Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1579
KARAR NO: 2022/1512
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/249
KARAR NO: 2022/498
DAVA TARİHİ: 18/06/2012
DAVA: 4054 Sayılı Yasadan Kaynaklanan Tazminat
KARAR TARİHİ: 28/12/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin Türkiye’de faaliyet gösteren üç operatörün (…, …, …) ürünlerinin satışını tek bir noktadan gerçekleştirebilmek için “…”nı kurduğunu, … Grubunun kısa süre içinde 807 satış noktasına ulaştığını, … girişiminin söz konusu olduğu yılların tamamında …’in GSM hizmetleri pazarında sahip olduğu payın %50’nin üzerinde olduğunu, bu nedenlerle her üç operatöre de eşit mesafede bulunan ve tüketicileri hedefleyen bir dağıtım zincirinin … ürünlerini satmadan ticari faaliyetlerini sürdürmesinin mümkün olmadığını, bu durumda … ürünlerinin alıcı teşebbüsler bakımından “olmazsa olmaz ürün” niteliğinde olduğunu, diğer GSM operatörleri … ve …’nın ürünlerinin tedariki konusunda kendilerine olumlu yaklaştığını ancak …’in ürünlerini davacı şirkete doğrudan tedarik etmediğini, davacı şirketin ürünleri piyasadan tedarik etmesini de engellediğini, bu konuda davalı …’in başarılı olduğunu, bu nedenle davacı şirketin ticari başarısızlığa uğradığını, …’in bu girişimlerine karşı Rekabet Kurulu’na başvuru yapıldığını, Rekabet Kurulu’nun 09/07/2008 tarihli toplantısında başvurunun görüşülerek …’e karşı soruşturma açılmamasına karar verildiğini, …’in ürünlerini piyasadan tedarik etmesini engellemesi sonucunda … sisteminin faaliyetlerinin zorlaştığını ve piyasadan çıkmak zorunda kaldığını, … Grubu bünyesindeki tüzel kişiliklerin 31/07/2009 tarihinde … tarafından devralındığını, bu işlem sonrasında da …’in distribütörleri üzerinden yaptığı fiillerle davacı şirketin ürünlere ulaşmasının zorlaştığını, Rekabet Kurulu’nun bu ve benzeri davranışlarını isabetli olarak tespit ettiğini ve 06/06/2011 tarihli kararı ile …’i cezalandırdığını, söz konusu karardan davalının bazı mağazalarının sırf … ile çalıştıkları için başka teşebbüslere devredildiğinin ve …’a yapılan satışların sıkı bir gözetim altına alındığının anlaşıldığını, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 57.maddesi uyarınca davacı şirketin zarara uğradığını ve tazminat şartlarının oluştuğunu, 06/06/2011 tarihli karar ile davalının hakim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiğini ve hukuka aykırı fiil şartlarının gerçekleştiğini, rekabet ihlali gerçekleştiren kişinin kusurlu olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle kusur şartlarının oluştuğunu, davacı şirketin zarara uğradığını, menfi zarar kapsamında … Grubundaki şirketlerin devir bilançolarındaki geçmiş yıl zararlarının, söz konusu şirketlerin sabit kıymetlerinin ticari faaliyetin sona ermesi nedeni ile gider olarak kayıtlara intikal etmesi nedeniyle 30/04/2012 tarihine kadar gider kaydedilen ve ilerideki dönemlerde gider kaydedilecek amortisman tutarlarının … bünyesindeki şirketlerin faaliyetlerini gerçekleştirmek için kullanılan kredilerin, işten çıkarılan personel nedeniyle yapılan giderlerin toplamda 97.984.000,00 TL tutarında fiili zarara neden olduğunu, davacı şirketin her bir … şirketinin yoksun kalınan kâr kapsamında en az 10.000.000,00 TL zarara uğradığını, Rekabet Kanunu 58/3.maddesi kapsamında davacı şirketin uğradığı zararın üç katına kadar tazmin edilmesinin mümkün olduğunu, anılan nedenlerle fiili zarar ile yoksun kalınan kârın nihai baliğinin bu zararlar toplamının üç katına kadar takdir olunacak tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi ile fiili zararlarının harca esas tutar olarak belirtilen miktarın (100.484.000,00 TL) nihai baliğinin, yoksun kalanın kârın harca esas tutarı olarak zikredilen asgari miktarının (10.000.000,00 TL) nihai baliğinin, bu zararın toplamının 3 katına kadar takdir olunacak tazminatla birlikte dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; birleşme öncesi diğer … şirketlerinin hisselerini elinde bulunduran … Holding AŞ’nin davalıyı 2008 yılında aynı iddialar ve şikayetler ile Rekabet Kurulu’na şikayet ettiğini, kurul tarafından …’in şikayetlerinin reddedildiğini, 011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı Kurul kararında ise …’in iddialarının 2008 yılındaki Kurul kararında incelenip reddedildiğini ve şikayetlerinin 2011 kararının kapsamına dahil olmadığını, davacının tüm iddialarının zaman aşımına uğradığını, davacının henüz gerçekleşmemiş olayları dava konusu ederek tazminata mesnet göstermesinin usulen mümkün olmadığını, huzurdaki davada davalının hukuka aykırı bir fiilinin bulunmadığı zira Rekabet Kurulu’nun davacının iddiasının aksine kanuna aykırılığın bulunmadığı yönünde karar verdiğini, davacının dayandığı kararın ilgili bölümünde …’in davacıya mal satılmasını engellediği iddialarını konu almadığı, akside sadece alt bayileri konu aldığının açıkça görüldüğünü, RKHK Kapsamında tazminat iddialarının dinlenebilmesi için tazminata dayanak gösterilen eylemlerin Kurul tarafından tespit edilmesi gerektiğini, ancak Kurulun bu iddiaları iki kere açıkça reddettiğini, davacı tarafın bugüne kadar Rekabet Kurulu’na yönelttiği ve reddedilen şikayetlerin … şirketlerini konu aldığını ancak huzurdaki davanın … grubu şirketleri ile davacının faaliyetlerini zorlaştırdığı iddialarını konu aldığını, bu kapsamda davacının daha önce Kurula hiç şikayet edilmemiş bir hususa dayalı olarak tazminat talep ettiğini, davacının bir takım bilançoya dayalı zararlar kapsamında iddialar ileri sürdüğünü, bunların rekabet ihlali sonucunda oluştuğunu ortaya koyamadığını, iddia edilen zarar ile davalı şirkete isnat edilmeye çalışılan eylemler arasında bir illiyet bağı kurulamayacağının ortada olduğunu, zarara mesnet gösterilen şirketlerden bazılarının hiç faaliyete geçmediğini, bazılarının ise … ile nasıl bir bağlantısının bulunduğunun anlaşılamadığını, … Şirketleri’nin kontör satışı ile ilişkilendirilemeyecek …, DVD oynatıcısı satışı gibi farklı ticari alanlarda faaliyetlerinin bulunduğunu, dolayısıyla davacının faaliyetlerinin salt …’e bağımlı olduğu izleniminin bir mizansen olduğunu, Rekabet Kurulu’nun 2008 Kararında …’nin … distribütörlerince … bayilerine doğrudan satışlar gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini, davacının … ürünlerini satmadan ticari faaliyetlerini sürdürmesinin mümkün olmadığı yönündeki iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının …’in fiilleri sebebiyle piyasadan çıkmak şeklinde nitelendirdiği şirket birleşmelerinin grup içi yeniden yapılandırma olduğunu, birleşme kapsamında devrolunan bilanço zararlarını ise müvekkil …’in eylemleri sonucunda oluşan zararlar olarak lanse ettiğini, davalı tarafın … şirketlerinin birleşmesinden sonra da faaliyetlerine devam ettiğini ve bu nedenle … döneminde uğranıldığı iddia edilen eylemler nedeniyle piyasa dışına çıkıldığı iddialarına itibar edilemeyeceğini, davacının geçmiş yıl zararları başlığı altında dava ve haksız fiille ilgisiz taleplerde bulunduğunu, alınan ticari kararlar nedeniyle ortaya çıkan geçmiş yıl zararlarını dahi müvekkiline yüklemeye çalıştığını, davacının devraldığı sabit kıymetlerin amortismanına dayalı talepler başlığı altında, halen davacı tarafından kullanılmaya devam edilen sabit kıymetlerin bedelini, müvekkilinden talep etmek suretiyle haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, davacının kendi ticari kararları ve aldığı ticari riskler neticesinde oluşan zararlar ile kendi hukuka aykırı davranışları sonucunda oluşan ödeme yükümlülüklerini, davalı …’den tahsil etmeye çalıştığını, davacının yoksun kalınan kar iddialarının da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, iddiaların hiçbir ispat aracına bağlanmadığını, … şirketlerinin kontör satışı dışında pek çok alanda faaliyet gösterdiği düşünüldüğünde; zararın hesabı için davalı …’in defter ve kayıtlarının esas alınması talebinin anlamsız olduğunu, davacının üç kat oranında tazminat talebinin RKHK kapsamında kategorik olarak mümkün olmadığını, üç kat tazminatın yalnızca karteller için getirildiğini belirterek; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine, 4.749.000,00 TL’lik kısım yönünden harç ikmaline, mahkemece davacıya verilen süre içerisinde eksik harcın ikmal edilmemesi halinde, harcı ödenen bölümün dışında kalan kısmının takipsiz bırakılmış sayılmasına, yargılama sonucunda, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI (KALDIRMA ÖNCESİ) İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 12/06/2019 tarihli 2014/382 E. 2019/501 K. sayılı kararı ile; “…davacının ihlalle bağlantılı zararını ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. 04.07.2008 tarihli kararda davalının distribütör veya bayileri aracılığıyla mal vermeyi reddetme eyleminin bulunmadığına karar verilmesi ve kararın kesinleşmesi, 06.06.2011 tarihli kararda da bu hususun ele alınmadığının belirtilmesi ve kararda buna yer verilmemesi olguları da, bilirkişiler tarafından hesaplanan rakamlarla tutarlılık içindedir. Bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmelerde, faaliyette bulunan şirketlerin cirolarının arttığı, buna rağmen zarara uğranıldığı ifade edilmektedir. Bu yönüyle de, iddia edilen ihlâl ile zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından sunulan bir kısım İş Mahkemesi kararlarında, dava açılan … grubu şirketleri, küresel ekonomik kriz dolayısıyla zarar ettiklerini belirtmişlerdir. … şirketlerinin faaliyet alanlarının geniş olması da iddia edilen ihlâl ile uğradıkları zararlar arasında bağlantı kurulmasını zorlaştırmaktadır. Kaldı ki davacının zarar kalemi olarak ileri sürdüğü, bilânço zararı, amortisman zararı, yatırım maliyetleri nedeniyle kullanılan krediler ve leasing anlaşmaların maliyetleri, üçüncü kişilerden tahsil edemediği alacaklarına yönelik zarar kalemlerinin, illiyet bağı çerçevesinde ele alındığında, davalıya atfedilen eylemlerle mantıki illiyet bağının dahi olmadığı anlaşılmaktadır. …Anılan gerekçeler karşısında davacının haksız fiilin şartlarından olan kendisine mal vermeyi reddetme şeklinde rekabet ihlalinin varlığını ve BK m. 50/1 anlamında ihlale bağlantılı zararını ispatlayamadığı…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
DAİREMİZİN KARARI Dairemizin 03/03/2021 tarihli 2020/1159 E. 2021/241 K sayılı ilamı ile; “…Mahkemece öncelikle, 6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde yer alan emredici nitelikteki düzenlemeye uygun olarak ön inceleme duruşması yapılarak, ön inceleme duruşmasında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların ayrı ayrı tespit edilmesi, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra tarafların sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilmesi, sulh ve arabuluculuktan sonuç alınamaması halinde ise anlaşamadıkları hususların tek tek tutanağa geçirilmesi suretiyle, tutanağın taraflara imzalatılması, tahkikatın ön inceleme tutanağı esas alınarak yürütülmesi, taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen delillerin toplanılması, belirlenen ihtilaf konusu çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek dava konusuna göre, rekabetin korunması hakkında uzman bir bilirkişi, iktisatçı/ekonomist bir bilirkişi, bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı bir bilirkişi ile iki smm bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile ihtilaf konuları çerçevesinde, Rekabet Kurulu’nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararı değerlendirilerek, RKHK’un 58. maddesi uyarınca denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, tahkikatın tamamlanmasının ardından HMK’nun 186/1 maddesine göre tarafların sözlü yargılamaya davet edilmesi ve son sözleri sorularak, davanın esasına ilişkin hüküm kurulması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.a.6 ve 355. maddeleri gereğince kaldırılmasına…” karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Dairemizin kaldırma kararının ardından mahkemece ön inceleme duruşması yapılarak, bilirkişi heyetinden rapor alınmış, yeniden yapılan yargılama neticesinde 22/06/2022 tarihli 2021/249 E. 2022/498 K. sayılı kararı ile; “…Kabahatler Kanununda öngörülen 8 yıllık zamanaşımı süresi, davanın açıldığı tarih itibarıyla dolmadığından, davalının zamanaşımı itirazına değer verilmemiş ve işin esasına girilmiştir… …Davacı, davalının 2007, 2008 ve 2009 yılları arasında … Grubu şirketlere, bu yıllar sonrasında da bizzat kendisine hakim durumunu kötüye kullandığını ve böylelikle zarara uğranıldığını ileri sürmektedir. RKHK m. 57’de bu Kanuna göre diğer hallerin yanında hâkim durumun kötüye kullanılmasından kaynaklı zararların tazmininin talep edilebileceği hüküm altına alınmıştır.Davacı taraf, bu bakımdan Rekabet Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararına dayanmaktadır. Davalı ise 06.06.2011 tarihli karar yanında davacının devraldığı … Holding A.S. tarafından aynı iddialara yönelik başvuru üzerine, Rekabet Kurulunun 09.07.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararını ileri sürmektedir… …Davacı tarafın dayandığı 06.06.2011 tarih ve … nolu karar yönünden ise; söz konusu …’in distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamaları olan dosyada, gizlilik talebiyle yapılan, ancak davacı tarafça yapıldığı anlaşılan şikayette, esasen bu karara konu olan başvuruyu öncelikle diğer GSM operatörleri … ve …’un yaptığı, davalı … hakkında Rekabet Kurulu tarafından 11 Kasım 2009 tarihli toplantısında soruşturma açılmasına karar verilmesi üzerine, … Grubu şirketleri satın alan, davacı … A.Ş. vekili tarafından 08/03/2010 tarihli şikayet dilekçesi ile; başlatılan soruşturma kapsamında davacı şirketin de …’in dağıtım ağını sıkı bir şekilde kontrol ettiği, distribütörlerin kendilerine mal vermelerini engellediği, sadece bir distribütörden sınırlı miktarda, TDM’lerden ise sürekli değiştirmek suretiyle, istikrarlı olmayan biçimlerde mal alımı yaptıkları, fiziksel kontör kartlarından kart kazıyarak dijital kontör üretip sattıkları, … ve … ile doğrudan kontör satısı konusunda anlaşıldığı, …’in kendi dağıtım ağına alternatif bir dağıtım kanalı oluşumunu istemediği, bu alternatif oluşumda yer alanlara da ürün vermediği iddialarıyla dilekçe sunduğu ve söz konusu soruşturmaya müdahil olarak katıldığı dile getirilmiştir. Söz konusu şikayetin, 08.03.