Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/206
KARAR NO: 2022/706
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/598
KARAR NO: 2021/1014
DAVA TARİHİ: 23/09/2019
KARAR TARİHİ: 15/12/2021
DAVA: İflas (Doğrudan Alacaklı Tarafından Talep Edilen İflas (İİK 177))
KARAR TARİHİ: 08/06/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili … tarafından 20.08.2014 tarihinde “Ön Talep ve Ön Ödeme Belgesi” çerçevesinde davalı … Tic. A.Ş.’ye 100.000,00 TL tutarında nakit ödeme yapıldığını, müvekkili ile davalı şirket arasında Beyoğlu … Noterliğinin 22/07/2016 tarihli … yevmiye numaralı “Düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” imzalandığını, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin davalı şirkete 22/07/2016 tarihinde 337.985 TL. ödeme yaptığını, toplamda 437.985,00 TL tutarında ödeme yaptığını, ilgili sözleşmeye göre davalı şirketin İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, … Mahallesi, … Pafta, … Ada, … Parsel, …. Kat, … bağımsız bölümde kayıtlı taşınmazı 24 ay içerisinde müvekkiline teslim etmesi gerekirken davalı şirket tarafından söz konusu taahhüdün yerine getirilmediğini, davalı şirket aleyhine ikame edilen çok sayıda dava ve icra dosyası bulunduğunu, davalı şirketin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesinin mümkün gözükmediğini, müvekkili tarafından davalı ile akdedilen sözleşmenin Beşiktaş … Noterliğinin 28/03/2018 tarihli ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshedilerek müvekkili tarafından davalıya yapılan toplam 437.985,00 TL tutarındaki ödemenin ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren en geç 3 gün içerisine ödenmesinin talep edildiğini, davalı şirketin ihtarnamenin tebliğinden sonra müvekkiline herhangi bir ödeme yapmadığını, ayrıca davalı şirketin faaliyetini uzun süredir durdurduğunu ve taşınmazlarını hileli yollarla 3.şahıslara devrettiğini, davalı şirketin ödemelerini tatil ettiğini, davalı şirketin Fikirtepe Kadıköy bölgesinde yapacağı inşaatları yapamadığını bu sebeple bir çok kişinin mağduriyetine sebep olduğunu belirterek davalı şirketin iflasına, avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin davalı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasında tanzim edilen Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin tek taraflı irade beyanı ile feshinin mümkün olmadığını, sözleşmenin feshi için ya iki tarafın bu hususta anlaşması ya da dava yoluyla ileri sürülmesi gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme usulüne uygun dava yoluyla feshedilmeden ve dava yoluyla davacının müvekkilinden alacaklı olduğu tespit edilmeden müvekkiline karşı iflas davası açmasının mümkün olmadığını, şirketin bir kısım eski yöneticilerinin dolandırıcılık, sahtecilik gibi eylemlerle müvekkilini mağdur ettiklerini ve bu yöneticiler hakkında İstanbul Anadolu 5. ATM’nin 2019/305 E sayılı dosyasıyla devam eden sorumluluk davası mevcut olduğunu, dava konusu sözleşme kapsamında başlanan inşaatın 3.bodrum seviyesine kadar getirildiğini, temel inşaatın tamamlandığını, inşaata başlama süresinin ruhsat tarihinden itibaren 2 yıl olduğunu, inşaata başlanması akabinde de imar kanuna göre normal şartlarda inşaatın yasal bitiş tarihinin 25/06/2021 olduğunu, inşaata başlanması ve normal şartlarda bitirilmesi için yasal sürenin henüz dolmadığını, her ne kadar müvekkili şirket hakkında gerçeği yansıtmayan ve asılsız iddialar ile alıcıların mağdur edildiği izlenimi oluşturulmuş ise de müvekkili şirket aleyhine gerçekleştirilen dolandırıcılık, sahtecilik, şirket yöneticilerinin örgüt faaliyeti çerçevesinde kasten şirketin zararına eylemler yapması ve bir çok suç nedeniyle müvekkilinin mağduriyetinin söz konusu olduğunu, ancak bu hususun inşaatın tamamlanmayacağı anlamına gelmediğini, satış vaadi sözleşmesi akabinde ülke çapında OHAL ilan edildiğini, ekonomik kriz nedeniyle özellikle inşaat sektöründe ciddi bir zarar meydana geldiğini, davacının iddia ettiği ödemelere ilişkin sadece 337.985,00 TL için dosyaya dekont sunulduğunu, diğer ödeme için herhangi belge ibraz edilmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “Dava;davalı şirketten bağımsız bölümü gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle satın alan ve tüm bedeli ödediğini iddia eden davacının gayrimenkulün teslim edilmemiş olması sebebiyle sözleşmeden dönerek ödediği paranın kendisine iadesi için İİK. nun 177.maddesine göre faaliyetini durdurduğu ve taşınmazları hileli yollarla devrettiği iddiasıyla davalının iflasına karar verilmesi istemine ilişkin olup,aralarında gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi olduğu ve davacının satış bedelini ödemiş olduğu hususunda uyuşmazlık olmayıp, Uyuşmazlığın, sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı, iade isteminin yerinde olup olmadığı ayrıca iflas şartlarının mevcut olup olmadığı noktalarında olduğu anlaşılmaktadır. Davacı/alacaklı tarafından, davalı/borçlu aleyhine, 04/04/2018 Beşiktaş …Noterliğinin 28/03/2018 tarihli … yevmiye numaralı ihtarnamesinde talep edilen alacaktan kaynaklanan 437.985,00 TL.Asıl Alacak, 647,98 TL. İşlemiş faiz toplamı 438.632,98 TL. Alacağın tahsili için İstanbul Anadolu …İcra Müdürlüğü … E sayılı dosyası ile 10/04/2018 tarihinde iflas yoluyla takip başlatıldığı, takibin kesinleştiği anlaşılmıştır. Mahkememizin tensip ara kararı uyarınca verilen kesin süre içerisinde iflas avansının yatırıldığı anlaşılmıştır. Verilen süre içerisinde davacı tarafından usulüne uygun şekilde ilanların yaptırıldığı, ilan gazetelerinin dosya içerisine alındığı anlaşılmıştır. İİK’nun 177 m. 1/2 ve 2.maddesi uyarınca borçlu şirketin münferiden temsile yetkilisi olduğu İTO kayıtlarından anlaşılan … Tic.A.Ş.’ye “yetkilisi olduğu davalı … Tic.A.Ş.’nin aleyhine İİK’nun 177.maddesine göre açılan iflas davasında dinlenmek üzere” davetiye tebliğ edilmiş, davalı şirket yetkilisi …ndan son celse hazır bulunarak duruşmada; “davalı şirketin benden önceki yetkilisi … isimli kişi şirketin kayıtlarını doğru şekilde tutmamıştır, şirket adına borçlanmalar yapmıştır, daha sonra benim yetkili olduğum dönemde çeşitli davalar açıldı çek ve senetler tahsile konuldu ancak şirketin geçmiş muhasebesi düzgün olmadığından ödeyebildiğimiz kadarıyla alacağını ispatlayan alacaklılara ödemeler yaptık, çekişmeli olan alacaklarla ilgili ise Yargı kararlarını bekliyoruz, şirketin borçlarını ödeme gücü mevcuttur” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen 22/07/2016 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi, ödeme planı, İstanbul Anadolu …İcra müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyası, davacının sunmuş olduğu ödeme dekontu, İstanbul Anadolu 3.ATM’nin 2018/697 Esas sayılı dosyasından dava dilekçesi ve ekleri, davalı hakkında görülmekte olan mahkeme dava dosyaları ve icra takip dosyaları dökümü, şirketin ticaret sicil kaydı celp ve ibraz edilmiş, davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır. İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/697 Esas sayılı dosyasında dosyamız davacısı tarafından dosyamız davalısı aleyhine iflas yoluyla takip nedeniyle iflas davası açıldığı, daha sonra davanın 20/02/2019 tarihinde dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır. İstanbul Anadolu …İcra müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı … tarafından davalı … aleyhine Beşiktaş …noterliğinin 28/03/2018 tarihli, … yevmiye nolu ihtarnamesi dayanak yapılarak 437.985,00 TL. alacak, 647,98 TL. işlemiş faiz toplamı 438.632,98 TL. alacak için takip başlatıldığı, daha sonra takibin iflas yoluyla takibe dönüştürüldüğü, itiraz olmadığından takibin kesinleştiği anlaşılmıştır. Davacının satın almış olduğu bağımsız bölümün bulunduğu inşaatla ilgili ruhsat işlem dosyası celp edilmiş, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün yazı cevabına göre, İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, … Mahallesi,… Pafta, … Ada, … Parsel sayılı taşınmazın 24/06/2016 tarih ve … nolu yapı ruhsatının, 10/05/2019 tarih, E.52459 sayılı müdürlük oluru ile iptal edildiği, Çevre ve Şehircilik İl müdürlüğünün buna ilişkin belgeleri gönderdiği anlaşılmıştır. Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemelerde, davacının 120.20.02.001 no’lu cari hesabının 450.000,00 TL borç bakiyesi ile başlatıldığı, karşılık olarak 01.01.2016 tarihinde 440.20.02.001 no’lu Alınan Sipariş Avansları hesabının 450.000,00 TL alacak bakiyesi ile başlatıldığı, 30.06.2016 tarihinde 7.635,00 TL ve 01.01.2017 tarihinde 4.380,00 TL olmak üzere toplam 12.015.00 TL tutar kadar alacak kaydı yapıldığı, aynı tarih ve tutarlarda davacının 440.20.02.001 no’lu Alınan Sipariş Avansları hesabına borç verilerek Alınan Sipariş Avansları hesabından düşüldüğü görülmüştür. Söz konusu incelemeler sırasında, davacının 120.20.02.001 no’lu cari hesabının 100.000,00 TI. tutarlı borç bakiyesi ile 440.20.02.001 no’lu Alınan Sipariş Avansları hesabının 437.985,00 TL alacak bakiyesini 31.12.2016 tarihli 18024 no’lu dönem sonu kapanış yevmiye maddesi ile 2017 yılına devrettiği tespit edilmiştir.Bununla birlikte, davalının 2017-2018 yılları ticari defter kayıtlarında davacının 120.20.02.001 no’lu cari hesabı ile 440. 20. 02.001 no’lu Alınan Sipariş Avansları hesabında herhangi bir hesap hareketi olmadığı, davacının 120.20.02.001 no’lu cari hesabının 100.000,00 TL tutarlı borç bakiyesi ile 440.20.02.001 no’lu Alınan Sipariş Avansları hesabının 437.985,00 TL alacak bakiyesini bir sonraki yıla devrettiği saptanmıştır. Taraflar arasında akdedilen 20.08.2014 tarihli “Ön Talep ve Ön Ödeme Belgesi” incelendiğinde, Sözleşmenin İstanbul ili, Kadıköy İlçesi … Mah. …, …, …, … ada ve parselde inşaatı planlanan konut projesi ile ilgili olduğu. davacı ile davalının projeden 100 m2, 2+1 satın alma talebinde bulunduğu, – Taşımmazın brüt m2 fiyatının 4.500,00 TL olarak kararlaştırıldığı, ön talep işleminin avansının toplamda 100,000,00 TL olarak belirlendiği. alıcı tarafından ön talep ve ön ödeme belgesinin akdedildiği tarihte ödemenin … Tic. A.Ş.’ye nakit olarak yapılmasının kararlaştırıldığı görülmektedir. Taraflar arasında akdedilen 22.07.2016 tarihli “Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” incelendiğinde, sözleşmenin İstanbul ili, Kadıköy İlçesi … Mahallesi, … pafta, … ada … parselde bulunan ana gayrimenkuldeki “…” isimli proje hakkında olduğu, satın alınacak bağımsız bölümün 10. kat, 214 no’lu bağımsız bölüm olduğu. İlgili taşınmazın net m2 59,50, brüt m2 97,33 alana sahip olduğu, sözleşmede gayrimenkulün satış fiyatının 442.365,00 TL. + KDV ilave edilmiş haliyle toplam satış yapım bedeli olarak belirlendiği, ödeme şeklinin, sözleşme ekindeki ödeme planına göre yapılacağı konusunda anlaşmaya varıldığı, bu ödeme planına göre, ön kaporanın peşin ve nakit olarak belirtilen banka hesabına ödenmesi gerektiği, vadeli ödemelerin ise ödeme planındaki tarih ve vadeler kapsamında satıcıya ibraz edilen çek veya senet marifetiyle yapılmasının ön görüldüğü toplam satış değerinin 437.985,00 TL. olduğu anlaşılmıştır. Alıcının satış bedelinin ödemesini satıcıya sözleşmenin eki olan ödeme planında belirtilen koşullara göre yapacağını kabul ve taahhüt ettiği, bağımsız bölümün tesliminin, satıcı tarafından inşaat ruhsatı alınmasından itibaren 24 ay içerisinde alıcıya anahtar teslim olacak şekilde kararlaştırıldığı, bu sürelere iskan alma süresinin dahil olmadığı, taşınmazın devredilme şartının alıcının satıcıya verdiği senetlerin ödenmesi ve tüm yükümlülüklerin alıcı tarafından yerine getirilmesine bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkememizin ön inceleme duruşmasında, satış bedelinin davacı tarafından davalıya ödenmiş olduğu hususunda uyuşmazlık olmadığı ve bu durumun davacı ve davalı tarafın imzalarıyla kabul edildiği anlaşılmıştır. Davalı taraftan projeye ilişkin tüm ticari kayıtlar ve mücbir sebeplere ilişkin resmi yazışmalar talep edilmiş, davacı tarafa davalı tarafın ödeme güçlüğü ve mal kaçırma iddiasına ilişkin somut delillerini bildirmesi için ön inceleme duruşmasında kesin süre verilmiştir. Ayrıca satışa konu gayrimenkulün bulunduğu inşaatta keşfen inceleme yapılmıştır. Taraflar arasında 22.07.2016 tarihinde, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, … Pafta, … Ada, … Parsel, Kat: …, … numaralı bağımsız bölümün satışı için Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzalanmış, davacının “Müşteri”, davalının “Satıcı/Yapımcı” olarak nitelendirildiği sözleşmenin “Gayrimenkulün Satış / Yapım Bedeli ve Ödeme Şekli” başlıklı 3 numaralı maddesinde satış bedeli 442.365,00 TL olarak belirlenmiştir. Aynı sözleşmenin “Bağımsız Bölümün Teslimi/Testim Süresi” başlıklı 5 numaralı maddesinde, bağımsız bölümün inşaat ruhsatı alınmasının ardında 24 ay içerisinde davacıya anahtar teslimi olarak teslim edileceği imza altına alınmıştır. Ancak dosya kapsamında yaptlar incelemede. İstanbul Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Sayın Mahkemeye sunulan 10.05.2019 tarihli, 20852321- 310.06-E.52459 sayılı, Kadıköy İlçesi … Ada, … Parsel Ruhsat İptali konulu yazıdan dava konusu inşaat projesine 6389 m2 iksa yapıları için 02.06.2016 tarih ve … sayılı iksa ruhsatı, … normal kat yapı için 24.06.2016 tarih ve 2016/24 sayılı yapı ruhsatının düzenlendiği, davalı şirketin dava konusu projeyi ekonomik sıkıntılar sebebiyle tamamlayamaması, iksa sisteminin ömrünü tamamlaması, inşaata devam edilememesi ve yarım kalması, bu durumun projenin çevresinde yaşayanlar açısından ve etrafta bulunan binalar için çökme, kayma, yıkım gibi önemli hayati riskler oluşturması sebepleriyle can ve mal güvenliğini tehdit eden Yıkılacak. Derecede Tehlike arz eden kazı çukurunun geri doldurulmasına esas olmak üzere 02.06.2016 tarihli ve 2016/22 sayılı iksa ruhsatının ve 24.06.2016 tarih ve 2016/24 sayılı yapı ruhsatının iptal edilmesi hususunda “Olur” verildiği tespit edilmiştir. Keşif esnasında proje alanında iksa sisteminin ve inşaat temelinin tamamlandığı, proje alanında yağış sebebiyle su birikintilerinin oluştuğu, şantiye alanında çalışmanın devam etmediği anlaşılmıştır. Davacının iflas talebine dayanak yaptığı İİK m.177, fıkra 1, bent 1 hükmünde, “Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoliyle vapılan takip sırasında mallarını saklarsa” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükme göre, borçlunun malum yerleşim yerinin bulunmaması, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması, alacaklıların haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi veyahut haciz yoluyla yapılan takipte mallarını saklaması halinde borçlunun doğrudan doğruya iflasına karar verilebilecektir. Ancak dosya içeriğine göre davalının yerleşim yerinin belirli olduğu, taahhütlerinden kaçtığına veya alacaklılara karşı hileli muamelelerde bulunduğuna dair yeterli delil olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının bu davayı açabilmek için alacaklı sıfatına sahip olduğu tartışmasızdır. Davacının dayandığı 2.iflas sebebi İİK.nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 2.bendindeki iflas sebebidir ve bu bentte ” borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa” hükmüne göre borçlunun doğrudan doğruya iflasına karar verilebilecektir. Ödemelerin tatil edildiğinin kabulü için borçlunun borca batık olmasına gerek yoktur. Ödemelerin tatili kavramı incelendiğinde; borçlunun borçlarını ödeyecek nakit kaynaklardan yoksun olması, ödemelerini tatil etmesini alacaklılara açıkça bildirmiş olması veya borçluya karşı yapılan veya devam eden icra takipleri veya davaların çoğalması, borçlunun en küçük borçlarını bile ödemiyor olması gibi durumlar olarak değerlendirilebilecektir. Dosya içerisinde mevcut Kadıköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … sayılı yazısına ekli takyidatlı tapu kayıtlarından ise, davalı şirkete ait İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, … Mahallesi, … Pafta, … Ada, … Parselde bulunan taşınmazın üzerinde muhtelif şirketler, bankalar, belediyeler ve vergi dairelerinin alacakları için konulmuş toplam 155 haciz bulunduğu, bu hacizlerin ilkinin 11/12/2017 tarihine dayandığı, bu hacizler arasında, 1.000,00 TL gibi oldukça cüzi tutarlı bir alacak için konulmuş haciz dahi bulunduğu, bu duruma göre davalı şirketin 2017 yılından itibaren likitide sıkıntısı yaşamaya başladığı ve halen devam ettiği, genellik ve süreklilik arz ettiği, dolayısıyla davalı şirketin ödemelerini tatil ettiği kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamına göre; davalı şirketin şantiyesinde herhangi bir çalışma bulunmaması, şantiye alanının atıl vaziyette bulunması, davalı şirketin inşaat ruhsatının iptal edilmiş olması. davalı şirkete ait taşınmaz üzerinde, ilki 11/12/2017 tarihinde konulmuş 155 adet haciz bulunması ve davalı şirketin ödemelerini tatil ettiği kanaatine varılması nedeniyle davalı şirketin İİK m.177, fıkra I, bent.2 hükmüne göre iflasına karar verilebileceği kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece alınan bilirkişi raporu ile taraflarınca sunulan uzman görüşü arasında çelişki olmasına