Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/325
KARAR NO: 2022/606
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/581 Esas
KARAR NO: 2021/819
KARAR TARİHİ: 16/11/2021
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 18/05/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 01 Ekim 2016 tarihinde başlayan sözleşme ile müvekkili şirket davalı şirkete marka kimliği oluşturulması, marka ve pazarlama araçlarının tasarımının yapılması, sosyal medya ve değişik mecralarda markanın tanıtımının yapılması vb konularında danışmanlık yapmayı üstlendiğini, sözleşmeye göre bu hizmet aylık net 10.000 TL karşılığında verildiğini, 01 Ekim 2016 tarihinde müvekkili davalıya hizmet vermeye başlayarak her ay düzenli olarak faturaları düzenlediğini ve davalıya tebliğ ettiğini, davalı bir kısım faturaları ödediğini, takibe konu olan tutarları ise ödemediğini, ödenmeyen faturalar için Bakırköy … Noterliğinin 27.03.2018 tarih ve … yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edildiğini, davalı bu ihtarnameye Bakırköy … Noterliği’nin 06.04.2018 tarih ve … yevmiye sayılı ihtarı ile cevap vererek verilen hizmetin kusurlu olduğu gerekçesi ile borçlu olmadıklarını ileri sürdüğünü, takibe konu faturaların toplamı 66.691,40 TL ile 27.03.2018 tarihli ihtarname masrafı 220,30 TL’nin ihtarname tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödenmesi için … İcra Müdürlüğü’nün … E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davalının takibe itiraz ettiğini, davalı itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasında 01 Kasını 2016 başlangıç tarihli … – … İşbirliği Esasları adı altında bir sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesi uyarınca amaç ve konu, müvekkili için tasarlanıp oluşturulacak yeni markayı kapsadığını, sözleşmenin 6. maddesi uyarınca davacı taraf isim araştırması yaparak marka ismi önerisinde bulunma, logo tasarımını yapma, marka kimliğini oluşturma, markaya uygun slogan geliştirme yanında maddede yer alan markanın çeşitli mecralarda tanıtımı konusunda da hizmetler sunmayı taahhüt ettiğini, Bu ilişki kapsamında davacı taraf, müvekkiline tescil olunması amacıyla “…” markasını önerdiğini, bu husus davacı tarafın gönderdiği e-postalardan net bir şekilde anlaşılmakta olduğunu, müvekkili bunun üzerine bu marka için hemen tescil başvurusunda bulunduğunu ve üretime geçtiğini, müşterileriyle ilişkileri kurduğunu, müvekkilinin bu marka ürünleri, gerek müvekkili gerek müvekkilinin müşterilerince tüketicilere arz edildiğini, raflarda sergilendiğini, müvekkilinin marka tescil başvurusu tarihi 19.12.2016. başvuru numarası ise … olduğunu, gelinen bu aşamaya kadar da davacının düzenleyip gönderdiği bir kısım faturaların ödendiğini, ancak marka tescil başvurusu yapıldıktan, ürünlerle ilgili sözleşmeler yapıldıktan ve raflarda reyonlarda ürünler teşhir ediliyor iken … firması, müvekkili aleyhine kendisinin tanınmış olduğunu iddia ettiği … markasına tecavüz edildiği iddiasıyla İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2017/75 E. sayılı dosyasından müvekkili aleyhine 08.05.2017 tarihinde dava açtığını, aynı davada 10.05.2017 tarihinde de müvekkilline ait malların toplatılmasına, el konulmasına, üretiminin yasaklanmasına karar verildiğini, bu tedbir kararının icrası için de_dava dışı … Belgium. Gaziosmanpaşa … İcra Müdürlüğü’nün … Tal. (İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … E.) sayılı dosyasından müvekkilinin adresine gelinmiş ve ihtiyati tedbir kararı icra edildiğini, tüm bu süreçler davacı tarafa iletildiğini, ancak davacı tarafın herhangi bir aksiyon almadığını, aksine faturaları düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, Bakırköy … Noterliği’nin 27.03.2018 tarih ve … numaralı ihtarını müvekkiline tebliğ ettirdiğini, müvekkili de bunun üzerine Bakırköy … Noterliği’nin 06.04.2018 tarih ve … yevmiye numarasıyla davacının söz konusu hizmetleri ayıplı bir şekilde sunduğunu, büyük zararlara uğradığı gerekçesiyle davacıyla aralarındaki sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirdiğini, feshettiğini, davacı faturalarını