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmaktadır. Kurul, ilgili pazarı “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satış pazarı” olarak belirlemiş (s. 12), …’in GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğu sonucuna varmıştır (s. 25). … konusu kararda, I.4.3.1. Fiili Münhasırlık Çabaları Bağlamında …-… Holding A.S. (…) İlişkileri başlığı altında (s.35-44) arasında irdelenmiştir. Burada: -09.07.2008 tarihli kararda …’in …’a mal vermeyi reddetme eyleminin incelendiği (s. 35), -mevcut soruşturma konusunun ise …’in …’a yönelik davranışlarının alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında, bu eylemin bir parçası olup olmadığına ilişkin olduğu (s. 35), -GSM hizmetleri pazarı genel yapısı açısından bakıldığında … bayilerinin operatörlerin ürün ve hizmetlerini nihai kullanıcılara sağlayan alt bayiler oldukları, diğer alt bayilerden farkının tüm operatörlerin ürünlerini satmak fikri üzerine kurulu olmasından kaynaklandığı, bir GSM operatörü ile münhasır çalışılmayacağı, kısa sürede birkaç bin ile ifade edilen bayi sayısı itibariyle düşünüldüğünde söz konusu yapının, alt bayilerin herhangi bir operatör lehine münhasırlaştırılmasının önünde önemli bir engel oluşturacağı, … şikayetinin ise bu kapsamda ele alınarak soruşturmaya dahil edildiği (s. 36), -zira …’a ürün verilmesinin engellenmesinin distribütör veya bayilerin, …’in kontrolü dışında büyümelerini, güçlenmelerini engelleyici bir husus olduğu (s.36), -…’a mal satan bayiler ve distribütörler ile ilgili çeşitli yaptırımlar öngörüldüğü (s. 37), kendi dağıtım ağı içinde yer alan, …’a mal sattığı tespit edilen münhasır (TIM) olan veya olmayan (TSN) bayilerini uyardığı ya da cezalandırdığı (s. 41), -…’in …’den aldığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan stratejileri takip ettiği (s. 42-44), -…’in alt bayi kanalında kendisinden bağımsız, tüm operatörlerin ürünlerini satan bir yapının oluşumuna engel olma ve soruşturma kapsamı dahilinde alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması olarak nitelenen çabalarının bir parçası olarak ortaya çıktığı (s. 44), -…’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satısı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Kanun’un 6 (a) maddesinde örneklenen ihlalin gerçekleştiği (s. 47), -Rapor’un ilgili kısmında …’in çalışılması zorunlu bir teşebbüs olduğu gibi bir ifadeye yer verilmediği, diğer operatörlerin dağıtım kanallarında münhasır olarak çalıştıkları bayilerin varlığının, … ile çalışmanın diğer operatörlerle münhasır çalışmayan bayiler açısından ticari olarak tercih edilir olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği (s. 56), -Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında …’ın … hakkındaki şikâyetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı ve mevcut soruşturma kapsamında ise iki teşebbüs arasındaki ilişkilerin yalnızca alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında incelendiğinin açıkça ifade edildiği, dolayısıyla, …’in …’a mal satısını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda …’ın distribütörler dışındaki başka kanallardan da mal temin edip edemediğine dair bir değerlendirme raporda veya kararda yer almadığı (s. 60, 61) tespitleri yapılmış ve bu kapsamda davalı … hakkında bu gerekçelerle “3-… hakkında ortaya konulan alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması iddialarına yönelik olarak; a. Nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla Kanun’un 6. maddesinin (a) bendi çerçevesinde hâkim durumun kötüye kullanıldığına, bu nedenle Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %1,125’i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine, rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını sağlayamayan dikey anlaşmalar statüsünde olduklarına; söz konusu taahhütnamelerden bu hükümlerin derhal çıkarılmasına; sözlü ve fiili baskılarla nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek operatörü yansıtması ve bazı rakip operatör ürün ve hizmetlerinin sağlanmaması gibi uygulamalara son verilmesine; bu hususların … tarafından dağıtım kanalına etkin bir şekilde duyurulmasına” karar verildiği anlaşılmıştır. 06.06.2011 tarihli karara karsı … tarafından Danıştay 13. Dairesine 2011/4540 E. sayısıyla iptal davası açıldığı, ancak davanın reddedildiği ve kesinleştiği anlaşılmaktadır. RKHK’nın 6. maddesinde hakim durumun kötüye kullanılması yasaklanmıştır. Madde uyarınca, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. Hakim durum ise 4054 sayılı Kanunun 3. Maddesinde, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü şeklinde tanımlanmıştır. Kanun m. 6’da hakim durumda bulunmak değil, bu durumu kötüye kullanılması hukuka aykırı olarak kabul edilmiş ve yasaklanmıştır. Kötüye kullanma şeklindeki davranışlar 4054 sayılı Kanun m. 6/2’de sınırlayıcı olmayacak şekilde belirtilmiştir. Davaya konu olan davalı … eylemleri, Kurul tarafından m. 6/2-a bendindeki “ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler” bağlamında ele alınmıştır. Kanun m. 6/2-a gereğince bir eylemin hakim durumun kötüye kullanılmış sayılabilmesi için, hakim durumda bulunmak ve bu gücü ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olmak ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçlamak lazımdır. Ayrıca belirttiğimiz ikinci şartın, davacıya (…) grubuna yönelik olması da aranmalıdır. …’in “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında” hakim durumda bulunduğu Kurul kararıyla tespit edildiği gibi bu husus davada tartışmasızdır. Bu durumda davalı …’in hakim durumunu … grubuna yönelik olarak kötüye kullanıp kullanmadığı değerlendirilmelidir. 2011 tarihli Kurul kararında alt bayi kanalının münhasırlaştırılması konusunun ele alındığı, bu çerçevede de …’in … grubuna yönelik eylemlerinin değerlendirildiği anlaşılmaktadır. 2011 tarihli Kurul kararına bu açıdan bakıldığında …’in … ile ilişkisi olan dağıtım kanalındaki firmaları cezalandırdığı, ticari ilişkisini sonlandırmaya kadar götürdüğü görülmektedir. Böylelikle alt bayi kanalında tekelleşme, münhasır olma, bu yapıda tüm operatörlerle çalışmak isteyen, bunlardan birisine bağımlı olmayı tercih etmeyen, tümünün ürünlerini ve hizmetlerini aynı anda ticari faaliyet alanına sunmayı hedefleyen alternatif bir oluşumu engelleme amaçlanmıştır. Alt bayi kanalında yer alan … bayileri, tüm operatörlerin ürünlerini satmak, müşteriye sunmak amaçlı kurulduklarından herhangi bir GSM operatörüne münhasır şekilde bağlı olmaları beklenmemektedir. 2011 tarihli Kurul kararında örnekleriyle görüldüğü üzere …, tüm GSM operatörlerin ürünlerini satan alternatif bir oluşumu, alt bayi kanalını istememiştir. Davalı, aksi durumda bayilere ceza uygulamak veya bayiliklerini sonlandırmak tarzıyla hareket etmiştir. Yani …, alt bayi kanalını münhasırlaştırma amacı ile hareket ettiği gibi bu amacını gerçekleştirmek bakımından da alt bayi kanalına alternatif bir kanalın oluşmasını da hedeflemiştir. Alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon ile kastedilen ise … grubu şirketleridir. 2011 tarihli Kurul kararına bakıldığında, s. 35 vd.da “Fiili Münhasırlık Çabaları Bağlamında …-… Holding A.Ş. (…) İlişkileri İddialarının Değerlendirilmesi” başlığına yer verilmesi ve burada …’in bayilere yönelik uygulamalarına değinilmesi, savunmaların değerlendirilmesinde “…’in (…) Eklenmesine Engel Olunmasına Yönelik Uygulamaları Bulunduğu İddialarına İlişkin Açıklamalar” başlığı altında alt bayi kanalına alternatif organizasyonun … olarak görülmesi (s. 60 vd.) bunu doğrulamaktadır. Bu durum karşısında davalı …’in eylemlerinin … grubuna yönelik olduğu kabul edilmelidir. Anılan sebeplerle davalının hakim durumunu kötüye kullanarak … Grubu şirketlerin, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olarak eklenmesine izin vermek istemediği, faaliyetlerini zorlaştırmaya amaçlayan eylemler içerisinde olduğu, böylelikle … sisteminin temelini oluşturan bağımsızlık ve tüm operatörlere eşit mesafede bulunarak bunların hepsinin ürünlerini satma şeklindeki faaliyetine doğrudan veya dolaylı olarak engel olduğu anlaşılmaktadır. RKHK m. 6/a’da geçen “doğrudan veya dolaylı engel olunması” ifadesi, yasağın içeriğini de genişletmekte, eylemlerin amacının veya sonucunun piyasada yer alan teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırma, piyasaya girememe veya piyasadan çıkma sonucunu doğurduğu takdirde, fiilin doğrudan muhatabı yanında bundan etkilenenlerin de ihlalin kapsamında olduğu sonucunu doğurmaktadır. Üstelik 2011 tarihli Kurul kararına konu ihlallere bakıldığında, alt bayi kanalını münhasırlaştırmak, bunun için bağımsız olan bayilerin … ile çalışmalarını istememek, istendiği takdirde de ceza uygulamak veya bayiliklerini sonlandırmak şeklinde gerçekleştiği, bu durumda aslında hedefin … grubu olduğu anlaşılmaktadır. Dava dosyasından anlaşıldığı üzere … grubu şirketlerin, 31/07/2009 tarihinde, davacıyla devralma şeklinde birleşmek suretiyle tasfiyesiz infisah suretiyle tüzel kişilikleri sona ermiştir. Bu durum karşısında davalı …’in, hakim durumda bulunduğu, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olan …’ın faaliyetlerini zorlaştırdığı, böyle bir alternatif bayi kanalının piyasada olmamasını amaçladığı, eylemlerini bu strateji çerçevesinde bilinçli olarak yürüttüğü, sonucunda da 31/07/2009 tarihinde piyasa dışına çıkmalarına sebebiyet verdiği; bu sebeple rekabet ihlali dolayısıyla sorumluluğun gereklerinden olan rekabet ihlali (haksız fiil), uygun illiyet bağı ve kusur şartlarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır… RKHK m. 57 ve 58’de rekabet ihlalinden zarar görenlerin her türlü zararlarının tazmini gerektiği ifade edilmektedir. Hukukumuzda zarar, malvarlığındaki fiili eksilme veya artışın engellenmesi şeklinde gerçekleşir; bu sebeple fiili zararları ve yoksun kalınan kazancı da kapsar. Hatta RKHK m. 58’de zarar gören teşebbüslerin yoksun kalınan kazançları bakımından “elde etmeyi umdukları bütün kârlar” gibi genişletici bir ifadeye de yer verilmektedir. Dışlayıcı, yani piyasaya girmeyi engelleme ya da zorlaştırıcı eylemlerle piyasa dışına itme şeklindeki rekabet ihlallerinde, fiili zararın yanında yoksun kalınan kazanç da söz konusu olmaktadır. Piyasaya girişin engellenmesi veya piyasadan çıkarmada, zarar kalemleri olarak teşebbüslerin piyasaya girmek için yaptığı yatırımlar da dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda alınan cihazlar, makineler, diğer menkul mal yatırımları, reklam harcamaları, finansal kiralamalardan, kredilerden kaynaklı zararlar, faaliyet kapsamında imzalanan sözleşmelerin ifa edilememesinden doğan zararlar (karşı tarafa ödenen tazminatlar ve edim ifa edilseydi elde edilebilecek kar) bu çerçevede değerlendirilmektedir Rekabet ihlallerinin belli bir zaman aralığında devam ettiği durumlarda ihlal olmasaydı zarara uğrayanların elde etmeyi umdukları bütün karlar zarar hesabında göz önünde tutulmalıdır. RKHK m. 58/2’de bu noktada “Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır” denildiğinden davacının bilançoları ve belgelerine bakmak gerekmiştir… …Davacının zararlarının hesabında Mahkememizce, 6/6/2011 tarihli Kurul kararında ilgili piyasa “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı” şeklinde belirlendiğinden kontör satışına yönelik faaliyetlerde bulunan … Dağıtım A.Ş. ve …A.Ş. zararları kabul edilmiş, diğer şirketler olan … Holding A.Ş., … Tedarik ve Ticaret A.Ş., … Sigorta Aracılık Hizmetleri A.Ş. bakımından ,bu şirketlerin faaliyet alanlarının farklı olması bu bağlamda bunların uğradığı zarar ile davalının eylemleri arasında uygun illiyet bağının bulunmaması nedeniyle bu 3 şirketin zarar iddiaları kabul edilmemiştir. Mahkememizce yine Kurul tarafından belirlenen ilgili ürün piyasasından hareket edilerek, zarar talepleri kabul edilen … Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş.’nin kontör satışı dışındaki diğer faaliyetlerinden kaynaklı satışları kabul edilmemiş, tüm faaliyetlerin kontör satışlarına oranı dikkate alarak zarar hesabı dikkate alınmıştır. Bilgi ve Teknoloji Kurumunun kararı ile tüm mobil operatörler, 1 Nisan 2010 itibari ile kontör yerine tamamen TL’ye dayalı ücretlendirme sistemi ile hizmet vermeye başlamışlardır. Yoksun kalınan kazanç hesabında ise ilgili piyasada kontör satışlarının sona erdiği, TL ile satışların başladığı tarih olan 01.04.2010 tarihine kadar olan dönemde her iki şirketin yoksun kalınan kazançlarının olabileceği, bu tarihten sonrasında artık kontör satışı şeklinde bir faaliyet olmadığından daha uzun süreyi kapsayacak şekilde bir hesaplama yapılmasının doğru olmayacağı kabul edilmiştir. Bu durumda yoksun kalınan kazanç hesabı, 01.01.2008 ile 31.03.2010 tarihleri arasında yapılmalıdır. Zarar hesabında Mahkememizce kabul edilen bu ilkeler çerçevesinde 25/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda hesaplamalar hükme esas olarak alınmış bu çerçevede, -geçmiş yıl zararları bakımından tüm kontör satış oranları dikkate alındığında … Dağıtım A.Ş.’nin 27.370.480,73 TL, … A.Ş.’nin 13.230.195,31 TL olmak üzere toplam 40.600.676,04 TL, -sabit kıymetler zararları bakımından … Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş.’nin tüm kontör satışları oranlarına göre toplam 14.335.591,52 TL, -leasing, kur farkı ve finansman giderleri bakımından … Dağıtım A.Ş.’nin 12.694.728,72 TL ve … A.Ş.’nin 1.469.161,03 TL olmak üzere toplam 14.163.889,75 TL, -… Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş.’nin yoksun kalınan kazançları olarak 2.751.668,10 TL olmak üzere tüm zararları toplamının 71.851.825,41 TL olduğu, bunların tazmini gerektiği, fazla talep olan (110.484.000 – 71.851.825,41 TL) 38.632.174,59 TL yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır. RKHK m. 58/2 uyarınca, ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hakim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir. Anılan maddenin uygulanabilmesi bakımından, -bir rekabet ihlalinin varlığı, -teşebbüsün ihlal teşkil eden davranışları kasten veya ağır kusurlu olarak işlemesi, -zarar görenlerin talebi şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekir. Söz konusu düzenlemede, hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet ihlallerini dışlayan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. RKHK m. 58’in Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları başlıklı Beşinci Kısımda yer alması, m. 57’de “tazminat hakkı” düzenlenirken hakim durumun kötüye kullanılmasından bahsedilmesi karşısında “zararın tazmini” kenar başlıklı m. 58’in sadece 4. maddedeki ihlaller için getirildiğini kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda RKHK m. 58/2’deki üç katı tazminat, hakim durumun kötüye kullanılması bakımından da uygulama alanı bulacaktır. O halde hakim durumdaki teşebbüs, kasten veya ağır kusurlu olarak bu durumunu kötüye kullanıyorsa zarar görenin talebi üzerine üç katı oranında tazminata hükmedilmesi mümkündür. Rekabet Kurulunun 2011 tarihli kesinleşen kararına konu olayda davalı …, …’a yönelik, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun oluşmasını engellemek adına eylemlerde bulunmuş, bunu alt bayi kanalını münhasırlaştırma eyleminin bir parçası olarak yürütmüştür. Kurul kararında geçtiği üzere (s. 41 vd.) …, … Danışmanlık Şirketi (…)’ne hazırlattığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan tavsiyeleri uygulamıştır. Bu konuda Kurul kararında “Dolayısıyla, … gibi uluslararası bir borsaya kote olmuş şirketin hem kendi mevzuatı ve işleyişi, hem de ayrılan bütçe ve zaman açısından böyle bir raporu uygulamayı düşünmeksizin hazırlatmış olması iş hayatının genel prensipleri açısından makul olmayacaktır. Kaldı ki, aradan geçen zaman zarfında …’in dağıtım kanalındaki uygulamaları ve gerçekleştirdiği değişiklikler bu raporda öngörülen yapı ile yakın paralellik arz etmektedir” denilmektedir. Keza alt bayi kanalında yer alan ve … ile çalışan, çalışmak isteyen teşebbüslerin … yetkili çalışanlarınca uyarıldığı, cezalandırıldığı, bayiliklerinin sona erdirildiği görülmektedir. Kurul kararında yer alan tespitlerden de görüleceği üzere cezalandırma, bayilik sonlandırma gibi uygulamaların bir defalık değil, sürekli bir şekilde … tarafından izlendiği anlaşılmaktadır. Anılanlar kapsamında …’in alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonunun eklenmesini engelleme şeklindeki …’a yönelik RKHK m. 6/1-a kapsamındaki hakim durumun kötüye kullanılmasını teşkil eden eylemlerini kasten işlediği anlaşılmıştır…” gerekçesiyle, “Davacının davasının KISMEN KABUL – KISMEN REDDİ ile, (40.600.676,04TL geçmiş yıl zararı, 14.335.591,52 TL sabit kıymet zararı, 14.163.889,75 TL leasing ve kur farkı ve finansman zararı ile 2.751.668,10 TL kâr kaybı olmak üzere toplam 71.851.825,41 TL zararın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 58. Maddesi uyarınca 3 katı oranında takdiri ile) 215.555.476,23 TL’nin dava tarihi olan 18/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsil ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; RKHK’na aykırılıktan kaynaklanan tazminat davalarında Kabahatler Kanununda düzenlenen zamanaşımı süresinin değil, haksız fiil zamanaşımı süresinin uygulanacağını ve somut olayda ise 818 sayılı BK m.60 uyarınca zamanaşımı süresi 1 yıl olduğundan davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, Kararın gerekçe ihtiva etmediğini, sundukları itiraz ve savunmalarına kararda yer verilmediğini, savunmalarına neden itibar edilmediğinin kararda açıklanmadığını, Anayasanın 141.maddesine aykırı karar nedeniyle Anayasanın 36.maddesi kapsamında hak arama hürriyetinin engellendiğini, İlk karada dava reddedilmesine rağmen, istinafa konu kararda kısmen