rağmen, çelişki giderilmeksizin karar verildiğinden Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2015/5127 E. – 2016/4635 K. 10/11/2016 tarihli kararında ifade edildiği gibi adil yargılanma ve hukuki dinlenme haklarının ihlal edildiğini, bilirkişi incelemesinin taraflar arasında imzalanan tek bir sözleşme kapsamında ve sözleşmeye konu taşınmaz kaydıyla sınırlı olarak sadece 2018 yılına kadarki süreç için yapılmasının iflas hükümlerinin getiriliş amacına aykırı olduğunu, bir sermaye şirketinin ödemelerini tatil edip etmediğinin tespiti için sadece iflasını talep eden davacı ile arasındaki hukuki ilişkinin değil, diğer gerçek ve tüzel kişilerle olan alacak ve borçlarının inceleme tarihi itibariyle araştırılması ve ticari defterlerdeki güncel kayıtların incelenmesi gerektiğini, 2021 yılına ait olan ve dilekçe ekinde sunulan arabuluculuk anlaşma belgesi, ödeme dekontu, arabulucu tarafından düzenlenen serbest meslek makbuzunun dahi müvekkili şirketin ödemelerini sürekli şekilde tatil etmediğinin göstergesi olduğunu, müvekkil şirketin çekişmesiz olan tüm borçlarını ödemeye devam ettiğini ve ödeme gayreti içinde olduğunu, ancak dolandırıcılık sebebiyle çekişmeli hale gelen ve şaibeli olduğu düşünülen alacak taleplerine yönelik ise konunun yargıya taşındığını, hak arama hürriyeti kapsamında çekişmeli alacaklarını yargı yoluna taşımasının ve bu kapsamda ödemelerin yapılmamasnın ise ödemelerin sürekli ve genel olarak tatil edildiği anlamını taşımadığını, zira şirketin eski yöneticileri ile ilgili dolandırıcılık ve sorumluluk davalarının devam ettiğini, şirket yetkilisinin duruşmada alınan beyanında da bu hususların ifade edildiğini, müvekkili şirketin halihazırda mali örgüt faaliyeti kapsamında şirketin zararına suç teşkil eden eylemlerde bulunan şirket eski yöneticilerinin İstanbul Anadolu 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2019/561 E. Sayılı dosyası kapsamında yargılandıklarını, bu kişilerin yarattığı enkaz nedeniyle de hiçbir dayanağı olmayan ya da süresi gelmeden teslim talebinde bulunulduğu için ikame edilen davalar nedeniyle bir dönem şirkete hukuki kaos hakim olduğunu, eski yöneticilerden … hakkında İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/305 E. sayılı dosya üzerinden de ikame edilen sorumluluk davasının derdest olduğunu, bu nedenle iflas şartlarının oluşmadığını, gerek ceza gerekse sorumluluk davalarının sonucunun beklenmesi gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporu müvekkili şirketin davacının iddia ettiği alacağı ödeme yükümlülüğünün olup olmadığı ve davacının alacak iddiasının haklılığı incelenmeksizin düzenlendiği için eksik incelemeye dayalı kurulan hükmün kaldırılması gerektiğini, davacının bildirdiği deliller arasında müvekkilinin ödemelerini tatil ettiği iddiasını ispata yarar herhangi bir delil bulunmamasına rağmen bilirkişiler tarafından geçerli olup olmadığı, haczin düşüp düşmediği, borçların ödenip ödenmediği incelenmeden 155 adet haciz kaydına istinaden müvekkilinin ödemelerini tatil ettiği sonucuna varılmasının hukuka aykırı olduğunu, ispat yükü üzerinde olan davacı iddiasını ispata yarar bir delil sunamadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan ederek kararını kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilmiş ayrıca HMK’nın 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınmıştır. Dava, İİK’nın 177/1-1 ve 2 fıkraları uyarınca iflas kararı verilmesi istemine ilişkindir. 2004 sayılı İİK’nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK’nun 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi “Kadıköy/İstanbul” olup dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı takip dosyasında; alacaklı/davacı tarafından, borçlu/davalı aleyhine, 437.985,00 TL asıl alacak, 647,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 438.632,98 TL alacağın tahsili istemiyle 10/04/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, ödeme emrinin 12/04/2018 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliğ üzerine, davalı borçlu şirket vekili tarafından 18/04/2018 tarihli dilekçe ile icra takibine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu, davacı vekili tarafından 09/05/2018 tarihinde İİK 43. maddesi uyarınca takip yolunun iflas yolu ile takip olarak değiştirilmesine karar verilmesinin istenilmesi üzerine, icra müdürlüğünce 16/05/2018 tarihinde iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emri çıkartıldığı ve davalı şirkete ve vekilinin adresine 21/05/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 21/05/2018 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacı tarafından itirazın kaldırılması ve iflas istemiyle açılan dava neticesinde İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20/02/2019 tarihli 2018/697 E. 2019/191 K. sayılı kararı ile “İflas avansı özel dava şartı olduğundan, hasımlı iflas davasında, usulüne uygun bir adli yardım talebi olmadıkça ve mahkemece de kabul edilmedikçe, davacı tarafça karşılanması gerekir. Açıklanan sebeplerle, İİK.nun 160, HMK’nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığından davanın reddine” karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından doğrudan iflas istemli eldeki dava 23/09/2019 tarihinde açılmıştır. İİK’nın 177.maddesinde; “Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilir. 1-Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoliyle yapılan takip sırasında mallarını saklarsa; 2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa; 3-308 inci maddedeki hal varsa; 4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse; Türkiye’de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır. Bu Kanunun 178 inci maddesinin ikinci fikrası burada da uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Davacı tarafça, bu maddenin 1. ve 2. fıkralarda yer alan iflas hallerine dayanılmıştır. Mahkemece Mali Müşavir …, İnşaat Mühendisi … ve Hukukçu Öğretim Üyesi Prof. Dr. …’den 26/07/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu alınmıştır. -Mali Yönden Yapılan İncelemede; davalı şirkete ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, davacı ile olan hareketleri incelendiğinde, davacının (davalının 2016-2017-2018 yılları ticari defter kayıtlarına göre) 120.20,02.001 no’lu cari hesabından dolayı 100.000,00 TL borcu bulunduğu, 440.20,02.001 no’lu Alınan Sipariş Avansları hesabından dolayı 437.985,00 TL alacaklı olduğu, bakiye olarak davacının 337.985,00 TL alacaklı olduğunun görüldüğü, dosya kapsamından davacının 100.000,00 TL tularlı ödeme ile ilgili belgeyi Mahkemeye sunmadığı fakat davalı ile imzalanan 20/08/2014 tarihli Ön Talep ve Ön Ödeme Belgesi’ni delil olarak dosyaya sunduğu, davalının davacının ödediğini iddia ettiği 100.000,00 TL tutarını ticari defter kayıtlarına işlemediği, davacının dava dosyasına 22/07/2016 tarihli “Ev Ödemesidir” açıklamalı olarak davalı … Tic. A.Ş.’nin hesabına yapılan 337.985,00 TL tutarlı … dekontunu sunduğu, davalının ilgili ödemeyi 22/07/2016 tarihinde ticari defter kayıtlarına aldığı, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin 22/07/2016 tarihli olduğu, ödeme planında 100.000,00 TL tutarlı ödemenin vadesinin 01/07/2016 tarihi olarak belirtildiği yani bu tarihin sözleşme tarihinden daha önceki bir tarih olduğu, Mahkemece 22/07/2016 tarihli sözleşmenin ekindeki ödeme planına göre 100.000,00 TL tutarlı peşin ödemenin 01/07/2016 tarihinde yapılması gerektiği yönünde bir kanaat oluşması halinde davacının davalıdan olan alacağının 437.985,00 TL tutarında olduğu, fakat Mahkemece 22/07/2016 tarihinde akdedilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin 3. maddesindeki “peşin ödemenin satıcıya ekteki ödeme planına hazırlanmış tarih kapsamında alıcı tarafından tanzim edilip ödeneceği, ön kaparo olarak peşin ve nakit belirtilen banka hesabına ödeneceği” hükmüne istinaden 100.000.00 TL tutarlı ödemenin gerçekleştirildiğine dair belge sunulmadığı ve dolayısıyla ödeme iddiasının ispat edilemediğine kanaat getirilirse davacının davalıdan olan alacağının 337.985,00 TL tutarında olacağı belirtilmiştir. -Teknik Yönden Yapılan İncelemede; sözleşmeye göre bağımsız bölümün inşaat ruhsatı alınmasının ardında 24 ay içerisinde davacıya anahtar teslimi olarak teslim edileceğinin imza altına alındığı, ancak İstanbul Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Mahkemeye sunulan 10/05/2019 tarihli, 20852321-310.06-E.52459 sayılı, Kadıköy İlçesi … Ada … Parsel Ruhsat İptali konulu yazıdan, dava konusu inşaat projesine 6389 m2 iksa yapıları için 