Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1271
KARAR NO: 2022/1282
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/210
KARAR NO: 2022/483
DAVA TARİHİ: 04/02/2015
KARAR TARİHİ: 15/06/2022
BİRLEŞEN DAVA: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2017/132 E. SAYILI DOSYASI
DAVA: Alacak (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacı … ile … AŞ’nin hissedarı olduğu, “… Tic.Ltd.Şti”nin hisselerinin davalılara 10/06/2009 tarihinde satıldığını, ilgili sözleşme uyarınca bedellerinin davalılardan tahsil edildiğini, tarafların 10/06/2009 tarihinde yeni bir anlaşma daha yaparak “Alıcılar, şirketinin 23/05/2008 tarih ve … numara ile elektrik üretim lisansına sahip olduğu …’in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere her yıl tesiste üretilen elektrik kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli, satıcıların her yılın başında şirket ile şirket danışmanlık yapmak üzere satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmaları arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, satıcıların “Danışmanlık Şirketi” tarafından şirkete kesecekleri fatura karşılığında yıllık olarak her yıl cari üretim yılının son gününde lisans sahibi şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar satıcılara şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedir. Satıcılar bu hakkını alıcılara haber vermekle başkaca tüzel ve gerçek kişilere de devredebilir.” hükmünün kararlaştırıldığını, bu ek sözleşmeye paralel olarak davalıların toplanarak … AŞ’ne ortakları sıfatı ile 2009/03 numaralı ve 05/08/2009 tarihli ortaklar kurulu kararını aldıklarını, ilgili karar da “şirketin sahibi bulunduğu …’in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince (Lisans Süresi Uzarsa, uzayan sürede herhangi bir ödeme yapılmamak kaydı ile) devam etmek üzere her yıl tesiste (Hidro Elektrik Santralinde) üretilecek elektriğin kwh başına 0,003 USD tutarında bedeli … ve/veya kendisinin belirleyeceği bir şirketinin şirketimize keseceği fatura karşılığında cari üretim yılını takip eden ocak ayı sonuna kadar ödemesine” şeklinde karar alındığını, bu sözleşmeler ve ortaklar kurulu kararı uyarınca davacılara ödeme yapılması gerektiğini davacı şirketin danışman şirket olarak atandığını, davalılardan …’in ne zaman üretime geçtiği, üretime geçmiş olduğu tarihten itibaren kaç kwh elektrik üretmiş olduğu, yapılmış olan ek sözleşme ve ortaklar kurulu kararında davacı şirkete ilgili bedelin ödenmesi hususunda ihtarnameler gönderildiğini, ancak davalılar tarafından geri dönüş olmadığı, ödemelerin yapılmadığını, anılan nedenlerle davacı şirketin ilgili sözleşmeler uyarınca “Danışman Şirket” olarak tespitine, davalı … AŞ’nin …’i ne zaman üretime geçirdiği ve üretime geçmiş olduğu tarihten itibaren kaç kwh elektrik üretmiş olduğunu gösterir tüm bilgi ve belgelerin istenmesi için Devlet Su İşleri ve Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, ilgili kurumlardan gelecek olan bilgi ve belgeler ve ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak olan bilirkişi incelemesi doğrultusunda davalı … AŞ’nin üretmiş olduğu kwh elektrik üzerinden ek sözleşme ve ortaklar kurulu kararı doğrultusunda hesaplanacak olan alacağından şimdilik 1.000,00 TL’sinin ilgili sözleşmede belirtilen vadesinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH Davacılar vekili sunmuş olduğu 10/02/2017 tarihli dilekçesi ile; 10/06/2009 tarihli sözleşmede belirlenmiş olan 7.500.000 USD bedelin sadece hisse devri için belirlendiğini, bu sözleşmede 49 yıllık lisans bedelinin belirlendiğine dair sözleşmede herhangi bir ibare bulunmadığını, fakat 10/06/2009 tarihli “EKSÖZLEŞME” nin lafzı dahi incelendiğinde doğrudan …’nin sahip olduğu 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiğinin anlaşıldığını, tarafların gerçek ve ortak iradelerinin danışmanlık almak