kabul kararı verilmesinin usuli kazanılmış hakların ihlali mahiyetinde olduğunu, Mahkemece, kaldırma kararına uygun olarak bilirkişi heyeti oluşturulmadığını, rekabetin korunması konusunda uzman bilirkişi ile ekonomist/iktisatçı bilirkişi görevlendirilmediği, bilirkişilerin duruşmaya davet edilmesi taleplerinin mahkemece reddedildiğini, savunma ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığını, raporun hükme elverişli olmadığını, hesap hatalarının bulunduğunu, hesaplama yönetiminin bilimsel esaslara uygun olmadığını, zararın hangi veriler esas alınarak hesaplandığının anlaşılamadığını, dayanak belgelerin rapora eklenmediğini, 07/02/2022 tarihli raporda bazı evraklar imha edildiğinden flash bellek ile alınarak incelendiğinin ifade edildiğini, bu hususun ise hesaplamanın doğruluğu noktasında şüphe uyandırdığını ve davacı beyanları doğrultusunda hesaplama yapıldığının düşünülmesine sebebiyet verdiğini, bu raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkiline ait deliller değerlendirilmediğinden hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini, Davacının iddiaları bizzat Rekabet Kurulu tarafından 2008 yılında külliyen reddedildiği için davanın da bu nedenle reddi gerektiğini, 2011 tarihli Rekabet Kurulu kararının davacıya yönelik bir karar olmadığı için illiyet bağı bulunmadığını, aksine müvekkili şirket rakipleri … ve …’a yönelik karar verildiğini, karara dayanak teşkil eden soruşturmanın konusunun …’in mavi nokta olarak adlandırılan bir stratejisi ile ilgili olduğunu, bu stratejinin halihazırda … bayi olarak çalışan perakende noktalarında … ve … ürünlerinin satışının engellendiği savı üzerinden araştırıldığını, anılan karara dayanak teşkil eden soruşturmada kronolojik olarak da davacı yanın pazardan başka şirketlerle birleşerek çıktığı tarihten (2009) sonra uygulama alanı bulmuş bir stratejinin değerlendirildiğini, bu açıdan da 2011 Kararı’yla davacı yana yönelik bir ihlal tespitinde bulunulmasının tarihi olarak dahi mümkün olmadığını, soruşturmaya konu mavi nokta stratejisinin davacı tarafın pazardaki faaliyetlerini sonlandırdıktan sonra devreye alındığını, Rekabet Kurulu’na 2011 tarihli kararlarında davacı yönünden ihlal kararı verilip verilmediğine dair müzekkere yazılması taleplerinin mahkemece nedensiz reddedildiğini, savunma ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığını, Davacının temel savı …’in kendisine kontör vermeyerek, verilmesini engelleyerek onu pazar dışına ittiği şeklinde iken işçileri tarafından açılan iş mahkemesi davalarında ekonomik kriz nedeniyle pazarı terk ettiği beyanında bulunduğunu ancak mahkemece bu beyanlar görmezden gelinerek sorumluluğun müvekkiline yüklendiğini, davacının müvekkil …’in kontör vermemesi nedeniyle zarar ettiğini ileri sürdüğü … Dağıtım AŞ ile … Sistemleri AŞ’nin yegane faaliyet konusu … kontör satışı olmayıp, kontör satışının her iki şirketin onlarca faaliyet konularından sadece birisini oluşturduğunu, bu faaliyet konusunun ise internet teknolojilerinin gelişmesi, internet ve mobil bankacılığı son derece yaygınlaşması ile ticari olmaktan uzaklaştığını, benzer dönemlerde farklı markaların teknoloji ürünlerini bir mağazada satmaya ilişkin ticari konseptin genel anlamda Türkiye’de başarılı olamadığını, davacı ile aynı dönemde …, …, …, … gibi yabancı yatırımlı teknoloji mağazalarının önce mağaza alanlarını küçültüp, ardından tüm mağazalarını kapattıklarını, Türkiye’de 50’den fazla ilde yaklaşık 200 kadar mağazasıyla hizmet veren …’in ise iflas ettiğini, ayrıca davacının iddialarının aksine …’in davacıya kontör verdiğini ve davacının mevcut kontör satışının %60’a yakınını … kontörleri üzerinden gerçekleştirdiğini, davacının iddiasının müvekkil şirketle bir ilgisi bulunmadığının matematiksel bir kesinlikle ortada olduğunu, … şirketlerinin kontör satışlarından elde ettikleri yaklaşık 393 milyon TL’lik cironun yaklaşık 224 milyon TL’lik kısmını … kontörü satışından elde ettiklerini, kontör satışı üzerinden elde edilen kar marjı son derece düşük davacının buna nazaran yaptığını iddia ettiği yatırım ise tam tersine fahiş, tutarda olduğundan dosya kapsamına sunulan Prof. Dr. …’ın uzman görüşünde de tespit edildiği gibi … şirketlerinin kar etmeseler bile en azından başa baş noktaya gelmeleri için tüm pazarın 2,25 kat büyümesi gerektiğini, davacı yan …’in kontörlerinin tamamını dahi satmış olsa tüm kontör pazarında tekel halini alsa ve hatta kontör pazarı külliyen 2,25 kat daha büyüse bile kar etmeyerek pazarı terk etmek zorunda kalacağının görüldüğünü, Davacının uğradığını iddia ettiği zararın müsebbibinin … değil, kendisinin yanlış ticari kararları olduğunu, bunların dava konusu ile bir alakasının bile bulunmadığı, zaten batmış şirketlerin zararının müvekkile fatura edilmeye çalışıldığını, dilekçesinde yer verdiği tablolar ve soyut iddiaları dışında delil sunamadığını, tablolarda yer verilen zarar kalemlerinin gerçekten var olup olmadığının dahi halen bilinmediğini, talep olunan bilanço zararının huzurdaki dava ile bir ilgisi bulunmadığını, davacının özellikle giderlerinin çok yüksek olup bir yıl gibi kısa bir sürede ilk etaptaki kar beklentisi de karşılanmamışken, bine (1.000) yakın satış noktası kurduğunu, satış noktalarının neredeyse tamamının öz kaynak yerine döviz cinsi üzerinden ve borçla finanse edildiğini, bu borcun yüksek faizle alındığını, ilk bilirkişi raporu ve dosyaya sunulan uzman mütalaalarında ifade edildiği gibi bu organizasyonun satış adedi arttıkça giderin de artması sonucu doğurduğunu, yani iddiası gibi …’den daha çok kontör alsa, daha fazla gidere katlanmak zorunda kalarak yine de eksi bakiyeye düşeceğini, Sabit kıymetlere gayrı maddi unsurların da dahil olduğunu, bu kıymetlerin amortisman bedelleri düşülmeden kabul edildiğini, başkaca işlerde kullanılmış veya kullanılabilecek durumda olup olmadıkları ya da ikinci el değerlerinin açıklığa kavuşturulamadığını, Davacının talep ettiği amortisman giderleri, leasing, faiz ve kur farkı gibi diğer kalemlerin ise hem hukuki açıdan talep olunamayacağını hem de bilanço zararına gider kalemi olarak dahil oldukları için ayrıca tahsilinin tekerrüre yol açacağını, Davacının önceki yıllarda hesaba dayanak teşkil edebilecek herhangi bir karı bulunmadığından kar mahrumiyetine hükmedilemeyeceğini, Kabul anlamına gelmemek üzere 2011 tarihli Kurul Kararında ihlale gerekçe gösterilen mavi nokta uygulamalarının 2009 yılında başladığının belirtildiğini, ihlalin 2007 ve 2008 dönemini kapsamadığı açıkken ihlalin başlamadığı bir dönem için tazminat hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu, yine şirketlerin 2009 yılında devredilerek faaliyetlerinin de sona ermesi nedeniyle 2009 ve sonrası için de tazminat talep edemeyeceğini, Kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı 2009 yılında kendi faaliyetine son verdiği için ancak 2009 yılı için ve sadece kar mahrumiyeti talep edebileceğini ve bilirkişilerce yapılan hesaplamaya göre 1.2 milyon TL olduğu ancak mahkemece bunun iki yüz katına hükmedildiğini, Zarar ile eylem arasında illiyet bağı ispat edilemediğini, mahkemece illiyet bağının varlığı kanaati bildirilmiş ise de davacının ticari başarısızlığı nedeniyle zarara uğradığını, bu hususun dosyaya sunulan mütalaada da ifade edilerek piyasadaki kontörün tamamını tek başına satsa, hatta kontör piyasası 2 kat büyüse bile davacının “başa baş” olarak tanımlanan, gelirin gideri yakaladığı noktaya ulaşamadığının tespit edildiğini, RKHK’nın 58/2 nci maddesinde yer alan üç katı oranında tazminata yönelik düzenlemenin tek taraflı eylemleri değil kartel mahiyetindeki oluşumları kapsadığı, bu nedenle tazminata hükmedilmesi mevzuata aykırı olduğunu, yine RKHK’nın 58/2 maddesinde tazminatın miktarını belirleme ve tazminata hükmetme açısından hakime takdir yetkisi tanındığını, hükmün mağdurun zararının tazmini amaçlı değil aksine caydırıcılık amacı taşıdığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/4875 K. 2020/2454 sayılı 09/03/2020 tarihli kararı ile “…tazminat tutarının zararı karşılamaya yettiği, miktar itibariyle caydırıcılık niteliğinin de bulunduğu, 3 kat tazminata gerek görülmediği…” gerekçeleriyle 5 milyon gibi huzurdaki davadan çok daha az bir tazminat tutarının caydırıcı olduğunu göz önüne alarak üç katı oranında tazminat talebini reddeden ilk derece mahkemesi kararının onandığını, eldeki davada davacının zenginleşmesine neden olacak şekilde üç katı oranında tazminata hükmedilmesinin maddenin düzenleniş amacına ve emsal yargı kararlarına aykırılık teşkil ettiğini, Rekabet Kurulu kararında şikayetçi olarak ismi geçen … ve … İletişim Hiz. AŞ’nin kurul kararından sonra verdikleri beyanlarında, isnat ettikleri eylemlerin gerçek dışı olduğunu, bizzat davacı tarafından tertip edildiğini, …’e kumpas kurulduğunu, buna alet olduklarını beyan ettiklerini ve bu beyanlar üzerine Rekabet Kurumu’nun güncel beyanlara göre suç duyurusunda bulunulmasına karar verdiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir. Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararında 06/04/2022 tarihli ara kararı uyarınca hazırlanan ek rapordaki ayrıntılı hesaplamalar esas alındığını ancak davacı şirket bünyesinde yer alan ve davalının rekabet ihlalinden etkilenen beş (5) şirketten sadece iki (2) şirket yönünden ve yoksun kalınan kazanç hesaplamasında da piyasa verilerine göre kontör yerine “TL” yüklemeye geçildiği tarih olan 01/04/2010 tarihine kadar olan süreye göre hüküm kurulduğunu, ek rapor uyarınca; – Geçmiş yıl zararları yönünden tüm şirketler için : 41.728.748,25 TL – Sabit kıymetler zararları yönünden tüm şirketler için : 15.231.367,44 TL- Leasing, kur farkı ve finansman giderleri yönünden tüm şirketler için : 18.235.930,41 TL – Yoksun kalınan kazançlar yönünden 30 yıllık süre için 36.688.908,00 TL olmak üzere toplam 126.262.942,26 TL olması ve RKHK’un 58. maddesi uyarınca 3 katı oranında 378.788.826,78 TL’ye hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek, kısmen reddedilen bölüm yönünden kararın kaldırılmasını ve davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilmiş ayrıca HMK’nın 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınmıştır.Dava, davacı şirketin Türkiye’de faaliyet gösteren üç operatörün (…, …, …) ürünlerinin satışını tek bir noktadan gerçekleştirebilmek için kurduğu … Dağıtım Ağına, davalı …’in ürünlerini doğrudan tedarik etmeyerek ve piyasadan tedarik etmesini engelleyerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 6.maddesini ihlal ettiği iddiası ile aynı yasanın 57 ve 58. maddeleri uyarınca tazminat ödenmesi istemine ilişkindir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun amacı 1. maddesinde; mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak şeklinde belirtilmiştir. Kanunun 3. maddesinde, “Hâkim Durum” belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü, “Teşebbüs” piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler olarak tanımlanmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar başlıklı 4. maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan doğruya veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu, Hakim Durumun Kötüye Kullanılması başlıklı 6. maddesinde ise, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş, devamında “Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır: a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması, c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi, d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.” olarak belirtilmiştir. İdari para cezaları 16. maddenin 3. fıkrasında “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiş, 5. fıkrasında ise verilecek idari para cezasında 30/03/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Önaraştırma başlıklı 40. maddede “Kurul, resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verir.”, Önaraştırmanın Sonuçlanması başlıklı 41. maddede “Önaraştırma raporunun Kurula teslimini takip eden 10 gün içinde, Kurul elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek karar vermek üzere toplanır ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verir.”, Başvuru Sahiplerine Bildirim başlıklı 42. maddede ise; Kurul’un ihbar veya şikayet başvurularında ileri sürülen iddiaları ciddi ve yeterli bulması durumunda, ihbar veya şikayet edenlere ileri sürülen iddiaların ciddi bulunduğunu ve araştırmaya başlandığını yazılı olarak bildireceği, Kurul’un gerek başvuruları açıkça reddetmesi, gerekse süresi içinde bildirimde bulunmayarak reddetmiş sayılması durumlarında, doğrudan ya da dolaylı menfaati olduğunu belgeleyen herkesin Kurul’un ret kararlarına karşı yargı yoluna başvurabileceği hükme bağlanmıştır.Tazminat Hakkı başlıklı 57. Maddesinde; “Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur. Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur.”, Zararın Tazmini başlıklı 58. maddesinde; “Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilir. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır. Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.”,İspat Yükü başlıklı 59. maddesinde “Zarar görenlerin, bir anlaşmanın varlığı ya da piyasada rekabetin bozulduğu izlenimi veren, özellikle piyasaların fiilen paylaşılması, uzun sayılacak bir süre piyasa fiyatında gözlenen kararlılık, fiyatın piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerce birbirine yakın aralıklarla artırıldığı gibi kanıtları yargı organlarına sunmaları halinde, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde bulunmadıklarını ispatlama yükü davalılara geçer. Rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaların varlığı her türlü delille ispatlanabilir.” hükümleri yer almaktadır. Rekabet Kurulu’nun 2008-2-88 dosya sayılı, 08-44/603-230 karar sayılı ve 09/07/2008 tarihli kararı incelenmiştir. Kurula, … Holding AŞ ve … Ltd.Şti tarafından …’in ürün ve hizmetlerin dağıtımında çeşitli uygulamaları nedeniyle 4054 sayılı yasayı ihlal ettiği, … İletişim Hizmetleri AŞ tarafından ise “…” olarak adlandırılan firmalarla imzaladığı … Extra Sözleşmesine” bireysel muafiyet tanınması için başvuruda bulunulmuştur. … Holding AŞ tarafından yapılan başvuruda; …’ın kendi kurduğu dağıtım sisteminde … ürünlerini de arz etmek istediği, ancak …’in … ürün ve hizmetlerinin … Dağıtım AŞ tarafından sunulmasını engellediği, distribütörlerin …’den tahsis verilmediği gerekçesiyle taleplerini geri çevirdiği, alt bayilere yönelik taleplerinin bayilerin … tarafından baskı altında tutulmaları nedeniyle geri çevrildiği, bütün … distribütörlerinin kontör kartları için aynı fiyatı verdiği, zaman zaman da anılan ürünler için distribütörlerin …’a rekabet etmeyi imkansız kılan düzeyde yüksek fiyat verdiği, …’in prim/teşvik vb.isimler altında distribütörlere ödeme yaptığı, bu ödemelerin önemli bir kısmının değişik periyotlarda ve gizli ödemelerle bağlılık/performans primi adı altında yapıldığı, anılan ödemelerin …’in düzenlediği kampanya destekleri için distribütörleri kontrol etme amacı olarak kullanıldığı, …’in prim, performans desteği gibi uygulamalarla … Ekstra ve … Aktivasyon Merkezleri tarafından yapılan alımları kontrol ettiği, …’in yeni açıklanan dağıtım sistemi ile yurt genelinde genellikle her şehirde bir, büyük şehirlerde ise birkaç toptancılık tesis ettiği, … abone noktaları adı altındaki binlerce noktayı toplancılara bağladığı ve anılan toptancıları da kendi kontrol ettiği distribütörlerden alım yapmayı zorlayacak bir kanal ve prim sistemini devreye alacağını açıkladığı, …’in ayrıca cep telefonu pazarını da kontrol etmek amacıyla cep telefonu üreticilerini kendi kendi kontrol ettiği distribütörleri ile çalışmaya ve kampanya yapmaya yönlendirdiği, ortak kampanya adı altında distribütörlerin sipariş verecekleri ürünün miktarı ve hangi alt bayiye ne kadar cep telefonu satıldığını dahi …’in kontrol ettiği, …’in bu uygulamaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 6.maddelerini ihlal ettiğini belirterek şikayete konu hususların 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmesi talep edilmiştir. Yine … tarafından ek olarak gönderilen yazıda ise; …’in yeni oluşturduğu dağıtım modelinin …’ın … ürün ve hizmetlerine ulaşmasının mutlak anlamda engellenmesi ve dağıtım ağının baştan sona kontrol altında tutulması amaçlarını taşıdığı, … tarafından distribütörler vasıtasıyla … Dağıtım Merkezlerinin (TDM) satış yapabilecekleri bölge ve alt bayilerin mutlak bir şekilde tanımlandığı, TDM’lerin …’in gönderdiği listeler dışındaki kişilere neredeyse hiçbir şekilde satış yapamadığı ve ayrıca TDM’lerin bu listelere göre sınırlı miktarda kontör verdiği, …’in dijital kontör satışı uygulamasını merkez olarak belirlediği noktalarla özel anlaşma yoluyla yaptığı, satışın bu noktalara sağladığı POS cihazı ile özel bir yazılım sayesinde yapıldığı, …’ın defalarca başvuru yapmasına ve diğer operatörlerin POS cihazlarını bulundurabilmesine rağmen …’den bir yanıt alamadığı, dijital kontör satışından doğan gelirin, …’in bankalarla yaptığı anlaşma sonucunda ilgili tarafların komisyon tutarlarının kendi hesaplarına gönderilmesi yolu ile paylaşıldığı ve söz konusu uygulamada tüm dağıtım kanalı kademelerinin kar oranlarının … tarafından tespit edildiği, … satış elemanları tarafından, mevcut ve potansiyel … noktalarına gidilerek … POS cihazlarının kaldırılması veya hiç alınmaması halinde kendilerine … POS cihazı bağlanacağı; aksi durumda … satamayacaklarının bildirildiği, …’in 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği belirtilmiştir. Şikayetçi … Ltd.