02/06/2016 tarih ve 2016/22 sayılı iksa ruhsatının, … normal kat yapı için 24/06/2016 tarih ve 2016/24 sayılı yapı ruhsatının düzenlendiği, davalı şirketin dava konusu projeyi ekonomik sıkıntılar sebebiyle tamamlayamaması, iksa sisteminin ömrünü tamamlaması, inşaata devam edilememesi ve yarım kalması, bu durumun projenin çevresinde yaşayanlar açısından ve etrafta bulunan binalar için çökme, kayma, yıkım gibi önemli hayati riskler oluşturması sebepleriyle can ve mal güvenliğini tehdit eden Yıkılacak Derecede Tehlike arz eden kazı çukurunun geri doldurulmasına esas olmak üzere 02/06/2016 tarihli ve 2016/22 sayılı iksa ruhsatının ve 24/06/2016 tarih ve 2016/24 sayılı yapı ruhsatının iptal edilmesi hususunda “Olur” verildiği, keşif esnasında proje alanında iksa sisteminin ve inşaat temelinin tamamlandığı proje alanında yağış sebebiyle su birikintilerinin oluştuğu, şantiye alanında çalışmanın devam etmediğinin gözlemlendiği, projenin ne kadar süredir bu aşamada olduğunun bilinmediği ifade edilmiştir. -İflas İsteminin Değerlendirilmesi Yönünden Yapılan İncelemede; İİK 177.maddesi uyarınca eldeki davanın açılabilmesi için davacının alacaklı sıfatına sahip olması gerektiği, davacı tarafça dava dilekçesinde 437.985,00 TL alacaklı olduğunun ileri sürüldüğü, mali incelemede davalı şirketin defterlerine göre 337.985,00 TL borçlu olduğunun belirlendiği, davacının davalı şirkete elden ödediğini beyan ettiği 100.000,00 TL yönünden davalı şirket defterlerinde bir kayıt yer almadığı, ancak davacının alacağının 437.985,00 TL yada 337.985,00 TL olmasının eldeki dava açısından önem arz etmediği, davalı defterlerine göre 337.985,00 TL alacaklı olduğu belirlenmekle alacaklı sıfatına haiz olunması koşulunun gerçekleştiği, bu belirlemeden sonra ileri sürülen iflas sebeplerinin incelenmesi gerektiği, davacının iflas talebine dayanak olan İİK 177 f.1 bent 1.hükmüne göre borçlunun malum yerleşim yerinin bulunmaması, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması, alacaklıların haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi veyahut haciz yoluyla yapılan takipte mallarını saklaması halinde borçlunun doğrudan doğruya iflasına karar verilebileceği, fakat dosya kapsamında bu unsurların gerçekleştiğine dair somut bilgi ve belgeye rastlanmadığından, davalı şirketin İİK m.177, f.1, bent l hükmüne göre iflasına karar verilebilmesi için gerekli koşulların oluşmadığı belirtilmiştir. Devamında ise davacının dayandığı ikinci iflas sebebinin İİK m.177 f.1, bent 2 hükmün olduğu, bu hükme göre borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması halinde doğrudan iflas kararı verilebileceği, ödemelerin tatil edilmesinin ise borçlunun muaccel borçlarını sürekli ve genel nitelikte ödeyememesi hali olduğu, ödemelerin tatilinden söz edebilmek için genellik ve süreklilik gerektiği, borçlu muaccel ve çekişmesiz borçlarını ödeyemiyor ve bu husus geçici bir duruma dayanmıyor ise, ödemelerin tatil edildiğinden söz edilebileceği ve bu durumda borçlunun borca batık olmasına gerek olmadığı, aciz haliyle benzeşen ödemelerin tatilinde borçlunun borcu ödeyecek nakit kaynaklardan yoksun olduğu, borçlunun ödemelerini tatil ettiğini alacaklılara açıkça bildirebileceği gibi bu hususun çeşitli olaylardan da anlaşılabileceği, borçlunun ödemelerini tatil etmiş olup olmadığının takdiri hakime ait olup, hakimin her münferit durumu göz önünde tutarak karar vereceği, mesela borçluya karşı yapılan ve devam eden icra takipleri çoğalmışsa, borçlu en küçük borçlarını bile ödeyemiyorsa, birçok senedi protesto olmuşsa veya borçlunun mallarının büyük bir kısmına haciz konulmuş ise, borçlunun ödemelerini tatil ettiği anlamı çıkarılabileceği, bu noktada dosyada yer alan tespit ve kayıtlar incelendiğinde yapılan teknik inceleme ve keşifte şantiye alanında çalışma olmadığının tespit edildiği, İstanbul Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 10/05/2019 tarihli ve 20852321-310.06-E.52459 sayılı yazısına göre davalı şirketin inşaat ruhsatının iptal edildiği, Kadıköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün 42267210-160.01-E.3816556 sayılı yazısına ekli takyidatlı tapu kayıtlarına göre davalı şirkete ait İstanbul İli Kadıköy İlçesi, … Mah., … Pafta, … Ada, … Parselde bulunan taşınmazın üzerinde muhtelif şirketler, bankalar, belediyeler ve vergi dairelerinin alacakları için konulmuş toplam 155 haciz bulunduğu, bu hacizlerin ilkinin 11/12/2017 tarihine dayandığı, bu hacizler arasında, 1.000.00, TL gibi oldukça cüzi tutarlı bir alacak için konulmuş haciz (İst. … İcra … E.) dahi bulunduğu, tüm bu tespitlere göre davalı şirketin şantiyesinde herhangi bir çalışma bulunmaması, şantiye alanının atıl vaziyette bulunması, davalı şirketin inşaat ruhsatının iptal edilmiş olması, davalı şirkete ait taşınmaz üzerinde, ilki 11/12/2017 tarihinde konulmuş 155 adet haciz bulunması ve bu hacizler arasında 1.000.00, TL gibi oldukça cüzi tutarlı bir alacak için konulmuş haciz dahi mevcut olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı şirketin 2017 yılından itibaren likitide sıkıntısı yaşamaya başladığı, bu likitide sıkıntısının halen sürdüğü, bu yönüyle likidite sıkıntısının genellik ve süreklilik arz ettiği, dolayısıyla davalı şirketin ödemeleri tatil ettiğinin söylenebileceği, bu nedenle de davalı şirketin İİK m.177, f.1, bent.2 hükmüne göre iflasına karar verilebileceği ve davalı şirketin borca batık olup olmadığının derdest dava bakımından herhangi bir öneminin ise bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Davalı tarafça, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul Ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof.Dr. …’dan alınan 14/12/2021 tarihli hukuki mütalaada; İİK 177.maddesi uyarınca iflas davası açılabilmesi için öncelikle davacının alacaklı olduğunu ispat etmesi gerektiği, davalı defterleri ile de tespit edildiği üzere davacı tarafından 337.985,00 TL ödeme yapılmış ise de salt bu paranın ödenmiş olmasının davacının alacaklı sıfatını ortaya koymadığı, somut uyuşmazlık açısından davacının bu miktar bir alacağının mevcut olduğundan söz edilebilmesi için ilk olarak davacının sözleşmeyi feshinin haklı olduğunun, dolayısıyla davalı tarafın da sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getiremediğinin tespiti gerektiği, incelemeye konu dosya kapsamından anlaşıldığı kadarıyla davacı tarafından gerçekleştirilen söz konusu feshin geçerliliği/haklılığı ve buna dayalı olarak ödenmiş paranın iadesinin gerekeceğine dair bir inceleme ve değerlendirmeye rastlanmadığı, ödemelerin tatilinden söz edilebilmesi için, iflası istenen borçlunun, genel bir ödeyememe hali içerisinde bulunduğu borçların muaccel ve çekişmesiz olması gerektiği, somut uyuşmazlıkta davalı tarafın iddiası, hakkında ceza davası açılmış bulunan eski yöneticinin birtakım fiktif alacaklar üretmek suretiyle şirketi borçlu gösterdiği, gerçekte bu miktar bir alacağın mevcut olmadığı ve ceza davasının sonuçlanması ile birlikte bu hususun açıklığa kavuşacağı şeklinde olduğu, bu durumda davalının genel bir ödeyememe hali ve dolayısıyla ödemelerin tatilinden söz edilebilmesi için, mevcut olduğu belirtilen hacizlerin hukuki durumu ve ceza mahkemesinde görülmekte olan dava ile irtibatının tespiti gerektiği, zira çekişmeli olması dolayısıyla birtakım borçların ödenmemiş olmasının tek başına ödemelerin tatili vakıasının kabulü için yeterli olmadığı, ayrıca dava dosyası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunda, ödemelerin tatili vakıası açısından sadece davacı ile davalı şirket arasındaki taşınmaz satış sözleşmesinden yola çıkılarak inceleme yapıldığı ve raporun netice bölümünde sözleşmeye konu taşınmaz üzerinde çok sayıda haciz olduğu bu nedenle ödemelerin tatil edildiği sonucuna varıldığının belirtildiği, incelemenin taraflar arasında imzalanan tek bir sözleşme kapsamında ve sözleşmeye konu taşınmaz kaydıyla sınırlı olarak yapılmasının iflas hükümlerinin getiriliş amacına aykırı olduğu, bununla birlikte, taşınmaz üzerindeki hacizlerin mahiyetleri, haciz işlemi kapsamında devam eden yargılamalar olup olmadığı, hacizlerin gerçek borçlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığı incelenmeden sayısal olarak çok sayıda haciz olduğundan bahisle şirketin iflasına karar verileceğine dair tespitin eksik olacağı, doğrudan doğruya iflasa ilişkin hükümlerin düzenleniş amacı ve ortaya çıkan ağır hukuki sonuçlar dikkate alındığında, incelemenin taraflar arasındaki sözleşme ve bu sözleşmeye konu tek bir taşınmaz kaydıyla sınırlı tutulmaması