veya vermek olmadığını zira davalıların danışmanlık hizmeti almalarına da bir ihtiyaç bulunmadığını, sözleşmedeki “danışmanlık” ibaresinin sadece fatura kesilmesi için ve davalıların istek ve önerileriyle yer aldığını, 49 yıllık lisans bedelinin nasıl ve ne şekilde tahsil edileceğine dair düzenlenen ek sözleşmenin lafza hapsedilmeksizin ortak ve gerçek iradenin tespit edilmesi gerektiğini beyan ederek, dava dilekçesinde talep ettikleri 1.000,00 TL’yi, 305.000,00 TL arttırarak 306.000,00 TL olarak ıslahına ilişkin taleplerinin kabulü ile fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla davacıların … AŞ’nin 2013 yılı Enerji Üretimi karşılığı “… Tic. Ltd. Şti’ne ilişkin hisse devir ve temlik (alım-satım) sözleşmesine ek sözleşme” gereği hesaplanacak olan alacaklarının şimdilik 306.000,00 TL miktarındaki kısmının vade tarihinden itibaren işleyecek olan ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, 30/01/2017 tarihli celsede “Tahkikatın sonlanması ve Sözlü Yargılama geçilmesi ile ilgili” ara kararlardan dönülerek, tahkikata kaldığı yerden devam edilmesini, tanık ve yemin başta olmak üzere delillerinin toplanmasını ve bu kapsamda tanıklarının dinlenmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıların “danışman şirket” olarak tespitine dair talepleri yönünden … Tic.AŞ’nin aktif husumet ehliyetinin olmadığı, yine müvekkillerinden … AŞ’nin dava konusu edilen belgelerde taraf olmadığını, bu nedenle pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, davaya dayanak yapılan 10/06/2009 tarihli belgenin karşılıklı taahhütleri içeren borç doğurucu bir belge olmadığını, iyi ilişkilere dayanılarak yapılan bir tercih beyanı olduğunu, bir danışmana ihtiyaç duyulduğunda kendilerinin önereceği bir danışman firma ile çalışılacağının beyan edildiğini, ancak bu beyanın çelişkili olup hiçbir bağlayıcılığı olmadığını, paylarını satan satıcıların önereceği danışman ile sözleşme yapılmış olsaydı danışmanın keseceği faturaların bedellerinin satıcılara ödeneceğinin öngörüldüğünü, bu nedenle bir bağlayıcılığı olmadığını, davalı … AŞ’nin bir danışmana ihtiyacı olmadığını, hiçbir firmadan danışmanlık hizmeti almadığını, 05/08/2009 tarih ve 2009/3 sayılı ortaklar kurulu kararının uygulanmadan iptal edildiğini, yine davalı … AŞ’nin sahip olduğu lisans sözleşmesinin 49 yıllık olduğunu, tarafları lisans sözleşmesi süresince bağlı saymanın davalıların ekonomik özgürlüklerini engelleyeceğini, anılan nedenlerle davanın öncelikle husumet yönünden, her şekilde davanın esas yönünden de reddine karar verilmesi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 4.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2017/132 ESAS-2017/147 KARAR SAYILI DOSYASI;
DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 10/06/2009 tarihli … Ticaret Ltd. Şti’ne ilişkin hisse devir ve temlik (alım-satım) sözleşmesi ile aynı tarihli “… Ticaret Ltd. Şti’ne ilişkin hisse devir ve temlik (alım ve satım) sözleşmesine ek sözleşmesi” gereği yine bu kapsamda taraflar arasında gerçekleştirilmiş olan ikrarlar içeren e-mailler ve davalıların oy birliği ile almış oldukları … numaralı 05/08/2009 tarihli Ortaklar Kurulu kararları da göz önüne alındığında, ek sözleşme 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiğinden, davalıların …’de 2013 yılında üretmiş oldukları enerji karşılığı doğmuş davacı alacaklarının tespiti ile şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 71.346,52 USD’nin tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ayrıca açmış oldukları bu davanın ek dava olduğunu ileri sürerek işbu davanın İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/156 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalılar vekili birleştirme kararının ardından asıl dosyaya, birleşen dava yönünden sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalılardan …AŞ’nin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, ek davanın birleştirilmesine muvafakatlerinin olmadığını, asıl davada tahkikat tamamlandığı için verilen birleştirme kararının hatalı olduğunu, ek dava ile yeni talep ve iddiaların ileri sürülemeyeceğini, asıl davada ıslah dilekçesi sunulmasına rağmen aynı talep yani 2013 yılı alacakları yönünden ek dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, tanık deliline muvafakatleri olmadığını, asıl davada dava dilekçesinde davacı şirketin danışman şirket olarak tespiti talep edilerek aradaki sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğu ikrar edildiğinden bu ikrardan dönülmesine muvafakatleri olmadığını, müvekkilinin danışmanlık hizmeti almaması nedeniyle davacı alacağının oluşmadığını, şirketin tek aktifi lisansı olup lisansın ise tek başına devri yasak olduğundan şirketin tüm hak ve borçları ile devralınarak devir bedelinin tamamen ödendiğini, e-postaların gönderildiği …’in müvekkillerinin ticari vekili olmadığını, temsil yetkisi olmadığı için e-postaları kabul etmediklerini, davacı tarafça ek sözleşmenin niteliğinin sürekli farklı şekilde beyan edildiğini ancak sözleşme açık olup tarafların danışmanlık sözleşmesi düzenlediklerini, bu nedenle sözleşmenin yorumlanmasına ihtiyaç olmadığını, danışmanlık hizmeti verilmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 26/09/2018 tarihli 2015/156 E. 2018/1044 K sayılı kararı ile; “…Taraflar arasında akdedildiği ileri sürülen sözleşme ek sözleşme içeriği dikkate alındığında söz konusu ek sözleşme ile şirketin 23/05/2008 tarih ve … numara ile üretim lisansına sahip olduğu …’in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere her yıl tesiste üretilen elektriğin kw başına 0.003 USD tutarında bir bedeli satıcıların, her yılın başında şirket ile şirkete danışmanlık yapmak üzere satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmalar arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, satıcıların danışman şirketi tarafından şirkete kesecekleri fatura karşılığında yıllık olarak her yıl cari üretim yılının son gününde lisans sahibi şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar satıcılara şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedirler.” hükmü düzenlenmiş olup, söz konusu düzenleme içeriği dikkate alındığında bu sözleşmenin bir nevi danışmanlık ön sözleşmesi olduğu, ek sözleşmede belirtilen üretilen kw/saat karşılığı 0.003 USD’nin satıcıların belirleyeceği bir firma tarafından alıcılara verilecek danışmanlık hizmeti karşılığında ödeneceğinin düzenlendiği, dolayısıyla bu ücretin ödenebilmesi için satıcılar tarafından yada onların belirleyeceği bir şirket tarafından alıcılara ve hissesi devredilen şirkete bir danışmanlık hizmetinin verilmesinin gerektiği, ek sözleşme ile sadece devir bedeline ek olmak üzere bedel tespitinin yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu sözleşmenin hisse devrindeki bedele ek olarak ek devir bedeli öngören bir sözleşme niteliğini taşımadığı, her ne kadar davacı tarafça söz konusu sözleşmenin hisse devir bedeline ek getiren bir sözleşme olduğu iddia edilmiş ise de tarafların bu konudaki iradesinin birbirleri ile örtüşmediği, gerek sözleşmenin içeriği, gerekse BK 18.maddesi uyarınca mahkememizce yapılan yorumda da sözleşme içeriğinin danışmanlık ön sözleşmesi niteliğinde olduğu gözönüne alındığında davacının ancak saikte yanılgıyı ileri sürebileceği, saikte yanılgının da sorumluluğunun tacir sıfatını taşıyan davacılara ait olduğu, ayrıca 818 sayılı BK’nun 24. Maddesi uyarınca saikte yanılmanın esaslı yanılma sayılmayacağı, bir an için esaslı yanılma kabul edilse dahi ilk hissedar sözleşmesinin tanzim tarihinden itibaren 1 yılın geçtiği halde davacı tarafça söz konusu esas sözleşmenin iptalinin talep edilmediği, dava aşamasında da ek sözleşmede yanılgısı olmasaydı söz konusu