da davacıya iade ettiğini, bunun üzerine davacı taraf, ayıplı ve sözleşmeye aykırı hizmet sunduğunu bilmesine rağmen kötü niyetli olarak Gaziosmanpaşa … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasından icra takibi başlattığını, takibe vaki itirazları üzerine de huzurdaki itirazın iptali davasını açtığını, hizmet ayıplı olduğunu, davacı edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirmediğini, ayıplı hizmet ifasında, hizmeti sunan bedel isteyemeyeceği gibi sunulan hizmet kapsamında bir alacak hakkı doğmuşsa da bunu talep etme hak ve yetkisi olmadığını, bu nedenle açılan davanın reddine, davacının takip tutarının %20‘sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… Bu kapsamda yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan tespitler doğrultusunda “…” markası ile karıştırılma ihtimaline sebebiyet verecek derecede benzer bir adı marka olarak kullanan davalının … tescil no.lu marka başvurusuna asıl marka sahibi “…” firmasından itiraz edilmesinin ardından sonraki bir tarihte ısrarla aynı görseli tescil etmek üzere başka bir patent firması üzerinden 25.09.2017 tarihinde … tescil no.lu başvuru ile başvuru yapmış olması sebebiyle davalının marka başvurularının davacıdan bağımsız olarak yapmış olduğunu ve davacının telkin ve/veya teklifleri ile yapmadığını gösterdiği, davacının sözleşmenin 2.maddesinde belirlenen konuda gerekli özeni göstermediği iddiasının davalı tarafından ispatlanamadığı, buna göre davacının sözleşme ile üzerine düşen edimi yerine getirdiği, her iki tarafında da ticari defterlerinde kayıtlı olan takip konusu faturalar nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varıldığından işlemiş faiz yönünden raporda yapılan hesaplamalar nazara alınarak davanın kısmen kabulü ile davalının Gaziosmanpaşa … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 66.691,41 TL asıl alacak, 285,04 TL işlemiş faiz, 220,30 TL ihtarname masrafı yönünden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacak miktarı likit olduğundan % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında olan davacı şirketin sunmuş olduğu hizmetin ayıplı olduğu, bu nedenle davalı şirketin sözleşme konusu bedelden sorumlu olmadığı, uyuşmazlığın esasına dair bir edilen kararı sadece bilirkişi raporuna istinaden verildiği, bilirkişi raporunun ise eksik ve yetersiz incelemeye dayandığı, dava şirketin kuğu görseli başvurusundan 18 gün önce 07.09.2017 tarihinde … için tescil başvurusunda bulunduğu bu hususun davalı şirketin işin her aşamasında davacı yanında beraber hareket ettiğini ve bilirkişi heyetinin belirttiğinin aksine … isminde ısrarcı olmadığının en büyük delil niteliğinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede marka isim seçimi ve pazarlanması ilişkin olup davacı tarafın sadakat ve özen borcuna aykırı davrandığı ve fahiş derecede hatalı marka önerisinde bulunarak davalı tarafın zarara uğramasına sebep teşkil ettiği ve davalının ticari itibarınn iş bu nedenle zedelendiği belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Gaziosmanpaşa … İcra dairesinin … sayılı dosyasında incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine 66.691,40 TL fatura ve cari hesap bakiyesi alacağı tahsili talepli 374,11 TL faiz, 220,30 TL ihtarname masrafı ve 1,24 TL faiz olmak üzere toplam 67.287,05 TL tutarındaki alacağın tazmini talepli 17.04.2018 tarihinde takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı tarafı 19.4.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı vekilince borcun dayanağı olan faturaya, borcun aslına ve fer’ilerine yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu anlaşılmaktadır. İcra takip dosyasına sunulan faturaların incelenmesinde ise; 2016-2017 dönemine ilişkin olarak ”…, …” açıklamasıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen … -… eatik sözleşmesinin incelenmesinde; ‘’Madde 2. Konu ve Kapsam Verilecek hizmetlerin tanımlanmasını ve ne şekilde işletileceği, çalışma koşulları, üretilenler üzerindeki haklarının sahiplerinin belirlenmesi sözleşme konusudur. Bu sözleşmedeki tüm hükümler … için tasarlanıp