gerektiği, bu kapsamda borçlunun devam eden işletmesel faaliyetleri kapsamında sair-çekişmesiz borçlarını ödemeye devam edip etmediğinin de tespit edilmesinin önem taşıdığı, böylece ödenmeme hali ve mevcut hacizlerin, yalnızca çekişmeli alacaklara mı ilişkin olduğu, yoksa genel bir nitelik mi taşıdığının değerlendirilebileceği, ayrıca ödemelerin tatil edildiği vakıasının davacı tarafça ispat edilmesi gerektiği, somut uyuşmazlıkta davacı tarafça davalıya karşı başlatılmış takipler ve bunların karşılıksız kalmasına ilişkin herhangi bir vakıaya dayanılmadığı gibi buna ilişkin delil de ibraz edilmediği, bu yönüyle davacının ödemelerin tatili vakıasına ilişkin iddia ve delil ikame yükünün de gereğini yerine getirmediği, davacının dava dilekçesinde ödemelerin tatili iddiasına ilişkin olarak herhangi bir somut vakıa ve delil ibraz etmediği gibi karşılıksız olduğu belirtilen hacizlere de işaret edilmediği, bu kapsamda söz konusu hususların hükme esas alınmasının da mümkün olmadığı, keza öğretide Baki Kuru’nun da davacının ispat yükü ve ispattaki güçlük nedeniyle “İİK m. 177/1 ve 2’deki halleri isbat etmek, alacaklı için ekseriya çok zor ve zaman alıcıdır. Bu hallerde, takipli iflas (adi iflas veya kambiyo senetlerine mahsus iflas) yoluna gitmek, ekseriya, alacaklı için daha çabuk netice almaya elverişli olabilir” görüşünde olduğu, şu halde davacının İİK m. 177/1-2 kapsamında delil ikame yükünü yerine getirmemiş olması sebebiyle, bilirkişi tarafından re’sen tespit edildiği belirtilen hususlara dayalı olarak da hüküm kurulabilmesinin mümkün olmadığı, davacı tarafça ispat yükünün yerine getirilmediği ifade edilmiştir. Davacı tarafından iflas avansı yatırılmış, mahkemece yasal ilanlar yapılmış, şirket yetkilisinin beyanı alınarak yukarıda yazılı gerekçelerle İİK m.177, fıkra I, bent.2 hükmüne göre davalı şirketin iflasına karar verilmiştir. İİK’nın 177.maddesi 1. fıkra 2. bent hükmüne göre iflas kararı verilebilmesi için öncelikle iflas talep eden davacının alacaklı sıfatının bulunması, alacağının muaccel olması ve iflası istenen borçlunun muaccel ve çekişmesiz halde olan borçları yönünden genel bir ödeyememe hali içerisinde bulunması gerekmektedir. Davacının alacaklı sıfatının değerlendirilmesi; Taraflar arasında imzalanan Beyoğlu … Noterliğinde düzenlenen 22/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi gereğince satış bedelinin 442.365,00 TL olduğu, sözleşmede 100.000,00 TL’nin peşin ödeneceğinin ifade edildiği, davacı tarafça bu bedelin elden ödendiğinin iddia edildiği, ancak bu ödemenin davalı defter ve kayıtlarında yer almadığı tespit edilmiştir. Davacı tarafından sunulan ödeme dekontuna ve bu ödemeyi teyit eden usulüne uygun tutulmuş davalı defterlerine göre davacının 337.985,00 TL ödeme yaptığı ise sabittir. İşbu davanın açılması için davacının alacaklı olması gereklmekle birlikte alacağın miktarının ise önemi bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı defterlerinde kayıtlı olduğu şekliyle 337.985,00 TL alacaklı olduğunun kabulü halinde de davacının alacaklı sıfatının olduğu sabittir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin niteliği, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi ile alacağın muaccel olduğu tarihin değerlendirilmesi; Gerek mahkemece gerekse bilirkişi heyeti tarafından alacağın muaccel olup olmadığı yönünde sözleşmenin niteliği de nazara alınarak bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan Beyoğlu … Noterliğinde düzenlenen 22/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde;Sözleşmenin 1.maddesinde; davacının alıcı/müşteri, davalının satıcı/yapımcı olarak anıldığı, “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2.maddesinde; sözleşmenin proje ismi “…” olan, İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, … Mahallesi, … Pafta, … Ada, … Parsel sayılı taşınmazda …kat, … numaralı bağımsız bölümün satışına ilişkin düzenlendiği belirtilmiş, “Gayrimenkulün Satış/Yapım Bedeli Ve Ödeme Şekli” başlıklı 3. maddesinde; satış bedelinin 442.365,00 TL olduğu, peşin ödemenin (Ek-2) ödeme planına göre ön kaparo olarak peşin ve nakit satıcının banka hesabına ödeneceği, vadeli ödemenin ödeme planına göre hazırlanacak vadelerde çek veya senet ile ödeneceği ifade edilmiş, Sözleşmenin “Bağımsız Bölümün Teslimi” başlıklı 5. maddesinde, Teslim Süresi; “5.01; İkinci maddede yapımı taahhüt edilen bağımsız bölüm, teknik şartnameye uygun olarak satıcı tarafından inşa edilip, inşaat yapı ruhsatı alınmasından itibaren 24 ay içerisinde alıcıya anahtar teslimi olarak teslim edilecektir. Bu süreye iskan alma süresi dahil değildir…” 5.02; Satıcı mücbir sebep ve olağanüstü hal gibi kendisine bağlı olmayan nedenlerin söz konusu olması halinde bu nedenlerin ortadan kalktığı tarihe kadar teslimle mükellef olmayacaktır. Burada mücbir sebepten kasıt, inşaatın başlangıcında mevcut olmayan ve inşaatın seyrine etki eden satıcının denetleyemeyeceği veya engelleyemeyeceği haller, satıcının elinde olmayan ve resmi dairelerden, adli kurum ve mahkemelerden kaynaklı nedenler, ağır iklim şartları, döviz kurlarındaki aşırı iniş çıkışlar, tüm nedenlerle ilgili olarak inşaat için gerekli malzeme, personel ve enerjinin sağlanamaması, olağanüstü hal gibi kendisine bağlı olmayan nedenlerdir. Bu halde teslim tarihine, mücbir sebep ve engelin devam ettiği süre kadar süre eklenir…” “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15. maddesi; “15.01; Alıcının tapuda devirden önce, bağımsız bölümü almaktan yazılı bir talep ile vazgeçmesi halinde ve satıcının bunu kabul etmesi kayıt ve şatı ile sözleşme yazılı olarak feshedilir. 15.02; Alıcının bu durumda satıcıya ödemiş bulunduğu nakit paranın defter kayıtlarında yazılı nakdi tutarıyla TL olarak ve vermiş olduğu senetleriyle birlikte, o güne kadar yapılmış masraflar ve işbu sözleşmedeki gayrimenkul satış bedeli üzerinden hesaplanacak %2 oranında pişmanlık akçesi mahsup edildikten sonra, fesihten itibaren 12.ayın sonunda teslim ve tediye edilir. 15.03; Alıcı bu halde satıcıdan dövize çevrilerek iade veya kur farkı veya herhangi bir vade farkı, tazminat veya ceza ve satış bedeli üzerinden %2 kesintinin iadesi talebinde bulunamaz. 15.04; Satış bedelinin %2’si Borçlar Kanununun 178.maddesi gereğince pişmanlık akçesi olarak kabul edilecektir. 15.05; Sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren on dört gün içinde herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin ve cezai şart ödenmeksizin ön ödemeli konut sözleşmesinden cayılması ve cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde alıcı tarafından satıcıya noter aracılığıyla yöneltilmesi halinde herhangi bir kesinti yapılmayacaktır…” şeklinde düzenlenmiştir. Düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin ekinde yer alan ödeme planı incelendiğinde; sözleşme tarihi 22/07/2016 olarak belirtilen ödeme planında, 01/07/2016 tarihli 100.000,00 TL peşinat, 22/07/2016 tarihinde 1.vade (senet) 337.985,00 TL olmak üzere 437.985,00 TL olarak ödeme yapılacağı belirlenmiştir. Beşiktaş … Noterliğinin 28/03/2018 tarih ve … yevmiye numaralı, davacı vekili tarafından, davalıya keşide edilen ihtarname ile; taraflar arasında 20/08/2014 tarihinde ön talep ve ön ödeme belgesi imzalandığı ve bu tarihte müvekkili tarafından 100.000,00 TL nakden ödeme yapıldığı, 22/07/2016 tarihinde ise Beyoğlu … Noterliğinde düzenlenen 22/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalandığı, aynı tarihte muhataba 337.985,00 TL ödeme yapıldığı, toplam ödemenin 437.985,00 TL olduğu, bağımsız bölümün 24 ay içerisinde teslim edilmesi gerekirken sözleşmenin imzalanmasından uzun süre geçmesine rağmen inşaata başlanmadığı ve 24 aylık sürede fiilen tamamlanmasının mümkün olmadığı, muhatap şirket hakkında çok sayıda dava ve icra takibi bulunduğu, muhatabın sözleşme ile yükümlendiği vecibelerini yerine getiremeyeceği aşikar olup bu nedenle Beyoğlu … Noterliğinde düzenlenen 22/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği belirtilmiş, ödenen 437.985,00 TL’nin sözleşmenin feshi nedeniyle ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesi talep edilmiş ve davalı tarafa 30/03/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı ile davalı şirket arasındaki düzenlenen Beyoğlu … Noterliğinin 22/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesidir. Ön ödemeli konut satışı sözleşmeleri; satıcı ile tüketici arasında imzalanan, satıcıya konutun mülkiyetini tüketiciye devretme borcu, tüketiciye ise satış bedelini peşin ve ya taksitle ödeme borcu yükleyen, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmedir. Ön ödemeli konut satışından bahsedilebilmesi için, taşınmazın bedelinin tamamen veya kısmen konutun devrinden veya tesliminden önce ödenmiş olması gerekmektedir. Ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesinde satıcı, tüketiciye karşı ileride taşınmaz satış sözleşmesini yapmayı borçlanmaktadır.6502 sayılı TKHK’un 40.maddesinde; “(1) Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşmedir. (2) Tüketicilere sözleşmenin kurulmasından en az bir gün önce, Bakanlıkça belirlenen hususları içeren ön bilgilendirme formu verilmek zorundadır. (3) Yapı ruhsatı alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi yapılamaz.” Aynı Kanun’un 41. maddesinde “Ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Aksi hâlde satıcı, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez.” “Cayma Hakkı” başlıklı 43. maddesinde; “(1) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür. (2) Taşınmazın kısmen veya tamamen bağlı krediyle alınması durumunda bağlı kredi sözleşmesi, sözleşmenin kurulduğu tarihte hüküm doğurmak üzere bu maddede öngörülen cayma hakkı süresi sonunda yürürlüğe girer. Konut finansmanı kuruluşu cayma hakkı süresi içinde tüketiciden faiz, komisyon, yasal yükümlülük ve benzeri isimler altında hiçbir masraf talep edemez. (3) Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder.” “Sözleşmeden Dönme” başlıklı 45. maddesinde; “(1) Ön ödemeli konut satışında sözleşme tarihinden itibaren yirmidört aya kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme tarihinden itibaren ilk üç ay için sözleşme bedelinin yüzde ikisine, üç ila altı ay arası için yüzde dördüne, altı ila oniki ay arası için yüzde altısına ve oniki ila yirmidört ay arası için de yüzde sekizine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir. (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle değiştirilerek, 01/02/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle kanunlaşmadan önceki hali; Ön ödemeli konut satışında, devir veya teslim tarihine kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir.) (2) Satıcı, yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmezse tüketiciden herhangi bir bedel talep edemez. Tüketicinin ölmesi veya kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi yüzünden sözleşmeden dönülmesi hâllerinde tüketiciden herhangi bir bedel talep edilemez. (3) Sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç yüzseksen gün içinde tüketiciye geri verilir. Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder. (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “doksan gün” ibaresi “yüzseksen gün” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 01/02/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.)” Kanun’un 46. maddesinde; “(1) Sözleşme öncesi bilgilendirme, sözleşmenin zorunlu içeriği, tüketici ile satıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı ve sözleşmeden dönme ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.” hükümleri yer almaktadır. Ön ödemeli konut satışlarına ilişkin uygulama usul ve esasları ise 27/11/2014 tarih ve 29188 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiş, 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmi Gazete’de ise Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. Yönetmeliğin, “Sözleşmeden Dönme” başlıklı 9. maddesi; “(1) Tüketicinin ön ödemeli konut satışında sözleşme tarihinden itibaren, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki hakları saklı kalmak kaydıyla, yirmi dört aya kadar herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. (değişiklikten önceki hali; Ön ödemeli konut satışında, devir veya teslim tarihine kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır.) (2) Sözleşmeden dönme bildiriminin satıcıya noterlikler aracılığıyla yöneltilmesi yeterlidir. Konut bedelinin bir kısmının bağlı kredi ile karşılanması durumunda, tüketicinin sözleşmeden dönme hakkını kullandığına ilişkin bilgi, satıcı tarafından ilgili konut finansmanı kuruluşuna derhal bildirilir. (3) Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme tarihinden itibaren ilk üç ay için sözleşme bedelinin yüzde ikisine, üç ila altı ay arası için yüzde dördüne, altı ila on iki ay arası için yüzde altısına ve on iki ila yirmi dört ay arası için de yüzde sekizine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir. (değişiklikten önceki hali; Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; ön ödemeli konut satışı nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir.) (4) Aşağıdaki hallerde tüketici sözleşmeden dönme hakkını devir veya teslime kadar vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında herhangi bir bedel ödemeksizin kullanabilir: (değişiklikten önceki hali; Aşağıdaki hallerde tüketiciden herhangi bir bedel talep edilemez) a) Satıcının yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi, b) Tüketicinin ölmesi, c) Tüketicinin kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi, ç) Tüketicinin kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi. (değişiklikten önceki hali; Ön ödemeli konut satışının taksitle yapılması durumunda, mevcut sözleşmenin yerine konut teslim tarihini geçmeyen ve tüketicinin mevcut sözleşmeye göre talep edilen vade farkını ödemeyi de kabul ettiği yeni bir taksitle satış sözleşmesinin kurulmasına ilişkin önerisinin, satıcı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi.) (5) Bir konutun birden fazla tüketiciye satılması halinde tüketici, sözleşmeden dönme hakkını devir veya teslime kadar vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında herhangi bir bedel ödemeksizin kullanabilir. (değişiklikten önceki hali; Bir konutun birden fazla tüketiciye satılması nedeniyle tüketicinin sözleşmeden dönmesi halinde, tüketiciden ön ödemeli konut satışı nedeniyle oluşan vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında hiçbir bedel talep edilemez.) (6) Sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç yüz seksen gün içinde tüketiciye geri verilir. (“doksan” ibaresi “yüz seksen” olarak değiştirilmiştir.) (7) Konut bedelinin bir kısmının bağlı kredi ile karşılanması durumunda, tüketicinin ödediği satış bedeli, satıcı tarafından dönme bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren en geç doksan gün içinde yalnızca üçüncü fıkrada belirtilen masraf ve tazminat tutarı düşülerek ilgili konut finansmanı kuruluşuna iade edilir. Konut finansmanı kuruluşu söz konusu tutarı, Kanunun 37 nci maddesine uygun olarak tüketiciye derhal geri öder. (“doksan” ibaresi “yüz seksen” olarak değiştirilmiştir.) (8) Satıcıya veya konut finansmanı kuruluşuna ödenen bedel ile tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgenin iade edildiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder.” 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Geçici 1.maddesinde “(1) Ön ödemeli konut satış sözleşmelerine, sözleşmenin akdedildiği zaman yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri uygulanır.” şeklindedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme tarihi 22/07/2016 olup, Kanunun 40/3 maddesine uygun olarak yapı ruhsatı 24/06/2016 tarihinde alınmıştır. Sözleşme Kanunun 41. maddesine uyarınca şekil şartına uygun olarak noterde düzenlenmiştir. Yasal düzenleme uyarınca tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Bu sürenin geçirilmesinden sonra ise 02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca sözleşme tarihinden itibaren yirmidört aya kadar (değişiklik öncesinde ise devir veya teslim tarihine kadar) tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Ancak sözleşmeden dönme, 6502 sayılı TKHK’un 45/2 maddesi kapsamında olmadığı takdirde, tüketiciyi ceza bedeli ödeme yükümlülüğü altına sokacaktır. Dönme beyanının gönderildiği tarih itibariyle, davacının gerekçe bildirmeksizin sözleşmeden dönme hakkı mevcut ise de, davacı tarafından yukarıda belirtilen gerekçeler ileri sürülmüştür. Gerekçeli dönme beyanı ise 6502 sayılı TKHK’un 45/1 maddesindeki tüketiciye tazminat yükümlülüğü getiren düzenleme açısından önem arz etmektedir. 