ilk sözleşmeyi imzalamayacağına yönelik bir iddiada da bulunmadığı anlaşılmakla, davacının söz konusu ek sözleşmenin sadece ve sadece devir bedeline ilave ücret öngören bir sözleşme olduğu iddiasına değer verilmemiş, kaldı ki tarafların Yargıtay uygulamaları dikkate alındığında doğrudan doğruya devir bedeline ek ücret kararlaştırılmasına ilişkin bir sözleşme düzenlemelerinin önünde hukuki bir engel bulunmaması da dikkate alındığında bu şekilde düzenlenebilecek bir sözleşme yerine danışmanlık sözleşmesi yapılmasının da söz konusu sözleşmenin danışmanlık ön sözleşmesi olarak düzenlendiğinin göstergesi olduğu, ayrıca davacı tarafın bu iddiasıyla da aslında ek sözleşmede muvaza yapıldığının iddia edildiği, fakat taraf muvazasının yazılı delille ispatı gerektiği, davacı tarafın taraf muvazasını yazılı bir delille de ispatlayamadığı, her ne kadar davacı tarafça son celse davalı şirketin yönetim kurulu tarafından ek bedel ödeneceğine ilişkin kararlar aldığı ileri sürülmüş ise de bu kararın taraflar arasında akdedilen ek sözleşme içeriğinin tekrarından ibaret olduğu, dolayısı ile muvazayı ispatlayan nitelikte bir sözleşmenin bulunmadığı, kaldı ki yönetim kurulu tarafından alınan bu kararın da sözleşme boyutuna ulaşmaması sebebiyle tek taraflı bir beyan olduğu, tüm bu hususlar dikkate alındığında taraflar arasında akdedilen ek sözleşmenin sadece devir bedeline ek olarak ek bedel öngörülen bir sözleşme olmaması dikkate alındığında ve davacı tarafça davalılara verilmiş bir danışmanlık hizmetinin bulunmaması sebebiyle davacının ıslah edilen şekli ile asıl davanın ve birleşen davanın reddine” karar verilmiştir. Dairemizin 09/03/2022 tarihli 2020/686 E. 2022/286 K. sayılı kararı ile; “… ek sözleşme değerlendirildiğinde, ek sözleşmenin aslında lisans süresi boyunca, lisans bedelinin belirlenmesine yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu husus ek sözleşmenin ikinci maddesinde açıkça belirtilmiş ve lisans süresi ile sınırlandırılmış olup, amaç danışmanlık hizmeti olsa idi lisans sözleşmesinden bağımsız bir şekilde danışmanlık hizmetinin verilebileceği kararlaştırılabilirdi. Kaldı ki, davalı ortaklar kurulunun almış olduğu kararda da “danışmanlık”, “danışmanlık ücreti” kelimelerinin kullanılmamış olması da bu durumu perçinleştirmiştir. Ancak lisans devri yasak olduğu için taraflar muvazaalı olarak ödenecek bedeli “danışmanlık sözleşmesi” adı altında belirlemişlerdir. İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18.) maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasında; “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları, şeklinde tanımlanmaktadır. Davacı tarafça bedelde ve sözleşmenin niteliğinde muvazaa iddiasına dayanıldığı anlaşılmakla, bu iddianın 6100 sayılı HMK 200 (1086 sayılı HUMK 288) uyarınca ancak yazılı delille ispatı mümkündür. Mahkemece kararda davacı tarafça son celse ortaklar kurulu kararının sunulduğu yazılmış ise de, bu karar davacı tarafından ilk dava dilekçesi ile sunulmuş bir karardır ve kararın noter onaylı olarak davalılar tarafından alındığı anlaşılmakla, yazılı delil niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yine davalı tarafça yetkisiz temsilci olduğu iddiası ile reddedilen e-postaların ise değerlendirilmesi, e-postaları gönderen …’in davalıları temsile yetkili olup olmadığı hususunda davacı iddiaları ile davalı itirazlarının değerlendirilmesi, bu yönde yapılacak inceleme neticesinde e-postaların HMK 202.maddesi uyarınca delil başlangıcı niteliğinde olup olmadığı belirlenerek davacının tanık dinletme talepleri de değerlendirilerek sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine” karar verilmiştir. İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 15/06/2022 tarihli 2022/210 E. 2022/483 K. sayılı kararı ile; …BAM kararı sonrası Mahkememizce yapılması gereken incelemenin, davacının