oluşturulacak yeni markayı kapsar .Tasarlanacak bu marka haricindeki markalar ve şirketler sözleşme dahilinde değildir. Madde 3.Tarafların Yükümlülükleri …, yukarıdaki amaçlar doğrultusunda … ile tam bir işbirliği içinde çalışmayı, verdiği hizmetinin kalitesini korumak ve yükseltmek için her türlü çabayı göstermeyi; … ın onayı olmaksızın reklamını yaptığı marka ile doğrudan rakip durumunda olan başka markaların tanıtımını yapmamayı kabul ve taahhüt eder. …, anlaşma kapsamı doğrultusunda …’le çalıştığı markaya dair ürünler ile ilgili her alanında işbirliği yapmayı, özellikle doğru ve eksiksiz bilgi vermeye hizmetin yürütülmesinde …’i tek sorumlu görmeyi, sözleşmede birine ödeme şartlarını olmayı kabul ve taahhüt eder. Madde 6: … Hizmetleri Taraflar arasında aksine anlaşma yapılmadıkça … aşağıdaki işleri ve hizmteleri yerine getirir İlk olarak, hizmet verilecek markanın; İsim araştırmasını yapar ve marka ismi önerisinde bulunur Logo tasarımı yapar Marka kimliğini oluşturur Markaya uygun slogan geliştirir Ambalaj komsept tasarımı gerçekleştirir Ambalaj uygulama prensiplerini belirler ve uygulama rehberini hazırlar Madde 9: Ödemeler Hizmet anlaşması 14 aylık bir süreyi ve toplam 120.000 TL +KDV’lik bir bedeli kapsar. Ödemeler aylık 10.000 TL +KDV olarak sözleşmenin başladığı ilk ay olan Kasım 2016 tarihinde başlar ve 12 ayda tamamlanarak Ekim 2017 tarihinde sona erer son 2 aylık sürede … fee faturası kesmeyecek fakat hizmet vermeye devam edecektir …’ şeklindedir. Dava dilekçesine ekli fotokopi olarak sunulan 02.01.2018 tarihli mutabakatnamede 30.11.2017 tarihi itibari ile düzenlenen hesap bakiyeleri uyarınca davalının davacı nezdindeki cari hesabı 66.691,40 TL olarak belirtilmiş olup bu miktar uyarınca mutabık kalındığı belirtilmiştir. Bakırköy … Noterliği vasıtasıyla davacının davalıya cari hesap alacağı konulu çekilen ihtarnamede 66.691,40 TL tutarındaki cari hesap olacağının 3 iş günü içerisinde yatırılması gerektiği belirtilmiş ve işbu ihtarnamenin 29.03.2018 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği düzenlenen tebligat makbuz mazbatasının anlaşılmaktadır. Davalı tarafça Bakırköy … Noterliği vasıtasıyla çekilen cevabi ihtarnamede ,davacı firmanın önerdiği belirtilen “…” markasının karşılaştığı sorunun fahiş bir hatadan kaynaklandığı, iş bu fahiş hata nedeniyle reyonlardaki malların toplatıldığı ve davalının ticari itibarını zedelendiği, iş bu sebeple düzenlenen sözleşmenin gereği etkili olarak feshinin zorunlu olduğu ve sözleşme gereği yapılan tüm ödemelerin 3 gün içerisinde davalı tarafa iade edilmesi talep edilmiştir. İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2014/152 E. sayılı dosyasında düzenlenen mahkeme ilamında davacı … tarafından davalı … Şti. aleyhine … ibareli markının hükümsüzlüğü istemiyle açılan davada mahkemece davanın kabulü ile davalı adına kayıtlı olan … nolu “…” ibareli 43. sınıfta kayıtlı 06/08/2008 başvuru 23/10/2009 tarihli talimatının hükümsüzlüğüne, sicilden terkin edilmesine dair karar verilmiş olup iş bu karar Yargıtay 11 Hukuk Dairesi’nin 2015 /8387 Esas 2016/3142 Karar sayılı ilamı ile onanmıştır. Dava dışı … tarafından davalı ( … Şti) Aleyhine açılan … markasına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve giderilmesi isteminin davada Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce yapılan yargılamada, davacının davasının kabulüne, davalının davacı adına tescilli … markasından doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet ettiğinin tespitine, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasını ve sonuçların ortadan kaldırılmasına, bu bağlamda davalının … markasının internet ortamı dahi her türlü mecrada kullanmasını, … markası ile ilgili ürün üretmesinin satmasını, ithal ve ihraç etmesini yasaklanmasına, davalı tarafından bu şekilde üretilen, satılan, ithal edilen ürünleri ve ürün görsellerinin kullanıldığı her türlü belge ve tanıtım malzemelerini Türkiye sınırları içerisinde veya gümrük ve serbest liman bölgeleri de bulunduklarında her yerde el kullanarak imhasına dair karar verilmiş olup, iş bu kararın tarafların karar istinaf yasa yoluna başvurulmaması üzerine 10.09.