Şti adına … tarafından da benzer şikayetlerle …’in uygulamaları hakkında 4054 sayılı Kanun uyarınca gerekli idari işlemlerin yapılması talep edilmiştir. Yapılan incelemede; “… (310) distribütörler tarafından …’ın bayilerine doğrudan satışlar gerçekleştirilmektedir ve bu bayilerin bir kısmı aynı zamanda … Satış Noktasıdır. Bu sebeple bu bayilere dijital kontör satışında kullanılan POS cihazları da sağlanmaktadır. (320) Yukarıda belirtilen nedenlerle …’a yönelik olarak mal vermeyi reddetme eyleminin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Esasen, Rekabet Hukuku kuralları uyarınca …’in …’a mal satma zorunluluğunun bulunduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Bu tür durumda ihlal niteliği taşıyabilecek husus, …’in distribütörlerine veya bayilere baskı yaparak …’a ürün çıkışı yapmalarını engellemesidir. Bu husus aşağıda değerlendirilmiştir. ” denilerek, “…(350) Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgilerden, bu piyasada çeşitli firma veya şahısların SIM kart ve kontör stoğu yaptığı, özellikle GSM firmalarının zam yapacağını umdukları tarihlere yakın zamanlarda yüklü miktarlarda kontör stoğu yaparak zam sonrasında önemli karlar elde ettikleri anlaşılmıştır. Bu tür stoklama yapılan zamanlarda piyasada suni bir kontör sıkıntısının oluşması doğal bulunmaktadır. Hatta aynı stokçuların spekülatif olarak piyasada kontör sıkıntısı olduğu izlenimini yaratarak piyasaya daha fazla kontör sunulmasını ve daha fazla stok yapabilmelerini istemeleri de olası bir durum olarak görüşmektedir… (360) Şikayetin, …’in kontör çıkışını kendi dikey entegrasyonu içerisinde piyasaya sunma isteği sonucunda, daha önce bu sistemden gelir elde eden bazı ara firmaların bu gelirlerinden mahrum kalma ihtimalinin ortaya çıkmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. .. (380) Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgilerden, …’in bu yeni yapılanmasında “stok takip sistemi” oluşturmaya çalıştığı da görülmektedir. Bu sistem ile hangi bayide ne kadar ürün olduğuna ilişkin bilgiler elde edilmeye çalışıldığı belirtilmektedir. Şikayet konusu iddialarda bu sistem ile hangi bayiye ne miktarda ürün verileceğinin tespit edilmesinin amaçlandığı ve bu sayede sistem dışına ürün çıkışının engelleneceği belirtilmektedir. Stok takip programlarının tek başına otomatik olarak rekabeti kısıtlayıcı etki doğurmalarını iddia etmek mümkün değildir. Her teşebbüsün ürün/hizmetini hangi miktarda üreteceği/sunacağı ve bunların hangi bölgelerde ne miktarda satılacağı konusunda bilgi sahibi olmak istemesi ticari hayatın bir gereğidir. Ancak bu yeni sistem ile dikey yapılanmadaki tüm firmaların satış inisiyatiflerinin ellerinden alınarak en alt kademeye kadar müşterileri belirlenmesi yönünde bir sonuç doğma ihtimali Rekabet Hukuku açısından üzerinde durulması gereken ciddi bir husus olarak karşımıza çıkabilecektir. Yine yerinde incelemelerde elde edilen bilgilerden, bu sistemin yeni kurulmaya başlandığı, yapılanmasının tam anlamıyla oluşmadığı anlaşılmıştır. … yetkililerince de, stok takip sisteminin amacının müşteri gruplarını belirlemek olmadığı, ihtiyaca göre mal çıkışı yapmak ve bayileri korumak amacıyla yapıldığı belirtilmiştir. Bununla birlikte, sistemin tam olarak işlemeye başlamasını takiben, ilerleyen dönemlerde, sistemin yaratabileceği olası rekabeti kısıtlayıcı etkiler bakımından yeniden değerlendirilebileceği de açıktır… (440) Önaraştırma sürecinde raportörlerce yapılan incelemelerde, …’in TDM’ler için bölgeler belirlediği tespit edilmiş ancak henüz uygulamaya yeni geçmekte olan sistemde TDM’lerin bölgeleri dışından gelen bayilere mal satmalarının engellendiğine yönelik bir bilgi veya bulguya ulaşılmamıştır… (450) Esasen, aktivasyon hizmetlerinin verilmesine ilişkin olarak TDM’lere getirilen yetki ve yükümlülükler bakımından, bu hizmetin telekomünikasyon mevzuatına uygun olarak yürütülebilmesi için TDM’lerin belirli sayıda bayiden sorumlu olacak şekilde bir yapılanmaya gidilmesinin çeşitli etkinlikler yaratabileceği öngörülebilmektedir. Örneğin, bu durumda, kullanıcı bilgilerinin ve evrakının tam olarak alınarak güvenli bir şekilde saklanabilmesi ve aktivasyon hizmetlerinin hızlı bir şekilde verilebilmesi mümkün olacaktır. Bu sebeple, uygulamanın bu açıdan 4054 sayılı Kanun kapsamında önemli ölçüde rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurmayabileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, …’in pazardaki gücü, pazardaki dikey yapılanma gibi unsurlar göz önüne alındığında SIM kart ve kontör kart satışı açısından bu tür bir bölge tahsisinin, TDM’lerce bayilere pasif satış yapılmasının engellenmesi yönünde bir uygulamaya dönüşmesi halinde, rekabeti kısıtlayıcı etkileri olabilecek ve 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecektir. Bu aşamada, TDM uygulamasının şikayete konu uygulamalara dönüştüğü yönünde herhangi bir bilgi ve bulguya ulaşılamamıştır… (460)Yapılan şikayetlerden biri de, …’in son dönemde ilgili çalışmalarına hız verdiği POS cihazı ve sanal kart uygulamalarından yararlanmalarına izin verilmeyeceği tehdidini kullanarak …’in münhasır olmayan bayileri de sadece kendisiyle çalışmaya, diğer operatörlerin ve …’ın tabelalarını indirmeye zorladığına ilişkindir… mevcut durumda aynı zamanda …, … veya … bayisi olup da POS cihazı uygulamasına dahil olan çok sayıda bayinin de bulunduğu görülmüştür. İnceleme sürecinde, şikayeti destekleyecek nitelikte herhangi bir bilgi veya bulguya ulaşılamamıştır.” tespitlerine yer verilmiş ve sonuç olarak … ürün ve hizmetlerinin dağıtımındaki çeşitli uygulamalara yönelik olarak … Holding A.Ş. ve … Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayetler bakımından; … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile şirketin distribütör ve bayileri hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikayetlerin reddine karar verilmiştir. Rekabet Kurulu’nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararı incelenmiştir. … İletişim Hizmetleri A.Ş. (…)’nin distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiası ile başlatılan soruşturmada, … İletişim Hizmetleri A.Ş., … Telekomünikasyon A.Ş. ile ilk aşamada gizlilik talebi ile ancak daha sonra bu taleplerinden feragat ederek … A.Ş. , … Ticaret A.Ş. ve … dağıtım ağına alternatif bir kanal oluşumunu istemediği ve bu alternatif oluşumun içinde yer alan teşebbüslere de mal vermeyi durdurduğu, bu alternatif kanallara sadece … ürünlerinin değil önemli cihaz tedarikçilerinin de mal tedarikinde bulunmalarının engellendiği, bu alternatif kanallara …’in Rekabet Kurumu tarafından inceleme yapıldığı sıralarda mal akışına izin verdiği, ancak önaraştırma sonrasında soruşturma açılmaması ve muafiyet verilmesi üzerine mal tedarikini tamamen keserek teşebbüslerin iflasına neden olduğu, mediamarkt, … gibi elektronik market zincirlerine cihaz satışına müsaade edilirken, kısa zamanda çok sayıda satış noktasına ulaşmış yeni ve iddialı bir iş modeli olan ve Ingiltere’de benzeri başarılı olmuş olan kendi sistemlerine ürün verilmediği, … tarafından dağıtım sisteminin tamamen kontrol edildiği, kendi haline bırakılmadığı, dolayısıyla alternatifin yer alamadığı bir pazarın söz konusu olduğu ve bu nedenle etkinliğin test edilemediği, dünyada GSM operatörlerinin değil, perakendecilerin kanala hâkim olduğu, ancak Türkiye’de hala taşıyıcıların (operatörler) piyasa kanallarına hâkim olduğu, sağlayıcının (…) alıcılara (dağıtım kanalı) bağımlı olmayı istemediği, bu nedenle dağıtım kanalında bir oyuncunun fazla büyümesini istemediği, halen bir distribütörden, sınırlı miktarlarda; TDM’lerden ise sürekli TDM değiştirmek suretiyle, istikrarlı olmayan biçimlerde mal alım yaptıkları, … ve …’dan mal tedarik edemedikleri, …’in halen fiziksel kontör kartlarından kart kazıyarak dijital kontör üretip sattıkları, … ve …’la kart kazıma işlemleriyle uğraşmayıp doğrudan satış yapılması (Top Up satış) konusunda anlaşıldığı, …’in kanalı kontrol edebilmek için bu satışı yapmayı reddettiği belirtilmiş, soruşturma açıldıktan sonra gizlilik talebiyle Kurum kayıtlarına intikal eden başvurularda özetle; distribütörün maksimum ürün satışının … tarafından kısıtlandığı, …’in hâkim durumunu cihaz piyasasında yaptığı kampanyalarla kötüye kullandığı ve bu kampanyalarda yeniden satış fiyatını belirlediği, … (SCM) ekranında “ürün kotası aşılmıştır” şeklinde ifadeler yer aldığı, bu alana yeni giren … Dağıtıma mal vermemeleri konusunda distribütörlerini uyardığı, …’in distribütörleri arasında prim uygulaması yönüyle ayrımcılık yaptığı, bayilerine çeşitli yollarla haksız yere baskı uyguladığı ve sözleşme örneğini bayilere vermediği iddialarında bulunulmuştur. Yapılan incelemede “…(1300) Soruşturma kapsamında incelenen iddialardan bir diğeri … ile … arasındaki ilişkinin dağıtım kanalı boyutunu kapsamaktadır. Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında …’ın … hakkındaki şikâyeti mal vermenin reddi bağlamında ele alınmış ve konuyla ilgili soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına hükmedilmiştir. Bununla birlikte ilgili kararda, “…ihlal niteliği taşıyabilecek husus, …’in distribütörlerine veya bayilere baskı yaparak …’a ürün çıkışı yapmalarını engellemesidir.” ifadelerine yer verilmekte ve yeniden satış koşullarının belirlenmesinin ve serbest ticaretin engellenmesinin rekabet hukukuna aykırı olduğu vurgulanmaktadır. (1310) Mevcut soruşturmanın Kanun’un 6. maddesi çerçevesindeki konusu alt bayilerin münhasırlaştırılması suretiyle rakip operatörlerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasıdır. Dolayısıyla mevcut soruşturma kapsamında, …’in …’a yönelik davranışları alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında, bu eylemin bir parçası olup olmadığı açısından incelenmiş ve değerlendirilmiştir… (1340) Herhangi bir alt bayiden temel farkı … yapılanmasının tüm operatörlerin ürünlerini satmak fikri üzerine kurulu olmasıdır. Bu bağlamda … bayileri için herhangi bir operatörle münhasır çalışmak söz konusu olamayacaktır. … operasyonunun kısa bir süre içerisinde birkaç bin ile ifade edilen bayi sayısında ulaştığı düşünüldüğünde söz konusu yapının alt bayilerin herhangi bir operatör lehine münhasırlaştırılmasının önünde önemli bir engel oluşturacağı açıktır. Gizlilik talebiyle yapılan ve … bayilerine mal verilmesinin engellendiği iddia edilen başvuru, bu kapsamda ele alınarak soruşturmaya dahil edilmiş ve aşağıda sıralanan tespitlere ulaşılmıştır. (1350) …’in distribütör ve/veya bayilerine …’a veya herhangi bir teşebbüse mal vermeyi engellemesi, bir yandan dağıtım ağındaki teşebbüslerin ticari özgürlüklerini kısıtlayıcı, marka içi rekabeti engelleyici bir durum, öbür yandan bu teşebbüslerin …’in kontrolü dışında büyümelerini, güçlenmelerini engelleyici bir husustur… (1390) …’den elde edilen belgelerde, …’in dağıtım kanalındaki teşebbüslerin kimlere mal sağlayacaklarını ve kimlerin ürünlerini satacaklarını belirleme niyetinde olduğunu ve bu yönde yaptırım tehditleri içeren adımlar attığını göstermektedir. Bunun gibi, … ile çalışmış olan çeşitli teşebbüs yetkilileri ile gerçekleştirilen görüşmelerde de benzer hususlar dile getirilmiş, kendileri ile çalışmayı tercih eden ve bunun için kendilerine başvuran bayilerin bu yönelimlerinin … tarafından engellendiği belirtilmiştir. Bu ifadeleri destekleyecek yönde ve …’in hangi bayinin hangi distribütörle çalışacağını gösterir nitelikte elektronik postalara ulaşılmıştır… (1400) Dağıtım sisteminin … tarafından sıkı kontrol edilmesinin bir yansıması da …’a …’in kanalından ürün satışının engellenmeye çalışılması şeklinde kendini göstermiştir. …’a mal satan bayiler ve distribütörler ile ilgili olarak çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. (1410) Eski bir … distribütörü olan …’in Genel Müdürü …’nın yaptığı açıklamaya göre, 2007 yılı Ocak ayında faaliyete başlayan … ile …’in ticaretinin … açısından büyük sıkıntılar yarattığı gerekçesiyle bu teşebbüs … tarafından uyarılmış, bunu takiben 2008 başında …’a kontör vermesi halinde distribütörlüğünü kaybedebileceği konusunda uyarılmıştır. Bunun gibi, çeşitli bayi yetkilileri tarafından yazılıp imzalanmış belgelerde yer alan aşağıdaki ifadelerde de … tabelası asılması ya da …’a mal satması sebebiyle … tarafından ne şekilde uyarılıp cezalandırıldıkları belirtilmektedir. Bu bayilerin bir kısmının … ile irtibatlarının bitmiş olmasına rağmen halen …’den çekinmeleri ve isimlerinin gizli kalmasını talep etmeleri, …’in dağıtım kanalındaki etkisini ve yaptırım gücünü göstermek bakımından önemlidir… (1450) Yukarıdaki beyanda dikkat çeken noktalar, ilgili bayinin … dışında … ürünü satmasının da engellenmiş olması, bayinin doğrudan … distribütöründen mal alışına izin verilmemesi, … kampanya ve promosyonlarının bayi için önemli unsurlar olması sebebiyle … tarafından birer ceza mekanizması olarak kullanılmasıdır… (1550) Yukarıdaki yazışmalardan da görüldüğü gibi …, …’a yapılan mal satışlarını sıkı takip ve kontrol altında tutmuş, kendi dağıtım ağı içerisinde yer alan, münhasır (TİM) olan veya olmayan (TSN), …’a mal sattığı tespit edilen bayilerini uyarmış ya da cezalandırmıştır. Bu doğrultuda, …’in distribütörü olan …’in …’a mal satışına devam etmeyi istemesi üzerine mağazaları kapatılmış, (mevcut durumda … ile distribütörlük anlaşması yapan) bir distribütörün mal satması üzerine kampanyalarda yer alması engellenmiş olduğu görüşmelerde raportörlere yapılan beyanlar arasındadır. … dışında …’in de … ile görüştüğü, … tarafından tespit edilmiştir. (1590) Söz konusu iddialara ve tespitlere daha geniş bir perspektiften bakılmasını kolaylaştıracak ve pazardaki gelişmeler açısından önem arz eden bir diğer nokta ise …’in dağıtım kanalıyla ile ilgili olarak … Şirketi (…)’ne hazırlattığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan ve …’in uygulamaya başlamasında veya devam etmesinde fayda öngörülen kritik hususlardır. (1610) …Dolayısıyla, … gibi uluslararası bir borsaya kote olmuş şirketin hem kendi mevzuatı ve işleyişi, hem de ayrılan bütçe ve zaman açısından böyle bir raporu uygulamayı düşünmeksizin hazırlatmış olması iş hayatının genel prensipleri açısından makul olmayacaktır. Kaldı ki, aradan geçen zaman zarfında …’in dağıtım kanalındaki uygulamaları ve gerçekleştirdiği değişiklikler bu raporda öngörülen yapı ile yakın paralellik arz etmektedir. (1680) Görüldüğü gibi raporda, …’in dağıtım kanalını en son noktaya kadar sıkı kontrol altında tutması, satışlar içinde alt bayilerin