sunduğu ortaklar kurulu kararının davacının muvazaa iddiasını yazılı delille ispatlamasına yetip yetmediği, …’in gönderdiği e-postaların davacının muvazaa iddiasını ispat zımnında yazılı delil başlangıcı sayılıp sayılamayacağı ve buna göre davacının tanık dinletip dinletemeyeceğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır… BAM kararı doğrultusunda dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; …Ek Sözleşme’de danışmanlığın türü belirtilmiş olmasa da, sözleşmenin konusundan, danışmanlığın enerji sektörü hakkında olacağı çıkarılabilmektedir. Ek Sözleşme’nin 1. maddesi ve Ortaklar Kurulu Kararı karşılaştırıldığında, yukarıda Ek Sözleşme’nin koyu bold renkle işaretlenmiş kısımlarıyla ortaklar kurulu kararının uyumlu olduğu görülmektedir. Ek Sözleşme’nin 1. maddesindeki düzenlemenin, ortaklar kurulu kararında salt daha kısa ve özetle ifade edilmiş olması, ortaklar kurulu kararında Ek Sözleşme’den farklı bir şeyin kararlaştırıldığı ve kabul edildiği anlamına gelmez. Ortaklar kurulu kararında “danışmanlık”, “danışmanlık ücreti” kelimeleri kullanılmamış olsa dahi, söz konusu ödemenin Ek Sözleşme’deki gibi kesilecek fatura karşılığında olacağının belirtilmesi, bu ödemenin danışmanlık hizmeti karşılığında olacağını göstermektedir. Çünkü 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 229. maddesinde de faturanın “satılan emtia veya yapılan iş karşılığında” verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu ortaklar kurulu kararında, yapılacağı belirtilen ödemenin, ek devir bedeli niteliğinde olduğunun ve muvazaanın varlığının davalılarca açıkça kabul edildiği bir ifade de yoktur. Bu sebeplerle, davacı tarafın dosyaya sunduğu 05.08.2009 tarihli, 2009/03 karar no.lu ortaklar kurulu kararı, her ne kadar yazılı bir delil olsa da, içerik bakımından davacıların muvazaa iddiasını ispatlayan bir yazılı delil değildir. Davacıların sunduğu ve …’in gönderdiğini belirttikleri 12.05.2014, 14.02.2014, 04.02.2014 tarihli elektonik postaların yazılı delil başlangıcı olup olmadıkları da Mahkememizce değerlendirilmiştir. Davacı tarafın sunduğu söz konusu elektronik postalarda elektronik imzanın olmadığı, bunların sıradan e-posta görünümünde olduğu anlaşılmaktadır. HMK 199. maddede “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” denildiğinden, bu maddedeki “elektronik ortamdaki veriler” ifadesi e-postaları da kapsamaktadır ve buna göre e-postalar belgedir. Ancak, HMK 199. maddede sayılan belgeler arasında “senet” ayrıca sayıldığından, elektronik posta, senet kuvvetinde bir belge değildir. Prof. Dr. Baki KURU’nun 2020 baskısı Medeni Usul Hukuk El Kitabı isimli kitabının 1. Cildinde sayfa 664’te de bu konuda “…… m.199’daki senet dışındaki belgeler, takdiri delildir” denilmektedir. Yargıtay’ın emsal kararlarında da elektronik posta mesajları, senet değil, diğer delillerle birlikte değerlendirilmesi gereken takdiri bir delil olarak değerlendirilmektedir. Örneğin, Yargıtay 13. HD’nin T:08.09.2015, E:2015/28467 K:2015/26584 sayılı emsal kararında “Bu düzenleme ile mail ve telefon mesajları da belge olarak kabul edilmiştir. Davacı delil olarak davalı ile karşılıklı olarak birbirine gönderdikleri mesajlara da dayandığından, davacının bu delilleri ile davacı tarafından PTT aracılığıyla davalı tarafa gönderdiği havaleler, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak, sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” denilerek, elektronik postalar, diğer delillerle birlikte değerlendirilmesi gereken takdiri bir delil olarak ele alınmıştır. Dava konusu olayda ise davacı taraf, kendi tarafı olduğu sözleşmeye karşı muvazaa iddiasını ileri sürdüğünden, 05.02.1947 tarihli, 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince ve HMK 200 ve 201. maddeleri uyarınca bu iddiasını, takdiri bir delille değil, ancak senet niteliğinde yazılı bir