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu Markalar Daire Başkanlığınca … ın 07.04.2017 tarihli dilekçesinin incelenmesi sonucunda 12.01.2017 tarih ve 268 sayılı resmi marka bülteni ilan edilen … başvuru numarası ve 19.12.2016 başvuru tarihi ile kayıtlı olan “…” ibareli marka tescil başvurusuna 556 Sayılı KHK nin 35. maddesi uyarınca itiraz edildiği, yapılan inceleme sonucunda itiraz gerekçe gösterilen marka ve markalar ile başvuru arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunun tespit edildiği ve itirazın haklı bulunduğu, madde 8/4 kapsamında yapılan itirazın incelenmesi sonucunda bu maddede belirtilen koşulların ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığını tespit edildiği itirazının yerinde olmadığı, madde 35 kapsamında başvurunun kötü niyetle yapıldığı yönündeki iddianın somut bilgi ve belgeler ile ispat edilemediği ve kabul edilmediği, bu nedenle 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35. maddesine dayanılarak yapılan itirazın incelenmesi sonucunda itiraz edilen başvurunun mal ve hizmet listesinden çıkartılmasına dair karar verildiği belirtilmektedir. Bilirkişi heyetince düzenlenen kök raporda özetle; tarafların 2016-2017 ve 2018 yılına ait ticari defterleri incelendiği ve işbu defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında usulüne uygun yapıldığının görüldüğü, davacının ticari defterlerin incelenmesi sonucunda 17.04.2018 takip ve 24.04.2018 dava tarihinde davalı şirket aleyhine 66.691,40 TL borç bakiye verdiği yani davalı şirketin bu miktar ile borçlu olduğu, davalının ticari defterin incelenmesinde ise icra takip ve dava tarihinde davalı şirket aleyhine 66.691,40 TL alacak bakiye verdiği ve davalı şirketin 66.691,40 TL borçlu olduğu ancak icra takip ve dava tarihinden sonra “tasarım fee bedeli iadesi” açıklamalı 24.05.2018 tarih ve … nolu 66.691,41 TL tutarında fatura düzenlendiği ve bu fatura ile davacı şirkete olan borcu sıfırlandığı yani kapatıldığı, iş bu faturanın davacı şirket defterlerinde bulunmadığı, Türk Patent Enstitüsü veri tabanında yapılan inceleme sonucunda , … adına … başvuru numaralı, … tescil numaralı … tescil tarihli … markasının 30. Sınıfta, -… başvuru numaralı, … tescil numaralı 19.04.1990 tescil tarihli … markasının 30. Sınıfta, -… başvuru numaralı, … tescil numaralı 16.06..2994 tescil tarihli … markasının 29,30., 33 Sınıflarda -… başvuru numaralı …tescil numaralı 03.10.2006 tescil tarihli … markasının 35. Sınıfta,… başvuru numaralı ,15.04.2009 tescil tarihli … markasının 03,04,05 Sınıfta, -Ayrıca Özel, … başvuru numaralı … markasının … tescil no su ile 14.02.2013 tarihinde davacı şirket adına tanınmış marka olarak da tescil edilmiş olduğu, Davalı şirket adına yapılan marka başvurularının incelenmesi sonucunda ise, … … markası için yapılan … numaralı başvurunun itiraz ile sonuçlanması üzerine davalı firmanın 25.09.2017 tarihinde sadece kuğu şekli olarak tescil edilmek üzere … numaralı başvuruda bulunduğu ve yapılan her iki başvuru arasındaki farkın’ … ‘ görseli olduğu bu hususun davalı firmanın aynı marka tescil için ısrarcı olduğu , marka tescilinin davacı firmanın önerisi dışında ısrarla yapmak istediği kanaatine varıldığı ,davalının … markasına dava dışı … firmasından yapılan resmi itiraz üzerine aynı görseli taşıyan şekil tescili için TEP Kurumu na … sayılı tescil başvuru ile tescil etmek üzere başvuru yapılması neticesinde 03.05.2018 tarihinde TPE Kurumu tarafından tescil edilmiş olması üzerine davalı firmanın marka tescil işlemlerinde davacı ile yapılan sözleşmeden bağımsız hareket ettiğini ve davacının sözleşmenin 2. maddesi belirlenen konuda gerekli özeni göstermediği iddiasının ispatlanmadığı bu sebeple davalının takip konusu bedelden sorumlu olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenen ek raporda, kök raporda yazılı görüşler tekrar edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş olup iş bu karara yönelik davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Dairemizce HMK 355. maddesi uyarınca yapılan incelemede: HMK’nun 136. maddesinde davacının, cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevaba cevap dilekçesi; davalının da davacının cevabının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde ikinci cevap dilekçesi verebileceği, HMK 137 maddesinde dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön incelemenin yapılacağı, mahkemece ön inceleme aşamasının başlaması üzerine hakimin hazırlık işlemleri yapacağı, tarafların dilekçelerini ve delillerini inceleyeceği, uyuşmazlık konuları tüm olarak belirleyeceği ve öncelikle HMK 114-115 maddesi uyarınca dava şartları ve HMK 116-117 maddeleri uyanınca ilk itirazlar üzerine hakkında dosya üzerinden karar vereceği, mahkemenin duruşma ön inceleme aşamasında dava şartları ve ilk itirazlar hakkında bir karar veremez ise, HMK 140 maddesi uyarınca tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyeceği belirtilmiştir. Ön inceleme tamamlandıktan sonra ön inceleme günü için duruşma günü tayin edilmeli ve HMK 139 maddesi uyarınca bu hususun duruşma günü olarak taraflara bildirmesi ile taraflar ön inceleme duruşmasına davet edilmiş sayılmalıdır. Yargıtay 2. Dairesi’nin 01.06.2017 tarih ve 1933/6603 karar sayılı ilamında mahkemece usulüne uygun ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat aşamasına geçilmesinin usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirdiği belirtilmiştir. Bu konuya emsal nitelikte Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 2018/5073 E. 2019/5190 K. sayılı ilamında ”… O halde mahkemece yapılacak iş; davalıya usulüne uygun şekilde dava dilekçesinin tebliği, davalıya cevap dilekçesi sunma hakkı tanınması, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamaları tamamlandıktan sonra ön inceleme duruşma gününün tebliği, bundan sonra ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespiti (HMK m. 140) taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen deliller toplanıp, birlikte değerlendirerek boşanmanın fer’ileri konusunda karar vermekten ibarettir. Açıklanan bu hususlara riayet edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi hukuki dinlenilme hakkının (HMK m.27) ihlali niteliğinde olup, bozmayı gerektirmiştir.” belirtilmiştir. İş bu nedenle öncelikle, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilerek taraflar sulhe ve arabuluculuğa teşvik edilmeli, bu hususlar tutanağa geçirilerek duruşmada bulunan tarafların imzaları alınmalı, taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterdiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen deliller toplanıp birlikte değerlendirilmeli ve sonuca varılmalıdır. Mahkemece, 24/04/2018 tarihli tensip tutanağı ile yargılamanın 17/07/2018 günü saat 09:30’a bırakılmasına dair karar verildiği, 17/07/2018 tarihli celsede taraf vekillerinin mazereti ile duruşmanın 23.10.2018 tarih ve saat 09:30’a talik edildiği ve daha sonraki celselerde görevsizlik kararı verildiği, İstanbul BAM 37. HD nin 2019/847 E. 2019/2061 K. sayılı ilam ile görevsizlik kararının kaldırılması üzerine yargılamaya devam edildiği ve akabinde yapılan duruşmalarda da ön inceleme duruşmasının yapılmadığı anlaşılmıştır. -İlgili mevzuatın incelenmesinde ise; 556 sayılı KHK’nın 8/4. maddesi uyarınca; “Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.” hükmü düzenlenmiştir. KHK’nın 8/4 hükmü, bir markanın aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılabileceği ilkesini açıkça ifade eder. Ancak tanınmış markalar bu ilkenin istisnasını oluşturur. Buna göre, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış olması koşuluyla, tescilli bir markanın, aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılması amacıyla yapılan marka başvurusu, tanınmışlığından haksız yarar sağlanabileceği, itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumlarda, itiraz üzerine ret edilir. Şu halde, bir markanın toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşması, tek başına KHK 8/4 hükmü anlamında davalı şirket markasının hükümsüzlüğü için yeterli değildir. Ayrıca davalı ile davacının tanınmış markasının aynı veya benzer bulunması ve anılan maddede