerçek miktarının belirlenebilmesi amacıyla yapılan bir hesap işlemidir, itiraz niteliğinde olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaz. Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Takastan farklı olarak, mahsupta iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Yani mahsupta indirilecek olan değer, farklı bir alacak olmayıp aynı alacak üzerinden tenzil edilmesi gereken değerdir. Emsal nitelikte Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 16/11/2015 tarihli 2015/2802 E. 2015/5758 K. sayılı kararında; “…Takas, bir miktar para ya da konuları itibariyle aynı türden malı birbirine borçlu olan tarafların, borçların muaccel olması ve takas itirazının dermeyan edilmesi kaydıyla, az olan borcun çok olana nazaran sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, sözleşme niteliğinde bulunmadığından, takas iradesinin muhatabına ulaşmasıyla birlikte sonuç doğurmaya başlayacağı kabul edilir. Bu nedenle, takas iradesinin açıklanmamış olması ya da açıklansa bile karşı tarafa varmaması halinde borçların takasından söz edilemez. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, takas, borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Nitekim; uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Borçların Sükutu” başlığı altında, 118 vd maddelerinde aynı nitelikte düzenlemelere yer verilerek, takasın borcu sona erdiren nedenlerden biri olduğu açıkça kabul edilmiştir. Diğer taraftan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 139 vd maddelerinde de, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun takasa ilişkin hükümleri dili sadeleştirilmek suretiyle aynen korunmuştur. Mahsup ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def’i olmayıp; itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, Dairemizin 23.05.2012 Tarih, 2011/7271-3753 Esas ve Karar sayılı ilamında gösterildiği üzere, mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakatı olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür.Dairemizin yerleşik uygulamalarında, aynı sözleşme ilişkisi nedeniyle taraflardan birinin katlandığı bazı yükümlülüklerin ya da elde ettiği bir kısım semerelerin diğer tarafın alacağından indirilmesi talebi, hukuki niteliği itibariyle, takas değil, “mahsuplaşma” olarak nitelendirilmektedir. (Emsal nitelikte karar olarak Dairemizin 26.11.2014 Tarih, 2014/857-6878 Esas ve Karar sayılı ilamı ile yine Dairemizin 28.02.2012 tarih, 2012/468-1180 Esas ve Karar sayılı ilamı) Somut olayda ileri sürüldüğü gibi, davacı taşeronun, sözleşmesine göre kendi yükümlülüğünde olan işçi primlerini ödemeyerek bu primleri yüklenicinin ödemek zorunda bırakıldığı yönündeki itirazının, maddi vakıa olarak yüklenicinin katlanmış olduğu mali yükümlülüğün taşeron alacağından tenzil edilmesi talebi niteliğinde olduğu, bu bakımdan; davalı savunmasının mahsuplaşma itirazı niteliğinde bulunduğu görülmektedir. Davalı tarafça, yargılama sırasında cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen belgeler ve daha sonra ibraz edilen belgelerle davacı taşeronun sigorta prim borçlarının ödendiği ileri sürüldüğünden, taşeronun işçilerinin sigorta prim ödemelerinin yüklenici tarafından yapıldığı savunması, hukuki niteliği itibariyle, aynı hukuki ilişkiden doğup, sözleşmelerin 13. maddeleri kapsamında taşeronun yüklenmiş olduğu bir edimin yüklenici tarafından yerine getirildiğinin iddia edilmiş olmasına göre, mahsup itirazı niteliğindedir.” denilmiştir. Bu karara karşı ilk derece mahkemesi tarafından verilen direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda görüşülmüş; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01/04/2019 tarihli 2017/15-2073 E. 2019/479 K. sayılı kararında; “Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “mahsup” konusunda açıklama yapılmasında yarar vardır. Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Örneğin bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görüldüğü gibi bu olaylarda karşılıklı alacaklar bulunmamaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013). Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır… …Davalı yüklenici vekili, yargılama aşamasında 24.06.2013 tarihinde bilirkişi raporuna karşı verdiği dilekçesinde, davacının çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini ödemesi gerektiği hâlde ödemediğinden davacı adına SGK’ya ödeme yapıldığını savunmuş, yine 11.10.2013 tarihli dilekçe ekinde davacı adına sigorta primlerinin ödendiğine ilişkin tahsilat makbuzları ile havale yapıldığına ilişkin dekontları sunmuştur. Davalı yüklenici tarafından davacının işçilerinin sigorta primlerinin ödendiği yönündeki savunması, yanlar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında davacı adına yapılan ödemelerin davacının alacağından indirilmesi yönünde mahsup savunması olup hâkim tarafından resen nazara alınması gerekmektedir.” şeklinde karar verilmiştir. Emsal kararda da açıklandığı gibi somut olayda uygulanması gereken takas değil mahsup işlemidir. Yapılan açıklamalar uyarınca eldeki dosya yönünden takas şartları oluşmadığı kanaatine varıldığından Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 21/12/2022 tarihli 2021/5490 E. 