delille kanıtlayabilir. Bu husus, BAM kararının son sayfasında da belirtilmiştir.Davacı tarafın sunduğu e-maillerin yazılı delil başlangıcı olup olmadıklarına gelince; bilindiği gibi, yazılı delil başlangıcı senetle ispat zorunluluğunun istisnalarındandır ve yazılı delil başlangıcının varlığı halinde buna dayanan taraf tanık dinletebilir. Ancak, Prof. Dr. Baki KURU’nun 2020 baskısı Medeni Usul Hukuk El Kitabı isimli kitabının 1. Cildinde sayfa 664’te delil başlangıcı hakkında “….. HMK m. 199’daki senet dışındaki belgeler, m.200’deki senetle ispat zorunluluğunun istisnası olmadığından, (senetle ispat zorunluluğunun istisnası olan) delil başlangıcı (m.202) da sayılmaz.” denilmektedir. Aynı eserin 702-703. sayfalarında da “HMK m.200’deki senetle ispat zorunluluğunun istisnası olan delil başlangıcının, senet gibi yazılı olması gerekir (senet başlangıcı). HMK m.199’da sayılan (senet dışındaki) diğer belgeler hakkındaki delil başlangıcı, yazılı olmayan bir belge başlangıcı teşkil eder. Buna göre, HMK m.199’daki senet dışındaki belgeler, HMK m.200’deki senetle ispat zorunluluğunun istisnası olmadığı için, öncelikle (evleviyetle) senetle ispat zorunluluğunun istisnası olan delil başlangıcı (HMK m.202) da teşkil etmez. Bu nedenle: HMK m.199’daki senet dışındaki belgelere karşı ileri sürülen delil başlangıcının, yazılı olmasına gerek yoktur (HMK m.202). Buna karşılık, (yazılı delil olan) senede karşı ileri sürülen delil başlangıcının, yazılı olması gerekir. HMK’nun yürürlüğe girdiği 1.10.2011 tarihinden sonraki döneme ilişkin, Yargıtay’ın ulaşabildiğim kararlarında da, senetle ispat zorunluluğunun istisnası olan delil başlangıcı, yazılı delil başlangıcı olarak belirtilmektedir” denilmekte ve çok sayıda Yargıtay kararına atıf yapılmaktadır. Bu durumda, davacı tarafın sunduğu e-postalar, HMK 199. maddede sayılan “senet” dışındaki belgelerden olup senet niteliğindeki sözleşmeye karşı ileri sürüldüğünden ve davalıların el yazısı ile yazılmış olmadığından, bu e-postaların senet niteliğindeki sözleşmeye karşı yazılı delil başlangıcı olarak ileri sürülmesi ve kabul edilmesi mümkün görünmemektedir.E-postaların yazılı delil başlangıcı sayılamayacağı, emsal yargı kararlarında da dile getirilmektedir. Örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin T:26.11.2020, E:2017/6224, K:2020/2036 sayılı kararında “….Davacı yan istinaf isteminde malın teslim edilmediği iddiasına ilişkin olarak e-postaların değerlendirilmediğini ileri sürmüştür. Elektronik postaların kabulü halinde yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirilebilecekse de, tek başına e-postalar ispata yeterli kabul edilemeyecektir. Somut uyuşmazlıkta; Elektronik postalar davalı yanca kabul edilmediği gibi davacının teslim iddiasına ilişkin başkaca delil sunmadığı, davacının tek taraflı defter kayıtlarının ispata yeterli olmadığı, ….. mevcut delil durumu itibarı ile mailler yönünden bilirkişi incelemesi yapılmaması davaya konu malın teslim edilmediğine ilişkin iddia yönünden esasa etkili olmayacağından ilk derece mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.” denilmektedir. Mahkememizce görülmekte olan bu davada da davacı tarafın sunduğu söz konusu e-posta mesajları, davalılarca kabul edilmediğinden, bu sebeple de e-postaların yazılı delil başlangıcı sayılması mümkün değildir.“…. Davalının delilleri arasında bildirdiği tanık delili HMK’nın 201 maddesine göre uyuşmazlıkta delil olarak kabul edilemeyeceğinden ve diğer delilleri olan mail yazışmaları, iddiasını ispata yeterli olmayıp, yazılı delil başlangıcı olarak da kabul edilemeyeceği…..”, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin T:23.01.2020, E:2018/1200, K:2020/87 sayılı emsal kararında da belirtilmiştir.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin T:27.02.2020, E:2017/2757, K:2020/591 sayılı emsal kararında da “…..