sayılan üç halden en az birinin birleşmesi gerekir. Bu haller, 1-Davacının markalarının tanınmışlığından haksız yarar sağlanabilmesi (şöhretini sömürmesi), 2- İtibarına zarar verebilmesi, 3-Ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabilmesi (sulandırabilmesi)dir. Tanınmış marka kavramı, gerek Paris Sözleşmesi ve …’s Anlaşması, gerekse mevzuatımızda tanımlanmış değildir. Bununla birlikte, kavram Yargıtay içtihatlarında “bir şahsa veya teşebbüse sıkı bir şekilde matufiyet, garanti, kalite, kuvvetli reklam, yaygın bir dağıtım sistemine bağlı, müşteri, akraba, dost, düşman ayırımı yapılmadan coğrafi sınır, kültür, yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışım olarak” ifade edilmiştir. Yine, tanınmışlığın belirlenmesi konusunda bir takım kıstaslar, WIPO Tanınmış Markalar Uzmanlar Komitesi tarafından 1999 yılında yayınlanmıştır. Buna göre, markanın, halkın ilgili kesiminde tanınma derecesi, markanın kullanım süresi, derecesi ve coğrafi bölgesi, markanın uygulandığı ürün ya da hizmetlerin fuar veya sergilerdeki tanıtımları, reklam ve sunumlarının süresi, derecesi ve coğrafi bölgesi, markanın tanınmasını ya da kullanımını etkileyen başka tescillerinin veya tescil başvurularının süresi ve coğrafi bölgesi olarak özetlenebilir. Ancak, bu kıstaslar sınırlı sayıda olmadığı gibi, her olaya göre bir kısmının karşılanması yeterli olabilir. WIPO, “halkın ilgili kesimi” ifadesinin, markanın uygulandığı mal ya da hizmetlerin gerçek ya da potansiyel tüketicileri, dağıtım kanallarında görevli kişiler ve söz konusu mal veya hizmetlerle ilgili olan iş çevrelerini kapsayacağını kabul etmiştir. (İstanbul BAM 44. Hukuk Dairesi 2020/860 E. 2022/331 K. sayılı ilam) Kabule göre ise, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile davacı ve davalı arasında 01 kasım 2016 ile 31.12.2017 tarihlerini kapsayan 14 ay geçerli kalan sözleşme düzenlediği ve bu sözleşmede davacı tarafın isim araştırması yaparak marka önerisinde bulunmak, logo tasarımı yapma hizmetleri sunmayı taahhüt ettiği, davalı şirketin 19.12.2016 tarihinde … (… taşıyarak) markası için yaptığı başvurunun itiraz ile sonuçlandığı ve davalı firmanın 25.09.2017 tarihinde yaptığı diğer başvuruda … yazısının kaldırıldığı ve “kuğu” görseli ile başvuruda bulunulduğu, her iki marka başvurusunda olan ortak noktanın kuğu görseli olduğu,dava dışı … tarafından davalı şirkete yönelik markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti talepli açılan davada 09.05.2019 tarihinde verilen karar ile davanın kabulüne dair karar verilmiş olup davacı tarafın daha sonra yaptığı marka başvurusunda sadece kuğu görselini taşıyarak başvuruda bulunmuş olması nedeniyle davalının edimlerini gereği gibi yerine getirdiği belirtilmiş ise de , sözleşme 2 ve 6. Maddeleri gereğince davacı tarafın isim araştırması yaparak marka ismi önerisinde bulunma, marka kimliğini oluşturma ve markaya uygun slogan geliştirme gibi hizmetler sunmayı taahhüt ettiği anlaşıldığından, davalı tarafın yapmış olduğu marka başvurularının davacı şirketin yönlendirmesi ile yapıp yapmadığı, dava dışı … firmasının itiraz konusunun markanın görseline mi yoksa markanın ismine mi yönelik olduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca marka isim seçimi konusunda davacı tarafın üzerine düşen tüm yükümlülüğü gereği gibi ifa edip etmediğinin hiçbir şüpheye mahal bırakılmaksızın tespiti gerekmektedir. Aynı zamanda, davacı tarafça dosyaya bir örneği ibraz olunan mutabakat metninde belirtilen alacağın ticari defterde kayıtlı olup olmadığı, takibe konu alacağı karşılayıp karşılamadığı da araştırılmamıştır. İş bu nedenle, yukarıda belirtilen eksiklikler nazara alınarak bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmekle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 ve 355. maddeler gereğince kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin, 2019/581 Esas, 2021/819 Karar sayılı ve 16/11/2021 tarihli kararının HMK’nun 353/1a.6 ve 355 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davalıya İADESİNE, 5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.18/05/2022