rolünün ve payının çok büyük olması sebebiyle dağıtım ağı içindeki bu tabakanın gözlenip sahiplenilmesi ve TSN’ler arasında yapılacak sınıflandırmada gözetilecek kriterler gibi esaslı konulara ait bir rota çizilmiştir. Gerek yerinde incelemelerde ulaşılan bulgular, gerekse yapılan görüşmelerde edinilen bilgiler ve ulaşılan tespitler, …’in bu rotayı izlediğini ortaya koymaktadır. (1690) Yapılan görüşmelerdeki ifadeler yukarıda sunulan yazışmaların içeriği ile örtüşmektedir. Tüm görüşmelerde belirtilen bir diğer önemli husus ise …’in pazar gücü ve dolayısıyla ürününe olan talep sebebiyle, bir distribütörüne ya da bayisine sağladığı kontör arzını değiştirerek bile bu pazardaki bir teşebbüsü kolayca pazar lideri yahut müflis haline getirebileceği gerçeğidir. Prim sisteminin şeffaf olmaması, yapılan cihaz kampanyalarına bayilerin dahil edilip edilmemeleri ya da hangi oranda dahil edildikleri konusundaki belirsizlikler de …’in bu gücünden kaynaklanan tehdidi bayilerin daha yakından hissetmelerine yol açmaktadır. Yukarıda yer verilen yazışmalar ve beyanlar bir arada değerlendirildiğinde bahse konu uygulamaların, …’in alt bayi kanalında kendisinden bağımsız, tüm operatörlerin ürünlerini satan bir yapının oluşumuna engel olma ve soruşturma kapsamı dahilinde alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması olarak nitelenen çabalarının bir parçası olarak ortaya çıktığı görülmektedir… (1700) Kararın bu bölümünde öncelikle soruşturma sürecinde şikâyetçiler tarafından soruşturma heyetinin dikkatine sunulan, TSN’lerle akdedilmiş “Taahhütname”ler rekabet hukuku mevzuatı çerçevesinde değerlendirilecektir. Daha sonra da bu sözleşmeler, önceki bölümlerde tartışılan bayiler üzerindeki fiili uygulamalar ve bunların pazar üzerindeki etkileri ve alt bayi seviyesinde münhasır olması söz konusu olmayan bir alternatif dağıtım projesi olan … ile olan ilişkilerin bir bütün olarak alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırılması sonucunu doğurup doğurmadığı ele alınacaktır. (1730) Kanun’un 5. maddesi kapsamında oluşturulan dağıtım ağı ve bu ağ çerçevesinde hazırlanan taahhütnameler vasıtasıyla malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması açısından gerekli şartın sağlandığı iddia edilebilecekse de taahhütnamenin özellikle aşağıdaki maddelerinin “ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” şartının sağlanması açısından ciddi birer engel teşkil ettiği görülmektedir… (1780) Görüldüğü üzere taahhütnamenin yukarıda yer verilen maddeleri … dışındaki operatörlerin ürün ve hizmetlerinin münhasır olmayan satış noktalarına girmesini engelleyici, bu durumun gerçekleşmesi halinde cezai yaptırıma tabi tutan ve bahse konu satış noktalarının ticari serbestisini 11. maddedeki otomatik uzama koşulu ile süresiz kısıtlayıcı hükümler içermektedir. Bu haliyle taahhütnamelerin diğer işletmecilerin çok markalı satış noktalarında görünürlüklerini ve bunlara ait ürün ve hizmetlerin bulunurluklarını sekteye uğratacağı açıktır… (1790) İncelenen anlaşmalarla ilgili bir başka boyut anlaşmaya taraf olan satış noktalarının alım miktarları ve büyüklükleri dikkate alındığında … karşısında önemli bir alıcı gücünün oluşamayacağıdır. Kanal üyeleri için … ürünlerini satmama rasyonel bir tercih olmadığı için perakende satıcıların …’den gelecek münhasırlık zorunluluğu karşısında yalnızca diğer iki operatörle çalışmaları gibi bir tercihi yapmaları beklenemeyecektir. Sonuçta alt bayilerin kendi tercihleriyle … ürün ve hizmetlerini satmama imkânı bulunmadığından perakende satış noktaları rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmese dahi bu ürünleri satmaya devam edecektir. Bu durumda münhasırlığın anlaşmalarda yer almasının bir zorunluluk olmadığı, uygulamanın rekabeti gereğinden fazla sınırlayan bir içeriği olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla bu hükümler vasıtasıyla ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması riski doğmaktadır… (1810) Sonuç olarak, şikâyete konu … uygulamaları Kanun’un 6. Maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, …’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Kanun’un 6 (a) maddesinde örneklenen ihlalin gerçekleştiği tespit edilmiştir. .. (2430) Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında …’ın … hakkındaki şikâyetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı ve mevcut soruşturma kapsamında ise iki teşebbüs arasındaki ilişkilerin yalnızca alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında incelendiği açıkça ifade edilmektedir. Dolayısıyla, …’in …’a mal satışını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda …’ın distribütörler dışındaki başka kanallardan da mal temin edip edemediğine dair bir değerlendirme raporda veya kararda yer almamaktadır… (2470) Yukarıda da belirtildiği gibi, Rapor’da …’in …’a mal verip vermediği incelenmemiş ve bu bakımdan …’ın kendi bayileri ile yapmış olduğu sözleşmelerin içerikleri ve bunun doğurduğu sonuçlar değerlendirilmemiştir. Bununla birlikte, … ile münhasırlık ilişkisine sahip olmayan ve …’in dağıtım kanalı içinde farklı seviyelerde yer alan teşebbüslerin …’a mal satışlarının … tarafından yakından takip edildiği Rapor’da sunulan yazışmalarda ortaya çıkmaktadır…” tespitlerine yer verilerek sonuç olarak Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme sonucu; …’in GSM hizmetleri pazarında hâkim durumda bulunduğuna, …’in yeniden satış fiyatını belirlemesi iddiasına yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmediğine, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarından “tüketicinin bundan yarar sağlaması ve ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” koşullarını sağlamadığına, …’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki Kanun’un 6 (a) çerçevesinde hakim durumun kötüye kullanıldığına ve bu nedenle Kanun’un 16.maddesi ile “Rekabet Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 6.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca anılan teşebbüse 2010 mali yılı sonunda oluşan ve kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi felirlerinin takdiren %1,125’i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine, Kanun’un 9.maddesinin birinci fıkrası uyarınca rekabetin tesisini teminen, nihai satış nokları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5.maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını sağlayamayan dikey anlaşmalar statüsünde olduklarına, söz konusu taahhütnamelerden bu hükümlerin derhal çıkarılmasına, sözlü ve fiili baskılarla nihai satış noklarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek operatörü yansıtması ve bazı rakip operatör ürün ve hizmetlerin sağlanmaması gibi uygulamalara son verilmesine, bu hususların … tarafından dağıtım kanalına etkin bir şekilde duyurulmasına Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Danıştay 13. Daire Başkanlığı’nın 2011/4540 Esas, 2017/2572 Karar ve 16/10/2017 tarihli kararı ile; Rekabet Kurulu’nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararına karşı … tarafından açılan dava neticesinde; “…Davacı şirketin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikâyetler üzerine açılan soruşturmaya ilişkin dosya kapsamındaki mevcut belge ve bilgilerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; Kurul tarafından, ilgili ürün pazarının, “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı” olarak belirlendiği, davacı şirketin GSM hizmetleri pazarında alt yapıya ve 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde yer verilen hâkim durum tanımına uygun olarak, “rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek” GSM hizmetleri piyasasında talep üzerinde belirleyici rol oynayan değişkenleri büyük ölçüde kendi stratejileri doğrultusunda belirleme gücüne sahip olduğu, 2008 ve 2009 yıllarından itibaren rakip teşebbüslerle karşılaştırıldığında, ciro ve abone sayısı bazında yüksek bir pazar payına sahip ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde hâkim durumda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı şirketin, Kanun’un 6. maddesi kapsamındaki eylemlerine gelince; alt bayilerin fiili münhasırlığa zorlanması, fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamına girmeyen dikey anlaşmalar yoluyla, sim kart, kontör kart, dijital kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetleri pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırılmasına çaba göstermek suretiyle rakip firmaların faaliyetlerinin zorlaştırıldığı, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’un 6/a maddesini ihlâl ettiği ve hâkim durumunu kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasında, Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya re’sen bu Kanun’un 4, 6 ve 7’nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildireceği kurala bağlanmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlali nedeniyle rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını taşımayan dikey anlaşmalar statüsünde olduğu için taahhütnamelerdeki bu hükümlerin çıkarılması, nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek tip operatörü yansıtması ve rakip ürün ve hizmetlerin sağlanmaması uygulamasına son verilmesi yönündeki Kurul kararının 4. maddesinin 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı … tarafından temyiz yoluna başvurulması sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2018/1458 E. 2020/769 K. sayılı ve 16/03/2020 tarihli kararı ile temyiz isteminin reddine, kararın onanmasına kesin olarak karar verilmiştir. Davacının dava konusu talepleri; 1-… çatısı altındaki şirketlerin 31/07/2009 tarihinde ticari faaliyetlerine son vererek … ile birleşme suretiyle devrolmaları sonunda, adı geçen şirketlerin bilançolarındaki (devir bilançolarındaki) zararların … A.Ş.’ne intikal ettiğini, kuruluş ve birleşme tarihleri anısında oluşan Geçmiş Yıl Zararlar kalemi altında … A.Ş.’ne intikal eden zararları; … Holding A.Ş. 274.000 TL … A.Ş. 44.641.000 TL … A.Ş. 13.451.000 T… Tedarik ve Ticaret A.Ş. 849.000 TL … Hiz. A.Ş. 17.000 TLOlmak üzere toplam 59.232.000 TL 2-Şirketlerin mali kayıtlarında “…” adı altında mevcut bulunan ve ticari faaliyete özgülenen varlıkların, ticari faaliyetin anlatılan nedenlerle sona ermesi sebebiyle gider olarak kayıtlara intikal ettiğini, bu tutarların mali mevzuat gereğince sabit kıymetin ekonomik ömrüne göre belirli dönemler sonunda giderleştirilerek kayıtlara alınacağını, belirtilen tutarların tamamı giderleştirilememiş olmakla birlikte, işbu dava süreci içinde ve bizzarur gelecekte gider kaydedileceğini, aşağıdaki tutarların Devir Alınan Sabit Kıymetlerden 30/04/2012 tarihine kadar gider kaydedilen ve ilerideki dönemlerde gider kaydedilecek olan toplam amortisman tutarlarını içerdiğini ifade ederek; … Holding A.Ş. 806.000 TL … Dağıtım A.Ş. 17.414.000 TL … … A.Ş. 2.472.000TL … A.Ş. 86.000 TL… Sigorta Aracılık Hiz.A.Ş. 3.000 TL Olmak üzere toplam 20.781.000 TL 3-… bünyesindeki şirketlerin ticari faaliyetlerini gerçekleştirmek amacı ile kurmuş bulunduktan “…” olarak adlandırılan dağıtım kanallarının “Dekorasyon Malzemeleri, Bilişim Altyapısı, Sanal Kontör Satışının Yapılması için Gerekli POS Cihazları” alımında kullandığı kredilerin ve leasing suretiyle vaki alımların 30/04/2014 tarihine kadar ödenen taksitlerinin giderleştirilen faiz ve kur farkları ile komisyon tutarlarının tabloda gösterildiği, tablonun ayrıca ticari faaliyete son verilmesinden sonra işten çıkarılan personele ödenen tazminatların ve birleşme suretiyle intikal eden … varlıklarının paraya çevrilmesi sonucunda elde edilen gelirleri de içerdiği,… Holding A.Ş. 109.000,00 TL … Dağıtım A.Ş. 17.017.000,00 T … Sis. A.Ş. 1.129.000,00 TL … A.Ş. (-) 284.000,00 TL … Hiz.A.Ş. 0 TL Olmak üzere toplam 17.971.000,00 TL 4-Bir üst başlıkta belirtilen kredi ve leasing alımlarının dava tarihinden sonraki kur farkı ve masraflarının fiili zarar bağlamında tazminat olarak 2.500.000,00 TL 5-Yoksun kalınan kar olarak 10.000.000,00 TL Olmak üzere toplam 110.484.000,00 TL üzerinden harç yatırılarak eldeki davanın açıldığı ve bu zararların 3 katına kadar takdir olunacak tazminat ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Bilirkişi Raporları Ve Uzman Görüşü; 1-Bilirkişiler muhasebeci finans uzmanı …, ekonomist haksız rekabet uzmanı …ve bilgi teknolojileri telekomünikasyon uzmanı … tarafından kaldırma kararı öncesi düzenlenen ilk raporda; -Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğince RKHK kapsamında açılacak tazminat davalarında hukuka aykırılığın kurul tarafından tespit edilmesi gerektiği, Rekabet Kurulu’nun 06/06/2011 tarihli kararında …’a ilişkin değerlendirmelerin I.4.3.1 numaralı “Fiili münhasırlık çabaları bağlamında …-… Holding AŞ ilişkileri” başlığında yapılan değerlendirmede özetle; Kurul’un 09/07/2008 tarihli kararında …’ın, … hakkındaki şikayetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı, bu konuyla ilgili soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verildiği, mevcut soruşturmanın konusunun alt bayilerin münhasırlaştırılması suretiyle rakip operatörlerin faaliyetlerinin zorlaştırılması olduğu, dolayısıyla mevcut soruşturma kapsamında …’in, …’a yönelik davranışlarını alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında yani bu münhasırlaştırma eyleminin bir parçası olup olmadığı açısından incelendiği belirtilerek, inceleme konusunun sınırlarının belirlendiği, kararda incelenerek hükme varılan konuların …’in hukuka aykırı şekilde yeniden satış fiyatını belirleme (YSFB) suretiyle RKHK m.4’ü ihlal etmediği ve alt bayilerin münhasırlaştırılması suretiyle rakip operatörlerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına yönelik hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik olduğu ise de, kararda …’a … yada … distribütörleri yada bayileri aracılığı ile kontör satışının gerçekleştirilmemesinden ötürü, …’in rekabeti bozucu bir fiilde bulunduğu yönünde değerlendirme yada tespitin bulunmadığı, -Kararda (2430) “Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında …’ın … hakkındaki şikâyetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı ve mevcut soruşturma kapsamında ise iki teşebbüs arasındaki ilişkilerin yalnızca alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında incelendiği açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, …’in …’a mal satışını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda …’ın distribütörler dışındaki başka kanallardan da mal temin edip edemediğine dair bir değerlendirme raporda veya kararda yer almamaktadır.” tespiti ile davacının davasını dayandırdığı … tarafından gerek doğrudan gerekse bayiler üzerinden ürün temin edilmesine engel olunduğu ve bu sebeple de … grubu şirketlerin faaliyet zararına neden olunduğunu ortaya koyan bir inceleme ve tespitin yapılmamış olduğu anlaşılmakla, …’in, …’a ürün satışını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda …’ın distribütörler dışında başka kanallardan da ürün temin edip etmediğine dair Kurul kararında bir tespitin olmadığı, (2470) “…’in …’a mal verip vermediği incelenmemiş ve bu bakımdan …’ın kendi bayileri ile yapmış olduğu sözleşmelerin içerikleri ve bunun doğurduğu sonuçlar değerlendirilmemiştir” denildiği, karar gerekçesine dayanak eylemin …’in alt bayilerine imzalattığı taahhütnameler olduğu, bu taahhütnamelerde; -“Madde 2: Malzemelerin tasarım, monte edileceği ve/veya konulacağı yerin TDM tarafından tarafımıza gösterileceğini, bunların şeklinin, yerinin veya herhangi başka bir unsurunun TDM’nin bilgisi olmadan değiştirilemeyeceğini, 1740 Malzemeler üzerinde TDM’nin izni alınmaksızın ilave veya çıkarmalar yapmayacağımızı, üzerine herhangi bir şey yapıştırmayacağımızı, Malzemeleri monte edildiği yerden indirmeyeceğimizi, üzerinde … isim, marka ve diğer tanıtıcı unsurları bulunan Malzemelerin bu marka, logo, isim ve tanıtıcı unsurların fikri mülkiyet hakları ve Malzemelerin tasarımdan doğan haklarını koruyacağımızı, yazılı izni olmadan, Malzemeler ve üzerinde yer