6502 sayılı TKHK’un 45/2 maddesi ile ÖÖKSHY 9/4 maddesinde belirtildiği üzere satıcı, sözleşme ile edinmiş olduğu yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmez ise tüketiciden herhangi bir tazminat talep edemeyecektir. Davacı, davalının edimini süresi içerisinde yerine getirmeyeceğinin açık olduğu gerekçesiyle, Beşiktaş … Noterliğinin 28/03/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir. Bu durumda, edimin ifa süresi bakımından niteliği ile edimin süresi içerisinde ifa edilmemesi/edilemeyecek olması halinde, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi konularında açıklama yapmakta fayda vardır. Edim, en yalın anlatım ile borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranıştır. Yapma, yapmama veya verme şeklinde ortaya çıkar. Edim, ifa süresi bakımından ani edimler, sürekli edimler ve dönemli edimlerden olarak gruplandırılır. Borcun ifası sırasında, alacaklının ifaya olan çıkarının zaman birimiyle ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştiği durumlarda ani edim söz konusu olur. Bazen edimin ifası için borçluya düşen davranış yükümü süreye yaygın olmasına rağmen, alacaklı açısından ifa ancak her şeyin tamamlandığı son bir eylemle (vaya işlemle) gerçekleşiyor olabilir. Bu durumda da borç ilişkisinin ani edimli sayılması gerekir. Doktrinde baskın görüş uyarınca, ifanın ani mi sürekli mi olduğu saptanırken, borçlunun faaliyetinin değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir an içinde mi olduğu yoksa bir süreye mi yayıldığına bakılmalıdır. Borçlu açısından çalışma gerektirmesine rağmen, bu çalışmalar alacaklı için teslim anına kadar ifa değeri taşımıyor ise ani edimli borç ilişkisi mevcuttur. Örnek olarak müteahhidin inşaatı tamamlayarak teslim etme borcu, alacaklı açısından teslim anında ifa değeri taşıyacağı için ani edimli borç ilişkisi vardır. Borçlunun borcunu zaman içinde devamlı ve aralıksız yani sürekli bir davranışla ifa edebildiği hallerde sürekli edim söz konusu olur. Genel olarak yapmama borcu bu kapsamdadır. Sürekli edime örnek olarak vedia alanın emanet bırakılan malı muhafaza borcu verilebilir. Borçlunun zaman içinde muntazam olan veya olmayan aralıklarla borcunu ifa etmesi gereken hallerde ise aralıklı ve dönemli edimlerden söz edilebilir. Kira borcunun aylık olarak ödenmesi örnek olarak verilebilir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 9,10). Somut olaya konu sözleşme değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesi, taşınmaz satış sözleşmesi gibi ani edimli bir sözleşmedir. Bu sözleşmede satıcının zilyetliği ve mülkiyeti geçirme borcu tek bir edim olup, zamana yayılmış değildir, belirli bir anda ve tek seferde yerine getirilir. Buna karşılık tüketicinin bedel ödeme borcunun taksitlere bölünmüş olması ise sözleşmenin ani edimli sözleşme olduğu sonucunu değiştirmeyecektir. Bu açıklamalardan sonra fesih ve dönme kavramlarına geldiğimizde ise; doktrinde fesih ile dönme kavramlarının birbirinden farklı anlamlar taşıdığına dair yerleşmiş görüşe göre; fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini sadece “ex nunc” yani ileriye doğru sona erdiren bir olumsuz (bozucu) yenilik doğuran hak ya da işlemdir (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme (Dönme), İstanbul 2007, s. 115). Dönme ise “ex tunc” yani geçmişe etkili sonuç doğurur (M.Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Borçlar Genel), 8. Bası, 2010 s. 383, Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, s. 638). Sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme hakkı için “sözleşmeden dönme”, sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için “fesih” terimi kullanılmaktadır. (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 368) Sözleşmeden dönme kavramı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2015/9708 E. 2018/3902 K. sayılı 03/07/2018 tarihli ilamında; “…Eser sözleşmeleri -kural olarak- ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler….” şeklinde tanımlamıştır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/1271 E. 2021/555 K. sayılı 01/03/2021 tarihli ilamında; “…Eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafında talep edebileceği tasfiyenin dayanağı, TBK’nın 125/III. maddesidir. Bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir…”, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/2141 E. 2020/2751 K. sayılı 12/10/2020 tarihli ilamında; “…Davacı ile davalı yüklenici şirket arasındaki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borcun yerine getirilmemesi veya gecikme halinde, alacaklının hakkını nasıl kullanacağı düzenlenmiştir. Özellikle BK’nın 106/II. maddesinde borcun yerine getirilmesinde direnilmesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir: bunlar 1-Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme; 2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme; 3- Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme olarak açıklanmıştır. Seçimlik hak kullanılıp yükleniciye ulaştırıldıktan sonra seçimlik haktan dönülmesi ve değiştirilmesi mümkün değildir. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yerleşik karar ve içtihatları uyarınca sözleşme kapsamında ödenen bedelin iadesi talep edilmiş olmakla sözleşmeden dönüldüğünün kabulü gerektiği, seçimlik hak kullanıldıktan sonra bundan dönülmesi ve sözleşmeden dönen davacının tapu iptâl ve tescil talebinde bulunması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, temyiz eden davalı yararına bozulması uygun bulunmuştur…” denilerek, sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona erdirme iradesinin sözleşmeden dönme olduğu ifade edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununda hemen hiçbir yerinde “dönme” sözcüğü kullanılmayarak, bütün dönme hükümleri “fesih” kelimesiyle çevrilmişti. Ancak 6098 sayılı TBK’da sözleşmeden dönme hakkı, borcun ifa edilmemesi bakımından karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde ifanın, borçlunun ifa güçsüzlüğü sebebiyle tehlikeye düşmesi üzerine TBK 98.maddesinde ve borçlu temerrüdü üzerine TBK 125/2,3 fıkralarında bu borcun alacaklısına tanınmış, bazı şartlarla alacaklı temerrüdü üzerine TBK 110’da ve borcun ifasına engel sebeplerle TBK 111’de borçluya tanınmıştır. Bu hükümler arasında sözleşmeden dönmenin sonuçları sadece borçlu temerrüdündeki sözleşmeden dönmeye ilişkin TBK 125/3 fıkrasında düzenlendiğinden, buradaki sonuçlar niteliğine ters düşmedikçe diğer hükümlere göre sözleşmeden dönme durumunda da uygulanacaktır. Bu hakkın tanınması ile sözleşmenin kurulduğu andaki durumun tekrar sağlanması amaçlanmıştır. Böylece her iki taraf kendi edimini yerine getirmekten kurtulacak, yerine getirmişse aynen yada nakden geri isteyebilecektir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 467,468) Ani edimli borç ilişkilerindeki eski hale iadeyi sağlamaya yönelik tek yanlı işleme dönme denir (Turgut Öz, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul, 1989, s.27). Sürekli edimli borç ilişkilerinde ise sözleşmeden dönmenin o ana kadar yerine getirilmiş edimleri geri verdirici etkisi hem pratik değildir hem de adalete ters düşer. Bu yüzden sürekli edimler içeren sözleşmelere ilişkin bazı özel hükümlerle ve borçlu temerrüdüne ilişkin TBK 126 hükmünde, bir sözleşmeyi sona erdirme hakkının şartları gerçekleştiğinde, bu tür borç ilişkilerinin sona erdirme bildiriminden itibaren ileriye etkili olarak sona ermeleri düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanununda sürekli edimlere ilişkin böyle bir genel hüküm olmamasına rağmen bazı özel hükümlere kıyasen ve dürüstlük kuralından yararlanılarak aynı çözüm benimsenmekteydi. Böylece, dönmeye kadarki döneme ilişkin edim yükümleri geriye etkili olarak ortadan kalkmayacak ve yerine getirilmişse geri istenmeyecektir. Bu şekilde ileriye etkili bozma bildirimi fesih olarak tanımlanmaktadır (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 470). Ancak sürekli borç ilişkisinde edimin ifasına henüz geçilmemiş ise geçmişe etkili şekilde sözleşmeden dönme mümkündür (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 182, Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkisinin Sona Ermesi, İstanbul 1977, s. 222). Sözleşmeden dönme kural olarak ani edimli borç ilişkisinde, fesih ise sürekli edimler içeren borç ilişkisinde söz konusu ise de; bunun istisnaları da mevcuttur. Ölünceye kadar bakma akdi ile sürekli borç ilişkisi kurulmasına rağmen, sözlemeden dönme ile geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılabilecektir. Yine eser sözleşmesi ani edimli bir sözleşme olmasına rağmen ileriye etkili olarak feshi mümkündür. Yapılan tüm açıklamalar uyarınca somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesi, 6502 sayılı TKHK’un 40. vd maddelerinde düzenlenen, tam iki tarafa borç yükleyen, ani edimli bir sözleşmedir. Sözleşme resmi şekil şartına uygun olarak noterde düzenlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin imza tarihinden önce yine yasal düzenlemeye uygun olarak satıcı tarafından yapı ruhsatı alınmıştır. Şekil itibariyle sözleşmede bir eksiklik bulunmamaktadır. Konutun teslim tarihi, ruhsat tarihi olan 24/06/2016 tarihinden itibaren 24 ay olarak kararlaştırılmıştır. Davacı, Beşiktaş … Noterliğinin 28/03/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmiş ve ödediği bedellerin iadesini talep etmiştir. İhtarnamede “fesih” ifadesi mevcut ise de, iradesi sözleşmeyi geriye etkili olarak hiç yapılmamış gibi sona erdirme yönündedir. Bu nedenle fesih beyanı, Kanunun 45. ve Yönetmeliğin 9. maddesinde düzenlenen sözleşmeden dönme niteliğindedir. Sözleşmeden dönme, tek taraflı bir irade beyanı olduğundan satıcıya ulaştığı tarihin esas alınması gerekmektedir. Dönme hakkının kullanılması ile ön ödemeli konut satış veya satış vaadi sözleşmesi geçmişe etkili olarak hükümsüz hale gelecek ve edimlerin iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilebilecektir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 6502 sayılı TKHK’un 45/3 maddesine göre; sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç doksan gün içinde tüketiciye geri verilir. Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder. Bu düzenleme ile dönme halinde öncelikli ifa yükümlüsü satıcı olarak belirlenmiştir. Satıcının tüketiciden almış olduğu satış bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmesinden sonra tüketici edimlerini iade edecektir. Satıcı iade yükümlülüğünü doksan gün (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonra yüz seksen gün) içerisinde ifa etmediği takdirde temerrüde düşer, bu bedellerin kendisinden dava yada takip yoluyla istenebilmesi de doksan günlük sürenin geçmesi ile mümkündür. 6502 sayılı TKHK’un 45/3 maddesinde, sözleşmeden dönme halinde ödemenin iadesi için getirilen süre yönünden bir istisna öngörülmemiştir. Yani satıcının, yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi yada yerine getirmeyeceğinin anlaşılması halinde dahi, sözleşmeden dönülmesinde beklenmesi gereken süre yine Kanun’un 45/3 maddesinde belirtilen süredir. Somut dosyada, davacı tarafından sözleşmeden dönme bildirimi Beşiktaş … Noterliğinin 28/03/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapılmış ve davalı şirkete 30/03/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. İhtarnamede 3 gün süre verildiğinden 03/04/2018 tarihinden itibaren 90 gün eklendiğinde son gün 01/07/2018 tarihidir ve alacak 02/07/2018 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Bu durumda dava tarihi olan 23/09/2019 tarihi itibariyle davacının alacağı muacceldir. Ödemelerin tatil edilip edilmediğinin değerlendirilmesi; İİK 177/1.2 bendi uyarınca iflas kararı verilebilmesi için yukarıda açıklanan koşulların yanında, borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması gerekmektedir. Ödemelerin tatili ise borçlunun muaccel hale gelen ve çekişmesiz olan borçlarını ödeyememe hali içerisinde bulunmasıdır. Borçlu, vadesi gelmiş tüm borçlarını uzun süreden beri ödeyemiyor ise borçlunun ödemelerini tatil ettiği kabul edilir. Borçluya çok sayıda icra takibi başlatılmışsa, icra takipleri neticesinde mallarının büyük çoğunluğu haczedilmişse, borçlu en küçük borçlarını bile ödeyemiyorsa, borçlunun ödemelerini tatil etmiş olduğu sonucuna varılır (Mahmut Coşkun, Konkordato ve İflas, 2. Baskı, sayfa 720). Ödemelerin tatilinin genel nitelikte olması için, mutlaka borçların tümünün ödenmiyor olması şart değildir, bir kısmının ödenmemesi de yeterlidir ancak muaccel bir kaç borcun ödenmemesi, ödemelerin tatili sayılmaz. Ödemelerin tatil edilmiş olmasına ilişkin genellik unsurunda ödenmeyen borçların sayı ve miktarlarına değil borçlunun iş hacmi ve tüm borçlarına nazaran önemli bir bölümünü teşkil edip etmediğine bakılmalı ve her somut olayın özelliğine göre mahkeme tarafından değerlendirme yapılmalıdır. Ödemelerin tatili sebebine dayanarak doğrudan doğruya iflas talep eden alacaklının, dayandığı sebebin gerçekleşmiş olduğu yolunda mahkemede kanaat uyandırmış olması gerekmektedir. Mahkeme, ileri sürülen vakıaların ödemelerin tatili anlamına gelip gelmeyeceğini somut olayın özelliklerine göre takdir edecektir. Davacı tarafından dava dilekçesinde davalı şirketin faaliyetlerini uzun süredir durdurduğu, taşınmazlarını hileli yollarla 3.kişilere devrettiği, davalı şirket aleyhine ikame edilen çok sayıda icra takibi ve dava mevcut olduğu bu nedenlerle ödemelerini tatil ettiği ileri sürülmüştür. Mahkemece ön inceleme duruşmasında gerek delillerin sunulması gerekse davacının iflas sebepleri yönünden dayanaklarını açıklaması için süre verilmiş ve davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde sunulan dilekçesinde “… Sayın mahkemeden davalı şirket hakkında açılan dava ve icra takiplerinin listesinin İstanbul Anadolu Hukuk Mahkemeleri ve İcra Müdürlükleri Tevzi Bürosu’ndan istenmesini talep ediyoruz. Gelecek cevaptan görüleceği üzere davalı şirketin borca batık olduğu, herhangi bir ticari faaliyetinin olmadığı, hiç kimseye ödeme yapmadığı, hakkında sayısız icra takibi bulunduğu görülecektir. Bu icra takibi ve dava dosyalarının listesinin celbini talep ediyoruz… davalı şirket hakkında yapılan icra takipleri ve davaların listesinin tevzi bürosundan celbini, Sayın Mahkemenin gerekli görmesi halinde davalı şirketin şantiyesinde keşif yapılmasını, ve davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ediyoruz” şeklinde talep ve beyanda bulunmuştur. Davalı vekili tarafından, davacının dayandığı delilleri arasında, müvekkilinin ödemelerini tatil ettiğine dair bir delil yer almadığı ileri sürülmüş ise de gerek dava dilekçesindeki gerekse beyan dilekçesindeki açıklamaları nazara alındığında, davacının iddiasının ispatı yönünden 3.kişilerin açtığı dava ve başlattıkları icra takiplerine dayandığı anlaşılmakla bu yöndeki itirazlarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak bu hususlarda mahkemece ayrıntılı bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı da açıktır. Zira mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde taraflar arasında imzalanan sözleşmeye konu taşınmaz üzerinde çok sayıda haciz olduğu sadece tapu kayıtları incelenerek tespit edilmiş, mali yönden inceleme sadece taraflar arasındaki ilişki nazara alınarak yapılmıştır. Yukarıdaki açıklamalar uyarınca ödemelerin tatil edilip edilmediğinin sadece taraflar arasında ilişki ile sınırlı olarak değil genel olarak incelenerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 27/05/2009 tarihli 2009/3927 E. 2009/4944 K. sayılı ilamında; “…İcra ve İflâs Kanunu’nun 177/2 hükmü uyarınca, borçlunun ödemelerini tatil ettiğinin kabulü için borçlunun ödeme güçlüğü hâlinde bulunması nedeniyle açık veya zımni iradesiyle genel ve sürekli nitelikte borcunu ödememe durumunda olması gerekir. Vadesi gelmiş borçlarının sayı ve miktar itibarıyla genel olarak ödenmemesi ve bu durumun geçici veya arızi bir mali sıkıntıdan kaynaklanmaması hâlinde borçlunun ödemelerini tatil ettiği sonucuna ulaşılabilir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, alacaklının genel haciz yoluyla yapmış olduğu takip dosyası incelenerek, borçlunun kesinleşmiş icra takibi neticesinde borcunu takip tarihinden dava tarihine kadar ödemediği, borçlu şirketin araçlarından birinin vergi dairesine borcu nedeniyle satılarak paraya çevrildiği belirtilerek borçlunun ödemelerini tatil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Davalı vekili ibraz ettiği defter ve kayıtlara göre müvekkilinin ödemelerini tatil etmediğini, borçlarını ödediğini, mal alışverişlerinin devam ettiğini savunmuştur. Bu durumda mahkemece, iflası istenen davalı şirketin ticaret sicili kaydının dosyaya celbi ile davalı şirketin ticari defterleri üzerinde ehil bilirkişi incelemesi yaptırılarak, borçlunun ödemelerini yukarıda açıklandığı şekilde genel ve sürekli şekilde tatil edip etmediği araştırılıp, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” Açıklanan nedenlerle, davalı şirketin ödemelerini tatil edip etmediğinin, taraflar arasında ilişki ile sınırlı olmaksızın, davalı şirketin tüm kayıtlı borçlarının, hakkında başlatılan takiplerin, açılan davalara ilişkin dosyaların incelenmesi ve değerlendirilmesi neticesinde tespiti mümkün olduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/598 E. 2021/1014 K. Sayılı 15/12/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davalı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Davalı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 08/06/2022