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; ….. davacı müvekkil ile davalı arasında yapılan ve çalışma şartları ve koşullarına ilişkin yazışmaları içeren mailer mevcut olduğunu, maillerde davalı şirketin faturayı kendi adına kesilmesini istediğini, faturanın mahkemeye sunulduğunu, delillerin delil başlangıcı niteliği taşıdığını, bu durumda tanık dinlenebileceğini, mahkemece tanıklarının dinlenmesi konusunda ara karar tesis etmediğini, ….. belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: ….. Davacı vekili delil olarak, fatura ve tanık beyanlarına dayanmıştır. İbraz edilen belgelerin delil başlangıcı niteliği de bulunmamaktadır. İddiasını HMK’nun m. 200. hükmüne göre senetle ispatı gereklidir.” şeklinde karar verilmiştir.Bu nedenlerle, davacı tarafın sunduğu söz konusu elektronik postaların yazılı delil başlangıcı sayılamayacağı sonucuna ulaşılmış ve buna göre davacıların tanık dinletme taleplerinin reddi gerekmiştir.Ayrıca, davalılar vekilinin tasdikli olarak sunmuş olduğu, davalı …Ş.’nin 07.12.2012 ve 26.12.2014 tarihli imza sirkülerleri ile 18.10.2012 tarihli, 8177 sayılı ve 24.11.2014 tarihli, 8700 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin ilgili sayfalarının ve davalı …Ş.’nin 28.02.2012 ve 05.08.2014 tarihli imza sirkülerleri ile 16.02.2012 tarihli, 8007 sayılı ve 31.07.2014 tarihli, 8621 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin ilgili sayfalarının ve davalı …Ş.’nin 28.08.2013 tarihli imza sirküleri ile 27.08.2013 tarihli, 8392 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin ilgili sayfalarının incelenmesinden; davacı vekilinin söz konusu e-postaları gönderdiğini belirttiği …’in, anılan davalı şirketleri ilzama yetkili temsilcilerden olmadığı, …’in diğer gerçek kişi davalıların vekili olduğunu gösteren vekaletname ya da temsil belgesi niteliğinde bir delilin de bulunmadığı anlaşılmakla, bu nedenle de davacıların sunduğu bu e-postalara yazılı delil başlangıcı olarak itibar edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.Davacı vekili, Borçlar Kanunu madde 116’da düzenlenen “yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk” hakkında bazı içtihatlar sunmuşsa da, anılan madde “borçların ifa edilmemesinin sonuçları” ve bu nedenle verilecek zararlarla ilgili olduğundan, söz konusu madde, temsile yetkili olamayan bir çalışanın şirketin taraf olduğu bir sözleşmenin içeriğini ve niteliğini değiştirebileceğinden söz etmediğinden, bu içtihatların dava konusu olayla bir ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Davacıların sunduğu söz konusu e-postaların içeriği incelendiğinde, … ismini taşıyan e-postalarda, davacı tarafın muvazaa iddiasını ispatlayacak bir ifadeye rastlanmadığı gibi, 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme ile örtüşecek ve onunla uyumlu olacak şekilde “danışmanlık” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Şu haliyle, bu e-postaların, içerik olarak da, yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir.Bu sebeplerle de, davacıların sunduğu e-postaların yazılı delil başlangıcı olamayacağı sonucuna varılmış ve buna göre de davacıların tanık dinletme taleplerinin reddi gerekmiştir.Kaldı ki dava konusu olayda davacıların iddia ettiği gibi taraflar arasındaki 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme’nin muvazaalı olduğu varsayılsa ve TBK madde 19’da yer alan “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” hükmü uyarınca bu Ek Sözleşme’ye danışmanlık sözleşmesinden başka anlam verileceği kabul edilse bile, bu varsayımda, davacının taleplerinin değerlendirilmesi için, muvazaanın altında yatan asıl hukuki ilişkinin de geçerli bir sözleşme olması gerekmektedir. Dava konusu olayda, taraflar arasında imzalanan 10.06.2009 tarihli “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi” başlıklı sözleşme ve yine 10.06.2009 tarihinde bu sözleşmenin eki olarak imzalanan Ek Sözleşme’nin adi yazılı şekilde yapıldığı görülmektedir. Bu sözleşmelerden sonra tarafların Kadıköy … Noterliği’nin 05.08.2009 tarihli, …. ve … sayılı hisse devir sözleşmelerini resmi şekilde yaptıkları ve bunun 13.08.2009 tarihli, 7375 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği anlaşılmaktadır. Bu resmi şekilde yapılan sözleşmelerden önce imzalanan 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme, hisse devir sözleşmesinin ön sözleşmesi olarak da nitelendirilse, ek sözleşmesi olarak da nitelendirilse, ön sözleşmelerin de ek sözleşmelerin de asıl sözleşmenin yapılacağı şekilde yapılması zorunludur. 