alan … isim, marka ve diğer tanıtıcı unsurlar ile Malzemelerin tasarımının aynı veya benzerlerini hiçbir suretle ve hiçbir yerde kullanmayacağımızı, başkalarına kullandırmayacağımızı, 3. kişilere devretmeyeceğimizi ve TDM’nin onayı ile kullandığımız yerden yine TDM’nin yazılı izni olmadan kaldırmayacağımızı, 1750 Malzemelerin monte edildiği işyerine aynı türde başka bir malzemenin, taahhütname süresi sonuna kadar konulamayacağını, asılamayacağını, bulundurulamayacağını, işbu taahhütname kapsamında konulan/asılan/bulundurulan Malzemelerin üzerinin örtülemeyeceğini, bunların çevresine ve yanına görünmelerini engelleyecek veya dikkati dağıtacak başka bir yere yönlendirecek tarzda herhangi bir şey konulamayacağını ve perdeleme yapılamayacağını taahhüt ederiz. -Madde 9: İşbu taahhütname kapsamındaki yükümlülüklerimizi kısmen ve/veya tamamen ve/veya zamanında ve/veya gereği gibi yerine getirmememiz halinde her bir aykırılık için 20.000,00 TL tutarında cezai şartı nakden ve peşinen 1760 ödeyeceğimizi, bu ödemeyi ilgili faturanın tarafımıza ulaşmasından itibaren 5 (beş) iş günü içerisinde yapacağımızı, 1. maddede yer alan Malzeme bedeli, Malzemelerin bize teslimi için yaptığı nakliye ve montaj vb masraflar da dahil olmak üzere söz konusu cezai şartı aşan zararların talep hakkının saklı olduğunu, taahhütnamede yer alan birden fazla yükümlülüğümüzü ihlal etmemiz ya da aynı yükümlülüğü farklı zamanlarda, birden fazla ihlal etmemiz durumunda her bir ihlal/eylem için ayrı ceza tahakkuk ettirileceğini, -Madde 11: İşbu taahhütnamenin süresinin, imza tarihinden başlamak üzere 5(Beş) yıl olduğunu, 5 (Beş) yıl süreyle işbu taahhütname ve bu taahhütnamede yer alan hükümlerle bağlı ve yükümlü olduğumuzu taahhütnamenin hitamından 1770 bir ay öncesinden tarafımızdan TDM’ye yazılı olarak taahhütname ile daha fazla bağlı olmayacağımıza dair bir beyan tebligatı yapmadıkça veya aynı şekilde TDM tarafından, tarafımıza söz konusu taahhütnamede yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmesinin devamını istemediklerine dair bir beyan tebliğ edilmedikçe taahhütnamenin kendiliğinden 5 (Beş) yıl daha uzayacağını…taahhüt ederim.” maddelerinin … dışındaki operatörlerin ürün ve hizmetlerinin münhasır olmayan satış noktalarına girmesini engellediği, rekabeti sınırladığı değerlendirmesi ile Kurulun para cezasına hükmettiği, bu taahhütname içeriğinin … ve … gibi operatörlerin ürün ve hizmetlerinin teşhir ve satışını engeller mahiyette olabileceğini, davacının … ile bayilik bağının olmaması, diğer GSM operatörlerine ait ürün ve hizmetleri de pazarlayan bir teşebbüs konumunda olması, faaliyetlerinin GSM operatörlerine ait ürün ve hizmetlerin satış ve dağıtımı ile sınırlı olmaması, operatörlerden bağımsız faaliyetlerinin de bulunması, taahhütnamelerde yasal olarak taraf ve muhatap olmaması nedeniyle karara konu riskin muhatabı olmadığı, bu eylemin gerçekleştiğinin yargı kararı ile sabit olması halinde dahi davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü ticari işletme/ticari faaliyet zararları ile …’e uygulanan idari yaptırım kararına konu taahhütnamelerin dikey anlaşma statüsünde olmasına yönelik RKHK m.6(a) kapsamında değerlendirilen eylemler arasında illiyet bağının oluşmayacağı, -Taraflara arasında sözleşme ilişkisi olmaması, haksız fiile dayanılması nedeniyle müspet ve menfi zarar hesabının yapılamayacağı, davacının iddiası davalının mal vermeyi reddetmesi olduğundan bu tür bir eylem ile davacının mevcut mal varlığına zarar vermek ve mevcut mal varlığının değerinde azalmaya sebep olunmasının mümkün olmaması sebebiyle fiili zarar olarak talep edilen iddialar yönünden hesaplama yapılamadığı, davacı tarafından dava tarihinde oluşmamış muhtemel zararlar dile getirilmiş ise de muhtemel zararların hesaplanamayacağı, davacının henüz davalının bir eyleminin olmadığı dönemde ticari faaliyetine başlama aşamasında yapmış olduğu demirbaş, dekorasyon, kredi, leasing gibi masraflar yönünden zarar talebinin illiyet bağı ve delil olmaması sebebiyle hesaplanamayacağı, talep edilen bilanço zararının kar mahrumiyetini de kapsadığı ancak kar mahrumiyeti yönünden ayrıca talepte bulunulduğu, davacının menfi zarar kavramı altında talep ettiği bilanço zararının hangi sebeple gerçekleştiğini tespit etmenin mümkün olmadığı, bu zararın pek çok sebebinin olabileceği, bu zarar talebi yönünden illiyet bağı ve somut delil bulunmadığı, dava dilekçesinde grafikler ve satış miktarları ile açıklama yapılarak talepte bulunulmuş ise de davacının sattığı tüm ürünlere, hizmetlere, cihazlara ve aksesuarlara göre mevcut ticari kayıtlarında bir ayrıştırma yaparak hangi dönemde ne kadar davalı ürünü sattığının, artış ve azalışlarının tespitinin mümkün olmadığı, iddianın somutlaştırılmadığı, yine yeterince ürün elde ettiği takdirde kar edebilecek şekilde müşterisinin olduğunun davacı tarafça ispatlanması gerektiği, davacının ticari faaliyetlerinin başından beri davalı tarafından engellendiğini iddia etmesine rağmen çok sayıda satış noktası açma yoluna giderek giderlerinin artmasına yol açarak ticari riske girdiği zararında kendi hatasının da bulunduğu, günümüzde internet bankacılığı ve operatörlerin internet sitelerinden kredi kartı ile kontör ve diğer hizmetlerin alınabildiği, davacının gelişen teknoloji ve tüketici davranışlarını izleyerek şubelerini artırmak yerine azaltmak yoluna gitmesi gerekirken bu yönde tedbir almadığı bu nedenlerle zarar hesabı yapılamadığı, … Grubu Şirketlerin tamamının tasfiyesiz infisah suretiyle 06/11/2009 tarihinde kaydının kapandığı ve davacı … AŞ ile birleştiği, … Dağıtım AŞ’nin 2008 yılında net satışlarında önceki yıla göre % 44,89 oranında artış olduğu, buna rağmen faaliyet zararının % 84,53 oranında olduğu, 2007-2008 yıllarında ciddi satış artışlarıyla birlikte zararların da oransal olarak arttığı ve sonraki dönemde oluşabilecek zararın davalı ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı, şirket birleşmesi nedeniyle … Dağıtım AŞ’ye ait zararın tespitinin mümkün olamayacağı, … Tedarik ve Ticaret AŞ’nin 2007, 2008 ve 2009 yıllarında satış faaliyetinin olmadığı, bu nedenle şirketin faaliyet ve diğer giderlerinden dolayı olağan bir şekilde zarar ettiği, zararın davalı ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı, şirket birleşmesi nedeniyle … Tedarik ve Ticaret AŞ’ye ait zararın tespitinin mümkün olamayacağı, … Sigorta Aracılık AŞ’nin 2007, 2008 ve 2009 yıllarında satış faaliyetinin olmadığı, bu nedenle şirketin faaliyet ve diğer giderlerinden dolayı olağan bir şekilde zarar ettiği, zararın davalı ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı, şirket birleşmesi nedeniyle … Sigorta Aracılık AŞ’ye ait zararın tespitinin mümkün olamayacağı, … … Sis. AŞ’nin 2007 yılında faaliyete başladığı, 2008 yılında önceki yıla kıyasla % 10 ciro artışı olduğu ancak bu artışa rağmen 10.791.987,18 TL faaliyet zararı elde ettiği, 2009 yılında zararın devam ettiği, zararın davalı ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı, şirket birleşmesi nedeniyle … Dağıtım AŞ’ye ait zararın tespitinin mümkün olamayacağı, … Holding AŞ’nin 1991 yılında faaliyete başladığı, 2009 yılındaki zararın neden kaynaklandığının tespitinin mümkün olmayacağı, şirketin ana faaliyet konusundan kaynaklı olabileceğinden davacının talep ettiği müspet zararın hesaplanmasının mümkün olmadığı, davacı … AŞ’nin 06/11/2009 tarihli şirket birleşmelerinden sonraki dönemde oluşan zararlar nedeniyle davaya konu menfi, müspet zarar taleplerine karşılık sunulan mali tablolar ve belgeler doğrultusunda hesaplama yapılmasının mümkün olmayacağı, şirketin kendi faaliyet oluşumundan kaynaklanan zararların da olabileceği yönünde görüş ve kanaat sunulmuştur. 2-Dairemizin kaldırma kararının ardından mahkemece nitelikli hesaplama uzmanı Dr. Öğretim Üyesi …, …, …, bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı …, banka ve finans uzmanı …’tan alınan 17/11/2021 tarihli heyet raporunda; -Rekabet Kurulunun kararına göre …’in, …’a ürün tedarik eden veya … ürünlerini, POS cihazlarını mağazasında bulunduran bayi ve diğer kanallara baskı kurarak, ilişkiyi sonlandırarak, cezalar vererek münhasırlığı sağlamak, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olan … yapılanmasının eklenmesine izin vermeyerek hakim durumunu kötüye kullandığı, kararın gerekçesinde …’a yönelik uygulamalara ayrı bir başlık altında yer verilmesi, bu başlık altında da bayilere ve satış noktalarına uygulanan yaptırımlara, teşviklere değinilmesinin …’in bu eylemlerinin aynı zamanda …’a yönelik olduğu neticesini gösterdiği, işbu dava bakımından …’in … grubuna yönelik bir haksız fiilinin (hakim durumunu kötüye kullandığının) varlığını kabul etmek gerektiği, -… grubu şirketlerin, davacıyla 2009 yılında birleşme suretiyle tasfiye edilerek piyasadan çekildikleri, şirketler hukukundaki birleşme, bölünme gibi yeniden yapılanma modellerinin, görünürde devrolunan şirketi kişilik olarak tasfiyesiz sona erdirmesinin piyasa dışına itilme, piyasa dışına çıkarma şeklinde bir sonuç doğurup doğurmadığının değerlendirilmesi gerektiği, yine rekabet hukukunda doğrudan zarar ya da dolaylı zarar ve yansıma zararların da önem arz ettği, rekabet ihlalinin fiilen gerçekleştirildiği teşebbüslerde, kişilerde meydana gelen zararın doğrudan zarar, bunların zarar görmesinden etkilenenler nezdinde oluşan zararın ise dolaylı zararları ifade ettiği, yansıma zararların ise doğrudan zarar görenlerin fiyat artışı gibi yollarla bu zararını kendi alıcılarına, tüketicilere yansıtmasıyla alakalı olduğu, dolaylı zararlar bakımından RKHK m. 57 vd. hükümleri ile korunup korunmadığının dikkate alınması gerektiği, 2011 tarihli Rekabet Kurulu kararında alt bayi kanalının münhasırlaştırılmasına ve … grubuna yönelik eylemler konu alındığı, bu bağlamda da … grubunun alt bayi kanalına alternatif bir yapı olarak eklenmesine engel olunmasına değinildiği, bu süreçte de … grubu şirketlerin bilançolarında gözüken zararlarla birlikte davacı ile birleştikleri, faaliyetlerine böylelikle son verdikleri nazara alındığında, davalının eylemlerinin davacı bünyesinde birleşen … grubu şirketlerin piyasadan çıkarılmasına, dışlanmasına sebebiyet verdiği ve böylelikle zarara uğradıklarının kabul edilmesi gerektiği, -Dışlayıcı uygulamalarda (piyasa dışına itme veya piyasaya girmesine mani olma), yoksun kalınan kar ön plana çıkmakla birlikte fiili zararların da talep edilebildiği, özellikle rekabet ihlalinin bir zaman sürecine yayıldığı hallerde, ihlal olmasaydı bu zaman sürecinde elde edilebilecek gelir ve yine piyasa dışına itilmeseydi veya piyasada var olunsaydı, ileride elde edebileceği kazancın yoksun kalınan kazanç bakımından talep edilebileceği, piyasaya girişin engellenmesi veya piyasadan çıkarmada, zarar kalemleri olarak batık maliyetlerin de önem taşıdığı, batık maliyetin teşebbüsün piyasaya girmek için yaptığı yatırımların ihlalin etkisi sonucunda bir değerinin kalmamasını ifade ettiği, bu kapsamda alınan cihazlar, makineler, diğer menkul mal yatırımları, reklam harcamaları, finansal kiralamalardan, kredilerden kaynaklı zararların, faaliyet kapsamında imzalanan sözleşmelerin ifa edilememesinden doğan zararların (karşı tarafa ödenen tazminatlar ve edim ifa edilseydi elde edilebilecek kar) bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, piyasa dışına itmede veya girişi engellemede batık maliyetler gibi fiili zararlar ve ihlalin varlığı süresince ve sonrasında elde edilebilecek kazançlar şeklinde yoksun kalınan kazancın, zarar hesabında dikkate alınacağı, -Haksız fiil hukukunda bilanço zararı yahut amortisman ayrılmasından kaynaklı gider şeklinde bir zarar tanımı olmadığı, zararın fiili zarar yahut yoksun kalınan kar şeklinde anlamlandırılması gerektiği, amortisman ayırmak tamamen muhasebe sistemi, defter nizamı ve vergi mevzuatı ile ilgili olup muhasebe açısından gider olmakla birlikte haksız fiil hukuku veya zararla alakalı olmadığı ayrıca finansal tablolarda amortismanlar gider olarak yer aldığından, davacının tanımlamasıyla bilanço zararı içerisinde bulunduğu, davacının dava tarihinden sonraki kredi kullanımı ve leasing alımlarının dava tarihinden sonraki kur farkı ve masrafları talep edilmeyeceği, işten çıkarılan personele ödenen işe iade tazminatları talebi değerlendirildiğinde ise işe iade kararı verilebilmesi için sözleşmenin geçersiz bir sebeple feshedilmiş olması gerektiği, yeni bir organizasyon veya belli bir faaliyetin sona ermesi gibi hususlar doktrinde geçerli sebep olarak kabul edildiğinden bu talebin haksız fiil hukuku anlamında zarar olarak nitelendirilemeyeceği, -Fiili zarar bakımından, davacının … grubu şirketlerin birleşme tarihinde oluşan geçmiş yıl zararları olan 59.630.190,62 TL, … dağıtım kanalları için dekorasyon malzemeleri, bilişim alt yapısı, sanal kontör satışı cihazları için kullanılan krediler ve leasing alımları için kur farkları, faizleri, masraflar 7.248.000 TL, … ticari mal ve hurda demirbaş zararları 816.000 TL olmak üzere toplamda 67.694.190,62 TL’yi fiili zarar olarak talep edebileceği, davacının bunun dışındaki fiili zarar kalemlerini talep edemeyeceği, -Yoksun kalınan kazanç bakımından; … grubu şirketlerin, 2007-2009 yılları arasındaki brüt satış karı rakamlarından yola çıkılarak elde edilecek rakamların, ihlalin Kurul kararıyla sonlandırıldığı düşünüldüğünde 2010-2011 yılları arasında elde edilebilecek yoksun kalınan kazancın hesabında dikkate alınabileceği, davacının 2007-2009 yılları arasında yoksun kalınan kazancının olmayacağı, bununla birlikte 2010-2011 yılları bakımından 2007-2009 yılları brüt satış karı rakamları göstergeleriyle kazanç elde edebileceği yönünde hesaplama yapılmasının mümkün olduğu, … grubu şirketlerin 2007, 2008, 2009 yılları (3 yıl) toplam brüt satış karları, 6.810.271,70 TL olup bu rakamın 3’e bölünmesinden ortalama brüt satış karlılığının 2.270.090,57 TL ve 2010, 2011 yılları için bu rakam ele alındığında toplam yoksun kalınan kazancın (2.270.090,57 x 2) 4.540.181,13 TL olduğu, -Bu durumda davacının 67.694.190,62 TL fiili zarar ve 4.540.181,13 TL yoksun kalınan kazançtan oluşan toplam zararının 72.234.371,75 TL olacağı, Rekabet Kanunu m. 58/2’deki üç kat tazminatın hakim durumun kötüye kullanılmasında da uygulanabileceği görüş ve kanaati belirtilmiştir. 3-Taraf vekillerinin itirazları üzerine mahkemece SMMM …, SMMM …, finans uzmanı …, nitelikli hesaplama uzmanı Prof. Dr. …, bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı …’dan alınan 07/02/2022 tarihli heyet raporunda; -2011 tarihli karara konu olayda …’in, … Grubu şirketlerin alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olarak eklenmesine engel olduğu, buradaki eylemlerin … Grubu şirketleri de istihdaf ettiği, RKHK md. 6/a uyarınca ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunmasının hakim durumun kötüye kullanılmasını oluşturduğu, Rekabet Kurulu’nun bu sebeple de …’e para cezası uyguladığı, Kurulun 2011 tarihli kararının kesinleştiği, …’in eylemleri ile … Grubu şirketlerin piyasadan çekilmeleri arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, -… Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş. dışındaki diğer … Grubu şirketlerin kontör satışına yönelik faaliyetlerinin bulunmadığı, 2011 tarihli kararda SIM kart, kontör kart satışına ilişkin değerlendirmeler yapıldığından, bu durumda diğer şirketlerin zarar hesabında değerlendirilmemesi gerektiği, RKHK md. 57’de geçen her türlü zararları, RKHK md. 58’deki bütün zararları kapsamına fiili zararlar yanında yoksun kalınan kazancın da girdiği, RKHK md. 58’deki zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün karlar ifadesinin yoksun kalınan kazancı istihdaf ettiği, piyasaya girmeyi engelleme veya piyasa dışına çıkarma gibi dışlayıcı uygulamalar bakımından yoksun kalınan kazanç değerlendirmesinde, ihlal olmasaydı teşebbüsün piyasada bulunacağı sürenin tahmin edilerek bir hesaplama yapılması icap ettiği, bu konuda objektif bir süre tayini bulunmadığından takdir mahkemeye ait olmak üzere, tahmini bir süre olan 10 yıllık sürecin adilane olacağı düşünülerek yoksun kalınan kazanç hesap edildiği, -… grubu şirketlerinden … Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş.’nin, …’in eylemleri nedeniyle uğradıkları zararların tazmini gerektiğinden, kontör satışı faaliyetleri ile diğer faaliyetleri arasında bir oran kurularak tazminat hesabı yapıldığı, bu iki şirketin kontör satışlarıyla bağlantılı olarak yaptıkları ve bu suretle boşa çıkan yatırımlarının, piyasadan çıkmak zorunda kaldıklarından kullanılamayan amortisman tutarlarının, kullanılan kredilerin masrafları ve kur farklılıkları ve nihayetinde yoksun kalınan kazançlarının zararlarını oluşturduğu, -Amortisman bakımından kullanılmamış olanların, bilanço zararı kapsamında yer almadığı, bilançoda aktif kısımda yer aldığı, böyle kaldıkları takdirde ise bilanço zararının aslında olması gerekenden daha az gözüktüğü, bu sebeple bilançoda gözüken zarar hesabı bakımından kullanılmayan amortisman tutarlarının aktif kalemde yer aldığı ve kullanılamayan amortisman tutarlarının aslında ayrıca bir zarar kalemi olduğu, -İşten çıkarılan işçilerin işe iade tazminatlarının ise zarar kalemi olarak değerlendirilmediği, keza dava sonrasında oluşacak nitelikte zarar taleplerinin de tazminat hesabında dikkate alınmadığı, -Bu çerçevede yıllık toplam ciro içinde yer alan kontör satışlarına göre zarar hesabı yapıldığında … Dağıtım A.