2022/5953 K. sayılı kararındaki “…davalının yüklenici şirket işçilerinin işçilik alacaklarının tahsili için açtıkları davalarda ödenmek zorunda kalınan veya kalınacak bedellerden yüklenicinin sorumlu olduğuna dair savunması takas niteliğinde ödemezlik def’ii olduğundan davalının ödemezlik def’ii değerlendirilerek davalının yüklenici işçilerine ödediği veya ödemek zorunda kalacağı bedel göz önünde bulundurulup sonucuna göre bir karar verilmesi…” şeklindeki bozma gerekçesine iştirak edilmemiş ve Dairemizce bozma ilamına karşı direnilmesine karar verilmiştir. Dava tarihi itibariyle davalının mahsup işlemine konu bir alacağı bulunmamakta ise de mahsubun, yargılama devam ettiği sürece ileri sürülmesi mümkün olduğundan, Dairemizin karar tarihinden sonra davalı tarafından yapılan ödemeler nedeniyle oluşan bu yeni durumun değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Her ne kadar Dairemizin önceki kararının verildiği tarih itibariyle mahsup şartları mevcut değil ise de, kararın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nce bozulması neticesinde, dosyanın Dairemizce yeniden ele alındığı aşamada ödeme nedeniyle oluşan yeni durum ve koşullar dikkate alındığında somut olayda mahsup şartlarının oluştuğu kanaatine varılmıştır. TBK’nın 188.maddesi, dava konusu alacak miktarı ile davalının dava dışı işçilere yapmış olduğu ödemeler bir arada değerlendirildiğinde; yapılan ödemelerle birlikte mahsup işlemi uygulandığında artık davacının mevcut bir alacağının kalmadığı anlaşılmakla, davanın konusuz kalması nedeniyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm tesis etmek gerekmiştir. Tarafların yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumluluklarının ise HMK’nın 331/1.maddesi uyarınca tayini gerekmiştir. Davanın açıldığı tarihte davalının muaccel bir alacağı bulunmadığından ödemezlik def’i ve takas şartlarının oluşmadığı, yine davanın açıldığı tarihte davalı tarafından dava dışı işçilere yapılan bir ödeme bulunmadığından mahsup edilecek bir alacağın da bulunmadığı, taraflar arasında sözleşme hükümleri incelendiğinde dava dışı işçilerin işçilik alacaklarının ödenmesi halinde hizmet bedelinin ödeneceğine dair bir hükme yer verilmediği, ayrıca alacak miktarının taraflar arasında ihtilaflı olmadığı, bu koşullarda davacının işbu davayı açmakta haklı olduğu ancak yargılama aşamasında oluşan durum nedeniyle davanın konusuz kaldığı kanaatine varıldığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilerek, yargılama giderlerinden ise davalı sorumlu tutulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04/03/2021 tarihli 2021/2-96 E. 2021/205 K. sayılı ilamında ifade edildiği gibi AÜTT Genel Hükümleri uyarınca bölge adliye mahkemelerinin istinaf kanun yolu incelemesine ilişkin “duruşmalı işler” tanımlaması ile HMK’nın 353. maddesinde belirtilen haller dışında istinaf kanun yolu incelemesini duruşmalı olarak yapması gereken işlerden bahsedildiği, nitekim HMK’nın 356.maddesinde “353 üncü maddede belirtilen hâller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir.” hükmüne yer verildiği, eldeki dosyanın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin bozma kararı vermesi nedeniyle Dairemize gönderildiği, bu noktada Dairemizin hüküm mahkemesi olarak yargılama yaptığı, denetim görevini kullanmadığı, Yargıtay bozma ilamına yönelik karar vermek üzere hukuki dinlenilme hakkı kapsamında duruşma açılmasının zorunlu olduğu anlaşılmakla istinaf yargılaması aşamasından davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Açıklanan gerekçelerde aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 21/12/2022 tarih, 2021/5490 Esas, 2022/5953 Karar sayılı bozma kararına DİRENİLMESİNE, 2-Davacının, davasının konusuz kalması nedeniyle ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 3-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri yönünden;a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL harcın, davacı tarafından peşin yatırılan 956,77 TL’den mahsubu ile bakiye 776,87 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,b-Davacı tarafından başlangıçta yapılan 213,40 TL gider ile 1.134,00 TL posta/tebligat gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.347,40 TL yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin, davalı üzerinde bırakılmasına, ç-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 6.maddesi uyarınca hesap edilen 12.697,63 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d-Yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, 4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri yönünden;a-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,b-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından, davacı tarafça yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 144,00 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,c-Davacı tarafça yapılan toplam 165,50 TL istinaf yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,ç-Bozma kararı sonrasında yasa gereği duruşma açıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, d-Yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK 361/1 Maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.03/05/2023