Ş.’nin 27.370.480,73 TL ve … A.Ş.’nin 13.230.195,31 TL olmak üzere geçmiş yıl zararları olarak toplam 40.600.767,04 TL, Yine sabit kıymet değerlerin kontör satış oranına göre hesaplama yapıldığında … Dağıtım A.Ş.’nin 12.107.977,34 TL ve … A.Ş.’nin 2.227.614,18 TL olmak üzere sabit kıymetlerden doğan toplam 14.335.591,52 TL, Leasing, faiz ve kur farkı giderleri olarak 5 şirket için talep 17.791.000,00 TL olup toplam ciro içinde kontör oranına göre hesaplama yapıldığında 13.170.945,90 TL Olmak üzere toplam 68.107.213,46 TL’yi fiili zarar olarak talep edebilecekleri, Mahrum kalınan kazançları olarak; 10 yıl hesabından 12.229.636 TL’nin tazminat olarak istenebileceği, bununla birlikte davacının yoksun kalınan kazanç talebinin 10.000.000 TL olarak belirsiz olacak şeklinde talep ettiği, bu durumda davacının toplam zararının 80.336.849,46 TL olduğu, bu tutarlar kadar davacının tazminat talep edilebileceği, RKHK md. 58/2’deki üç katına kadar tazminatın şartlarının işbu davada oluştuğu yönünde görüş ve kanaat belirtilmiştir. 4-Taraf vekillerinin itirazları değerlendirilmesi ile mahkemece cevaplanması ve hesaplanması istenilen bir kısım hususlar yönünden aynı heyetten alınan 25/04/2022 tarihli ek raporda;-Davacı vekilinin itirazları değerlendirildiğinde; Rekabet Kurulunun 06/06/2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararında ilgili ürün piyasası, “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı” olarak tanımlandığından, kök raporda da değinildiği üzere … Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş. dışında kalan diğer şirketlerin zarar hesabında dikkate alınmaması gerektiği, yoksun kalınan kazanç kaybı hesabında zamanaşımı süresi olan 10 yılı da hukuki dayanak tutularak hesaplama yapıldığı, davacı tarafın 30 yıllık süre uyarınca hesaplama yapılması isteminin piyasadan çıkmak zorunda kalan teşebbüsün piyasaya girip yeniden ihlalden önceki durumunu elde edebilmesi için tahmin edilen süreyi oldukça aşar bir talep olduğu, -Davalı vekilinin itirazları değerlendirildiğinde; -Geçmiş yıl zararları hesaplanırken sadece …’in satışı sebebiyle zararın tespitinin gerektiği itirazı; … Grubu şirketlerin Kurul kararına konu olan ilgili ürün piyasasında bulunan iki şirketinin bir süre sonra bu piyasadan çıktığı, dolayısıyla yapılan yatırımların ilgili piyasaya ilişkin olduğu, …’in eylemleri sonucunda bu piyasadan çıkıldığı için tüm GSM operatörleri dahil kontör satışları dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, sadece … kontör satış oranlarının esas alınmasının doğru olmayacağı, -Sabit kıymet hesabında örgütlenme gideri, diğer maddi olmayan duran varlıkların vs.nin de hesaplamaya dahil edildiği, sabit kıymet zararı hesabı yapılırken ancak demirbaşlar yönünden ve amortismanların düşülmesi ile hesaplamaya esas alınabileceği ayrıca demirbaşların da birleşme sonrasında kullanılıp kullanılmadığının tespiti gerektiği yönündeki itirazı; Maddi olmayan duran varlıklar, kuruluş ve örgütlenme giderleri olup bunların mali tablolarda aktifleştirildiği, … Grubu şirketler, GSM hizmetleri pazarında kontörün toptan ve perakende satışı ağırlıklı olmak üzere kullanıcılara hizmet verilmesi için kurulduğundan aktifleştirilen kuruluş ve örgütlenme giderlerinin hesaplamada dikkate alındığı, … Dağıtım bünyesindeki maddi olmayan duran varlıklar; kontör yükleme, satış ve takip için sektöre özel nitelikte yaptırılan yazılım ve donanım, bilgisayar programları ve terminaller olduklarından bunların da zarar hesabına dahil edildiği, … Grubu şirketleri 31/07/2009 tarihinde … A.Ş.’ne tüm aktif ve pasifiyle birlikte devrolunarak birleşmiş olup, sabit kıymetlerin bu şirketin bilançosunda yer aldığı, Beyoğlu … Noterliğinin 24 Aralık 2014 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki tutanaktan anlaşılacağı üzere bunlar sonradan hurdaya ayrıldığı ve herhangi bir değerinin bulunmadığı, amortismanlar bakımından ise ilgili dönemlerde zarar beyan edildiği için amortisman ayrılmasının şirketlere ilave bir maddi fayda sağlamadığı, bu nedenle aktifleştirme değerleri üzerinden zarar hesabı yapıldığı, kök raporda yer verilen mali tablolarda birikmiş amortisman tutarları tenzil edilerek net değerler üzerinden hesaplama yapıldığı, -Leasing kur farkı hesaplamalarında geçmiş yıl zararlarında kontör satışı yapan iki şirket (… Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş.) hesaplamaya dahil edilmişken leasing ve kur farkı hesaplamasında kontör satışı yapmayan 3 grup şirketin kullandığı leasing ve krediler için kur farkı hesabı yapıldığı yönündeki itiraz; … Grubu şirketler devredilen borçlar ve kiralama sözleşmeleri ile devir alındıktan sonra ödenen leasing, faiz ve kur farkı giderlerinin 18.021.826,00 TL olduğu, davacılar tarafından 17.971.000,00 TL olarak dava ve talep edildiği, sabit kıymetler için % 73,29 oranına (toplam ciro içindeki kontör satış oranı % 73,29) göre 17.971.000,00 x % 73,29 = 13.170.945,90 TL olarak hesaplandığı, Bununla birlikte … Dağıtım A.Ş. ve … A.Ş. dışındaki şirketlerin … Holding A.Ş. ve … Tedarik A.Ş.’nin hesaplarında leasing, faiz ve kur farkı giderleri … Holding A.Ş. bakımından 109.000,00 TL, … Tedarik A.Ş.’nin ise -284.000,00 TL olduğu, … Sigorta A.Ş.’nin ise bu yönde bir gideri bulunmadığı, 17.971.000,00 TL’den 109.000,00 TL’nin çıkarılması sonucunda 17.862.000,00 TL’nin %73,29’unun 12.959.137,80 TL olarak hesaplandığı, -Mahkemece istenilen hususlara ilişkin; -Tüm kontör satışlarının neden olduğu zararlar ile tüm kontör satışları içindeki …’in payı oranlarına göre alternatifli olarak yapılan hesaplama; … Dağıtım A.Ş. için; şirketin 31/07/2009 devir tarihi itibariyle 2007 yılı zararı 9.320.927,30 TL, 2008 yılı zararı 25.389.367,61 TL, 2009 yılı zararı 9.930.477,41 TL olmak üzere toplam 44.640.772,32 TL zarar ile devredildiği, zararın kontör satışlarına oranı yapıldığında 2007 yılı 7.771.918,27 TL, 2008 yılı 14.136.799,89 TL, 2009 yılı 5.461.762,57 TL olmak üzere toplam 27.370.480,73 TL zarar ettiği, … kontör satışlarına göre zarar hesabı yapıldığında ise, 2007 yılı için 5.699.924,86 TL, 2008 yılı 8.306.783,62 TL, 2009 yılı 3.607.494,18 TL olmak üzere toplam 17.614.202,66 TL zarar ettiği, … A.Ş. için; şirketin 31/07/2009 devir tarihi itibariyle 2007 yılı zararı 599.002,74 TL, 2008 yılı zararı 10.739.126,65 TL, 2009 yılı zararı 2.113.460,59 TL olmak üzere toplam 13.451.589,98 TL zarar ile devredildiği, zararın kontör satışlarına oranı yapıldığında 2007 yılı 425.831,05 TL, 2008 yılı 10.697.244,05 TL, 2009 yılı 2.107.120,21 TL olmak üzere toplam 13.230.195,31 TL zarar ettiği, … Kontör satışlarına göre zarar hesabı yapıldığında ise 2007 yılı 282.453,74 TL, 2008 yılı 5.938.040,17 TL, 2009 yılı 955.579,02 TL olmak üzere toplam 7.176.072,93 TL zarar ettiği, Kurul kararında ilgili ürün piyasası “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı” olarak tanımlandığından ve …’in hakim durumunu kötüye kullanması nedeniyle …’ın kontör piyasasından tümüyle çıkması söz konusu olduğundan tüm kontör satışlarının zarar hesabında dikkate alınması gerektiği, Kontör satmayan diğer … Grubu şirketlerinin zararlarının toplam 1.128.072,21 TL olduğu, -Sabit kıymet zararları yönünden; … Dağıtım A.Ş.’nin toplam sabit kıymet değerinin 17.414.033,29 TL olup zararın kontör satışlarına oranı yapıldığında 12.107.977,34 TL, … kontör satış oranına göre hesaplama yapıldığında 11.501.968,99 TL olduğu … Sis. A.Ş.’nin toplam sabit kıymet değerinin 2.471.465,44 TL olup zararın kontör satışlarına oranı yapıldığında 2.227.614,18 TL olduğu, … kontör satış oranına göre hesaplama yapıldığında 1.377.347,69 TL olduğu Bu durumda iki şirketin sabit kıymet zararlarının toplam kontör satış oranına göre 12.107.977,34 TL + 2.227.614,18 TL = 14.335.591,52 TL İki şirketin sabit kıymet zararlarının … kontör satış oranına göre Toplamının 11.501.968,99 TL + 1.377.347,69 TL = 12.879.467,72 TL olduğu, Kontör satışı yapmayan üç şirket yönünden sabit kıymet zararının toplam 895.775,92 TL olduğu, -Leasing, kur farkı ve finansman giderleri bakımından … Dağıtım A.Ş.’nin 12.694.728,72 TL ve … A.Ş.’nin 1.469.161,03 TL olmak üzere toplam 14.163.889,75 TL hesaplandığı, dava tarihine kadar leasing ve finansman giderlerinin, en yakın mali tablolar 30.04.2012 olduğu dikkate alındığında 18.021.826,00 TL hesaplandığı, kontör satışı yapmayan üç şirket yönünden finansman giderleri toplamının 214.104,41 TL olduğu, -Kar kaybı hesaplanmasında yıllık yoksun kalınan kazancın 1.222.963,60 TL hesaplandığı, 2 yıllık yoksun kalınan kazancın 2.445.927,20 TL, dava tarihine (18/06/2012) kadar yoksun kalınan kazancın 5.454.752,72 TL ve kontör satışının fiilen sona erip TL yüklemeye geçildiği tarihe (31/03/2010 tarihi dahil) kadar 2 yıl 3 ay hesabı ile yoksun kalınan kazancın 2.751.668,10 TL, 10 yıllık yoksun kalınan kazancın 12.229.636,00 TL, 30 yıllık yoksun kalınan kazancın 36.688.908,00 TL olarak hesaplandığı, RKHK m. 58/2’deki üç kat tazminat bakımından kök raporda vardıkları kanaat ve sonucun değişmediği, üç kat tazminatı şartlarının oluştuğu görüş ve kanaati belirtilmiştir. 5-Davalı vekilinin sunduğu Ankara Hacı Bayram Üniversitesi …Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. … tarafından düzenlenen 07/03/2022 tarihli mütalaada; -07/02/2022 tarihli raporda zarar hesaplamalarının hem muhasebe biliminin ilkeleri hem de işletme biliminin ilkesine aykırı olduğunu, -Davacı tarafından istenilen tazminat tutarında mükerrerlikler bulunduğu gibi bilirkişiler tarafından da … aleyhine hem geçmiş yıllar zararları hem de sabit kıymet tutarlarını içeren şekilde yapılan zarar hesabının isabetsiz olduğunu,-Davacının yatırım tutarını istemekle kalmamakta, yabancı kaynakla yaptığı yatırımların faiz giderlerini, çalışanlarına ödendiği iddia edilen tazminat tutarlarını da talep ettiği, yatırımı özkaynak yerine yabancı kaynakla yapmak ve yabancı kaynak içerisinde de faiz gideri en yüksek olan leasing enstrümanını seçmek … yöneticilerinin yatırım kararları olduğunu, hatalı yatırım kararlarından davalının sorumlu tutulamayacağını,-Talebe konu şirketlerden sadece … Dağıtım A.Ş. ve … Sis. A.Ş. … kontör satışına aracılık ettiğinden diğer şirketlerin hesaplama dışı tutulması gerektiğini, -… şirketlerinin 3 yıllık dönemde elde ettiği zararlar menfi zarar olarak talep edilmekle hesaplamalarda yanlışlıklar olduğunu, kontör satışlarının toplam hasılat içindeki payı esas alınarak yapılan hesaplamada diğer operatör zararlarının da davalıdan istenmesi sonucu doğurduğunu, ayrıca … şirketlerinin sattığı kontörün %50’den fazlasını davalı kontörü oluşturduğu dikkate alındığında, davalı tarafından ne kadar daha kontör verilmesi halinde … şirketlerinin zarar etmeyeceğinin bilirkişilerce cevapsız bırakıldığını, eğer zarar satışların ağırlığına göre dağıtılacaksa, kontör satışları ayrımı da yapılması ve bu anlamda satışlar, … Kontör Satışları, … Kontör Satışları, … Kontör Satışları, Telefon Satışlar, Aksesuar Satışları ve Diğer Satışlar olarak ayrılarak buradaki … kontör satışlarına göre zarar dağıtımı yapılması gerektiğini, -Hesaplamada diğer bir yanlışlığın … Dağıtım A.Ş’nin 2009 yılı zarar dağıtımında görüldüğü, bu yıl şirketin hiç kontör satışı yapmadığı, hiç kontör satışı yoksa, ortaya çıkan zararın diğer satışlara göre diğer faaliyetlere dağıtılması, bilirkişi heyetinin kabulüne göre 2009 yılı satış zararının telefon satışlarına, aksesuar satışlarına ve diğer satışlara dağıtılması gerektiği ancak bilirkişi heyetinin hatalı formülle kontör satışı sıfır olan yılda, tüm zararı Turkceli’den talep ettiği, -Her faaliyetin toplam satışlar içerisindeki payı hesaplanırken bilirkişi heyetinin, net satışlar kalemini esas aldığı ancak faaliyet türlerinin hasılatlarını brüt olarak dikkate aldığı, burada da net ve brüt satış kavramlarının karıştığı, karşılaştırma yapılırken ya net kalemlerin ya da brüt kalemlerin kullanılması gerektiği, -Sabit kıymetlerin değerinin zararlar ile istenmesinin mükerrerlik oluşturduğu ve bu nedenle sabit kıymet zararlarının ayrıca hesaplanmasının muhasebe ilkelerine aykırı olduğu, ayrıca bilirkişi heyeti raporunda, hala yararlı ömürleri olan ve net değerleri bulunan varlıkların, ikinci el değerinin hiçbir şekilde dikkate alınmadığı, varlıkların tamamının değerinin sıfır olduğu kabul edilmesinin ticari hayatın gerçeklerine uygun olmadığı, varlıkların devir alan şirket tarafından kullanılmaya devam edildiği, kullanılmasa bile en azından bir hurda değerinin olması gerektiği, yine buradaki hesaplamada da kontör satışlarının toplam hasılat içindeki payı esas alınmış ise de sabit kıymet hesaplamalarında kontör satışlarının esas alınmasının dayanağı olmadığı gibi esas alınacaksa bile sadece … kontör satışlarının toplam satışlar içerisindeki payının esas alınması gerektiği, -Leasing, faiz ve kur farkı giderleri hesaplaması incelendiğinde; bilirkişilerce bu giderlerin kapsamının tam olarak belirlemediği, varlıklar yeni şirkete devredilmekle bunun bir satış veya devir değeri olması gerekirken hesaplamada dikkate alınmadığı, eğer bir devir değeri var ve buna bağlı zarar da varsa bu zarar zaten geçmiş yıllar zararları içerisinde yer aldığı için ayrı olarak hesaplanması ve istenmesinin mükerrer ödeme yaratacağı, varlıklar devir edildikten sonra bile zararın devam ettiğini kabul etmenin mümkün olamayacağı, yeni şirkette varlıkların bir kullanım değeri olmasına rağmen bunun hiçbir şekilde göz önünde bulundurulmadığı, sadece iki şirketin … ile bağı olduğunu tespit edilerek diğer zarar kalemleri iki şirket üzerinden yürütülmüşken, Leasing, Faiz ve Kur Farkı Giderlerinin 5 şirket için yapılmasının hatalı olduğunu, yine burada da kontör satışlarının toplam hasılat içindeki payının esas alınmasına ilişkin yukarıdaki açıklamanın aynen geçerli olduğu, -Bilirkişilerce mahrum kalınan karın brüt kar marjı esas alınarak hesaplandığını ancak bu hesaplamanın faaliyet karına göre yapılması gerektiğini, …’ın hangi bir şirketinin kurulduğu tarihten devir edildiği tarihe kadar hiçbir zaman faaliyet karı elde edemediğini, bu nedenle mahrum kalınan bir kardan bahsedilemeyeceğini, kontör satışı için sadece kontörün alış maliyeti doğil, o kontörü satmak için katlanılması gereken tanıtım ve organizasyon giderlerinin de hesaplanması gerektiğini, bu giderler düşünülmeden, hesaplama yapılamayacağını, bilirkişi heyetinin genel yönetim ve pazarlama giderlerini hiç dikkate almadan şirketin 2008 yılında kar elde ettiğini varsayarak bu tutar kadar kar mahrumiyeti hesapladığını, Finansal Tablolar Analizi llkelerine göre ortada bir kar olmadığını ve şirketin performansını gösteren faaliyet karlılığının hiç oluşmadığını, şirketlerin 2008 yılındaki dönem zararı 36.128.494 TL (… Dağıtım A.Ş. 25.389.368 TL zarar, … A.Ş. 10.739.127 TL zarar) olup 12.229.636 TL tutarındaki kar mahrumiyeti hesaplamasının fazladan ve yanlış olduğunu, -… şirketlerine kar elde etmesi imkansız boyutta bir yatırım yapıldığı ve yatırımla ilişkisi olmayan yüksek tutarda giderlerin olduğu, -Giderlerin ağırlıklı olarak sabit olması halinde; gerek davacı ve gerekse bilirkişilerin işletmenin giderlerini sabit olarak yani satış hacmi ne olursa olsun giderler ortaya çıkıyor diye düşündüklerini, eğer durum bu şekilde ise … şirketlerinin bu sabit nitelikteki giderlerini karşılayacak ve makul düzeyde kar bırakacak satış hacmine ulaşmasının neredeyse imkansız olduğunu, iki şirketin zarar etmemesi için 3.385.824.950 TL satış yapması gerektiğini bu miktarın ise 2008 yılında ülkede gerçekleşen toplam kontör satışı yaklaşık 1.500.000.000 TL olduğu için Türkiye piyasanın bile iki katına denk geldiği, şirketin zararının kapanabilmesi için, Türkiye sektörünün 2,25 kat büyümesi gerektiği kanaati bildirilmiştir. Davalı vekilinin istinaf sebepleri incelendiğinde; Zamanaşımı itirazı; Davanın temeli haksız fiilden kaynaklanmaktadır. 4054 sayılı RKHK’da zamanaşımı yönünden bir düzenleme yer almadığından genel hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60/1 maddesinde; “Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ittılaı tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz.” hükmü ile 1 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Ancak BK’nın 60/2 maddesinde “Şukadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur.” hükmü ile cezayı öngören kanunlarda zamanaşımı süresinin, Borçlar Kanunu’ndaki zamanaşımı süresinden daha uzun olduğu durumlarda, hukuk davasına da ceza zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Somut olayda, davalı şirket hakkında Rekabet Kurulu’nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararı ile idari para cezasına hükmedilmiş, bu karara karşı açılan dava Danıştay 13. Daire Başkanlığı’nın 16/10/2017 tarihli 2011/4540 E. 2017/2572 K. sayılı kararı ile reddedilmiş ve temyiz yoluna başvurulması sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 16/03/2020 tarihli 2018/1458 E. 2020/769 K. sayılı kararı ile temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 16. maddesinde, idari yaptırım türleri arasında idari para cezasına yer verilmiş, aynı Kanun’un “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20/3. maddesinde ise “nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl” olarak belirlenmiştir. Yapılan açıklamalar uyarınca dava, Kabahatler Kanunu’nda düzenlenen 8 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup yerleşik Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 28/03/2022 tarihli 2021/7383 E. 2022/2486 K., Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 27/10/2015 tarihli 2015/3450 E. 2015/11139 K. sayılı ilamları). Yapılan açıklamalar uyarınca zamanaşımı süresi dolmadığından davalı vekilinin bu yöndeki itirazları yerinde değildir. İlk kararda dava reddedilmesine rağmen, istinafa konu kararda kısmen kabul kararı verilmesinin usuli kazanılmış hakların ihlali mahiyetinde olduğunu ileri sürmüş ise de, Dairemizin kararı incelendiğinde gerek usuli eksikliklere işaret edildiği gerekse esas yönünden yeniden rapor alınması gerektiğine karar verildiği, Dairemizin kaldırma kararının ardından, mahkemece karara uygun olarak usuli işlemlerin yerine getirildiği ve bilirkişi heyetinden rapor alınarak oluşan duruma göre yeniden hüküm tesis edildiği, önceki hükümde verilen ret kararına karşı davacı tarafça istinaf yoluna başvurulması ve istinaf isteminin Dairemizce kabul edilmesi neticesinde davalı yönünden usuli kazanılmış hakkın oluşmadığı tespit edilmekle bu yöndeki istinaf istemi de yerinde değildir. Rekabet Kurulu’nun 06/06/2011 tarihli kararının davacıyla ilgili olmadığı itirazı; Somut olayda davacı davasını 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 6. maddesinde düzenlenen, hakim durumun kötüye kullanılması nedeniyle zarara uğradığı iddiası ile zararın tazmini için aynı yasanın 57. ve 58. maddeleri gereğince açmıştır. Kanun’un 57. maddesinde, her kim bu kanuna aykırı olan eylem, karar sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecbur olduğu, 58. maddesinde ise, rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüslerin, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebileceği, zararın ise zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanacağı, ortaya çıkan zarar tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hakimin zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı tutarında tazminata hükmedebileceği belirtilmiştir. Tazminat taleplerine ilişkin olarak, söz konusu yasanın 57 vd hükümlerinde, genel olarak sözleşme dışı sorumluluk hallerinden haksız fiil sorumluluğunun düzenlendiği kabul edilmektedir. Bu nedenle, rekabet hukukunda haksız fiil unsurlarının ve tazminat taleplerine ilişkin değerlendirmelerin ele alınıp yorumlanması gerekmektedir. Genel olarak haksız fiilin unsurları hukuka aykırı eylem, zarar, nedensellik bağı ve kusurdur. Hukuka aykırı eylem yani somut olayda olduğu gibi ihlalin varlığının öncelikle Rekabet Kurulu Kararı ile tespit edilmesi gerekmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010/400 E. 2010/1105 K. sayılı ilamı “…Tazminata hükmedilebilmesi için, mahkemenin de doğru olarak belirlediği gibi uyuşmazlığa konu uygulamanın veya anlaşmanın 4054 sayılı Yasa’ya aykırılığının tespit edilmesi zorunludur. Bu durumun da Rekabet Kurulu kararı ile tespit edilmesi gereklidir…”, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 1999/3350 E. 1999/6364 K. sayılı ilamı, “…davada yer alan talebin açıklanan niteliği gözetildiğinde, tazminata karar verilebilmesi için öncelikle 4054 sayılı Yasanın yetkili kıldığı “Rekabet Kurulu” tarafından hâkim durumun kötüye kullanılmış olduğunun saptanması gerekir. Mahkemece bu yön gözetilerek, davacı tarafın anılan yasa kapsamında Rekabet Kurumuna başvuruda bulunup bulunmadığının araştırılması, böyle bir müracaat yoksa yapılacak başvurunun ön mesele olarak sonucunun beklenmesi gerekirken bu husus düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir…”, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2014/9088 E. 2015/5989 K. sayılı ilamı “Mahkemece…eldeki dava açısından davacının iddialarını 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine dayandırması gerektiği, özel hüküm mevcut bulunmakla TTK’nın 56 vd. maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümlerine, BK’nun haksız fiil hükümlerine dayanılamayacağı, Yargıtay uygulamasına göre de Rekabet Hukuku anlamında rekabetin kısıtlanmasından kaynaklanan zararların tazminine karar verilebilmesi için öncelikle Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlal edildiğinin saptanmış bulunması gerektiği…” şeklinde olup emsal kararlarda da işaret edildiği üzere 4054 sayılı yasaya aykırılık nedeniyle açılacak tazminat davalarında 4054 sayılı yasaya aykırılığın Rekabet Kurulu’nun kararı ile tespit edilmesi ön koşuldur. Teşebbüsler arası ilişkinin rekabete aykırı olup olmadığı ve kanuna aykırılık hali, bu konuda uzman kuruluş olan Rekabet Kurulu’nun rekabetin ihlali kararı ile ispatlanmış olacaktır. Rekabet Kurulu’nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararında yer alan ve yukarıda belirtilen değerlendirmeler, sonuç kısmında “alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı” tespiti, bu karara karşı Danıştay 13. Daire Başkanlığı’nın 2011/4540 Esas, 2017/2572 Karar ve 16/10/2017 tarihli karar gerekçesi dikkate alındığında hakim durumun kötüye kullanılması suretiyle rakiplerin faaliyetini zorlaştırmak şeklinde haksız fiilin tespit edildiği açıktır. Kararda yukarıda belirtilen değerlendirmeler uyarınca davalı şirketin, …’a ürün tedarik eden veya … ürünlerini, POS cihazlarını mağazasında bulunduran bayi ve diğer kanallara baskı kurması, ilişkiyi sonlandırması, ceza vermesi şeklinde eylemlerinin münhasırlığı sağlayıp, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olan … yapılanmasının eklenmesine izin vermemeye yönelik olduğu ve bu eylemlerle davalının hakim durumunu kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Kararda …’a yönelik uygulamaların ayrıca değerlendirilmiş olması ve yapılan tespitler ise davalı tarafından, … grubuna karşı işlenen haksız fiilin Kurul kararıyla tespit edildiğini göstermektedir. Bu nedenle kararın davacıya ilişkin olmadığı yönündeki davalı itirazları yerinde değildir. Ayrıca davacı yönünden karar verilip verilmediği hususunda Rekabet Kurumu’na yazı yazılması gerektiği yönündeki talepleri ise Kurul kararının mahkemece incelenip değerlendirilecek olması nedeniyle haklı görülmemiştir. Bilirkişi raporundaki tespitler ile uzman görüşü ve ilk raporun çelişkili olduğu ve hesaplamaya yönelik itirazlar incelendiğinde; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2019/748 E. 2019/3857 K. sayılı ilamında; “…Bilirkişi raporuna davalı vekili esaslı itirazlarda bulunmuş ve bu itirazlarına 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü dayanak olarak eklemiştir. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı içeren kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK’nın 27. Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir. Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerinin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine yetersiz ve esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2014/5201 E. 2015/2984 K. sayılı ilamında; “Yargılama sırasında yürürlüğe giren ve somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde, tarafların, dava konusu olayla ilgili olarak uzmanından bilimsel mütalaa alabilecekleri düzenlenmiş olup hakimin bu delili serbestçe değerlendirebileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla, mahkemece alınan bilirkişi raporları ile sunulan uzman görüşü arasındaki çelişki giderilerek ve gerekirse anılan maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakimin rapor alınan uzman kişiyi davet ederek dinleyebileceği imkanı da gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi…” taraflarca sunulan uzman görüşünün değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 2021/1070 E. 2021/1035 K. sayılı ilamında; “…Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez…” denilerek bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerinde giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Dosya kapsamında alınan ilk raporda iki şirket yönünden de yapılan satışlara rağmen zararının arttığı, zararın şirketin ana faaliyet konusundan kaynaklı olabileceği, sunulan mali tablolar ve belgeler doğrultusunda hesaplama yapılmasının mümkün olmayacağı yönünde görüş ve kanaat sunulmuştur. Yine davalı tarafça sunulan uzman görüşünde iki şirketin zarar etmemesi için yapması gereken satış miktarının 2008 yılında ülkede gerçekleşen toplam kontör satışının iki katına denk geldiği, şirketin zararının kapanabilmesi için Türkiye sektörünün 2,25 kat büyümesi gerektiği belirtilmiş, şirketin hatalı yönetiminden kaynaklı zararların oluştuğu ayrıca bilirkişi raporunda yer alan hesaplamaların muhasebe tekniğine uygun olmayıp mükerrerlik teşkil eden hesaplamalar içerdiği ifade edilmiştir. Kaldırma kararı sonrasında iki ayrı heyette alınan raporlarda da hesaplama açısından farklılıklar mevcuttur. Ancak mahkemece raporlar arasında mevcut çelişki giderilmeden ve davalı tarafça sunulan uzman görüşü değerlendirilmeden karar verilmiş olup emsal içtihatlarda da ifade edildiği gibi gerek raporlar arasındaki gerekse uzman görüşü ve hükme esas alınan rapordaki çelişkilerin giderilmemiş olması hukuki dinlenilme hakkının ihlali mahiyetindedir. Bu durumda mahkemece, Dairemizin önceki kararında da belirtildiği gibi rekabetin korunması mevzuatı konusunda uzman bir bilirkişi, iktisatçı/ekonomist bir bilirkişi, bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı bir bilirkişi, bir smm ve bir ymm bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetinden; kontör satışı yapan iki şirket ve tüm şirketler yönünden ayrı ayrı olmak üzere talep edilen zarar kalemlerinin hesaplandığı, hesaplamaya katılması gereken ve gerekmeyen kalemlerin açıklamalı olarak gösterildiği, davalı tarafın mükerrerlik teşkil eden kalemler olduğu, davacı şirketlerin davalı etkisi olmaksızın zarar halinde bulunduğu, zararının kapanabilmesi için Türkiye sektörünün iki katı satış yapılması gerektiği yönündeki tüm itirazlarının, sabit kıymetlerin değeri ile leasing, faiz ve kur farkı giderleri yönünden uzman görüşünde yer verilen tespitlerin ve davalı tarafça bilirkişi raporuna yönelik sunulan itirazların, bunlarla sınırlı olmamak üzere uzman görüşünde yer alan tespitlerin ve davalı itirazlarının tamamının değerlendirildiği, dosya kapsamında yer alan tüm raporların tartışıldığı, talep edilen kalemlerin denetime açık ve hükme elverişli olacak şekilde hesaplandığı rapor alınması gerekmektedir. RKHK’nın 58/2. maddesinde yer alan üç katı oranında tazminata hükmedilmesi itirazı; Yukarıda açıklandığı gibi davanın temeli haksız fiile dayanmaktadır. Haksız fiil sorumluluğu ile zarara uğrayan kişilerin zararlarının giderilmesi ve denkleştirici adaletin sağlanması amaçlanmaktadır. Rekabet hukuku normlarının ihlali şeklinde oluşan zararların giderilmesi ise; zararın, ihlale sebebiyet veren taraftan tahsili ile sağlanmaktadır. Ancak rekabet hukukunun amacı, sadece zararın giderilmesi ve denkleştirici adaletin sağlanması değil, rekabet düzenini kurmak ve korumak suretiyle gelir dağılımının düzeltilmesi, tüketiciler ile küçük ve orta ölçekli teşebbüslerin ihlallere karşı korunması, asıl olarak ise tazminat ödeme riski nedeniyle rekabet hukukunu ihlal etmeyi düşünen teşebbüsler üzerinde caydırıcı etki yaratarak olası ihlallerin engellenmesidir. RKHK’nın 58/2. maddesinde yer alan tazminat düzenlemesinin de caydırıcı etki kapsamında ele alınması gerekmektedir. Mahkemece tespit edilen zararın üç katı oranında tazminata hükmedilmiş ise de, düzenlemede “…üç katı oranında tazminata hükmedebilir…” ifadesi ile mahkemeye takdir hakkı tanınmakla birlikte, mahkemece bu takdir hakkının üst sınırdan belirlenmesinin gerekçelendirilmediği, somut olaya, ihlalin kapsamına, zararın ağırlığına ve hakkaniyete uygun olup olmadığının tartışılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca Dairemizce yapılan değerlendirmede hükmedilen tazminat miktarının fahiş olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan hususlar çerçevesinde mahkemece yeniden değerlendirme yapılmalıdır. Re’sen yapılan inceleme; Davacı tarafından talep edilen zarar kalemleri yukarıda ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Davacı kredi ve leasing alımlarının dava tarihinden sonraki kur farkı ve masraflarının fiili zarar bağlamında tazminat olarak 2.500.000,00 TL ve yoksun kalınan kar olarak 10.000.000,00 TL talep etmiş ise de tüm şirketler yönünden talep edilen bu miktarlara ilişkin her bir şirket için ne kadar zarar talep edildiğine dair bir açıklama yapılmamış ve mahkemece bu eksiklik ikmal edilmemiştir. HMK 31.maddesi uyarınca bu talep kalemleri yönünden, her bir şirket için ayrı ayrı olacak şekilde hangi miktarda tazminat talep edildiği hususunda davacı vekilinin beyanının alınması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece yeni bir heyetten rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2021/249 E. 2022/498 K. sayılı 22/06/2022 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,4-Davacı tarafça yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının ve 80,70 TL istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davalı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 6-Davalı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,7-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,8-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/12/2022