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme’nin yapıldığı tarihteki Türk Ticaret Kanunu’nun 520. maddesinde “Payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterde tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmez” denilmektedir. 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme, noterde resmi şekilde yapılmadığından, adi yazılı olduğundan geçersizdir ve davacıların ek devir bedeli iddialarının dinlenmesi bu nedenle de mümkün görünmemektedir. Davacıların 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme’ye yönelik muvazaa iddialarını ileri sürerlerken, bu sözleşmenin lisans bedeli için yapıldığını iddia ettikleri de görülmektedir. Davacı tarafın bu iddiasının kabul göreceği varsayılsa dahi, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 5/3 maddesi uyarınca lisansın ayrı bir sözleşme ile devri ya da kiralanması mümkün olmadığından, 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme, başta olan hukuki imkansızlık nedeniyle de geçersizdir ve bu sebeple davacıların lisans bedeli iddiasına da Mahkememizce itibar edilmemiştir. Mevzuattaki bu yasak, BAM kararında da belirtilmiştir. Davacı tarafın, 10.02.2017 tarihinde verdikleri ıslah dilekçesi ile 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme’ye yönelik iddialarını değiştirdikleri, Ek Sözleşme’nin rödovans sözleşmesi olduğunu ileri sürdükleri, bu iddialarını birleşen ek davanın dilekçesinde de dile getirdikleri görülmektedir. O halde, davacılar muvazaa iddiaları kapsamında Ek Sözleşme’ye yönelik iddia ve söylemlerini ıslah ve birleşen ek dava ile değiştirmiş bulunduklarından, esasen, davacıların muvazaa iddialarının bundan böyle bu rödovans iddiası çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Maden Mevzuatı’nda olan ve maden siciline şerh edilen rödovans sözleşmeleri, Enerji Mevzuatı’nda mevcut değildir. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 5/3 maddesi uyarınca lisansın ayrı bir sözleşme ile devri ya da kiralanması mümkün olmadığından, kullandırma amacı güden rödovans sözleşmelerinin yapılması konusunda da dava konusu olayda hukuki imkansızlık bulunmaktadır ve TBK 27. madde uyarınca bu hukuki imkansızlık nedeniyle de 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme geçersiz olup, davacıların rödovans iddiasına da itibar edilmesi mümkün görülmemiştir.Öte yandan, davalılardan …, 10.06.2009 tarihli Ek Sözleşme’ye taraf değildir. Davacıların bu Ek Sözleşme’ye yönelik olarak ileri sürdükleri taraf muvazaası iddiasını, bu konuda yazılı delil olsaydı dahi, sözleşmenin tarafı olmayan davalı …Ş.’ye yöneltmeleri de mümkün değildir. Örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi T:07.02.2017, E:2017/55, K:2017/68 sayılı emsal kararında “Dava konusu payın satışına ilişkin hukuki işlemin tarafı olan davalı 3.kişi durumundaki davacıya karşı bedelden muvazaa iddiasında bulunamaz. Davalı kendi muvazaasına dayanamayacağından tapuda belirtilen bedel ve harçlar ve masraflar mahkemece depo ettirilmiş ve davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin yargılamada izlediği yöntem usule uygun olup davalının satış bedelinin yüksek olduğu itirazı yerinde değildir.” şeklinde karar vermiştir. Yerleşik yargı kararlarına göre, hiç kimse kendi muvazaasına ve kusuruna dayanarak hak talep edemeyeceğinden, davacı tarafın muvazaa iddiası, bu nedenle de Mahkememizce kabul görmemiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle, BAM kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda, Mahkememizin 26.09.2018 tarihli red kararında yer alan aşağıdaki gerekçesini ve kanaatini değiştirecek bir husus bulunamamıştır…” denilerek önceki gerekçe tekrar edilmiş ve taraflar arasındaki sözleşmenin danışmanlık ön sözleşmesi olduğu, davacı tarafça davalılara verilmiş bir danışmanlık hizmeti bulunmadığı, muvazaa iddiasınında yazılı delillerle ispatlanamadığı ifade edilerek asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Kaldırma kararının ardından mahkemenin verdiği kararın eylemli direnme olduğunu, Muvazaa iddiası davalılara ait olmasına rağmen mahkemece davacılara ait olduğu belirtilerek esaslı hata yapıldığını, kaldırma kararına uygun tahkikat yapılmadığını, …’in, Temmuz 2014 tarihine kadar davalılardan …AŞ’nin en büyük ortağı ve aynı zamanda davalı …AŞ’nin ortaklarından olduğunu, dava dışı … AŞ’nin de aynı ortakları arasında …AŞ’nin bulunduğunu, bütün şirketlerin aynı adreste faaliyet gösterdiklerin, yönetim kurulu üyelerinin aynı şahıslardan oluştuğunu, araların fiili ve organik bağ bulunduğunu, e-maillerin … tarafından davalılar adına gönderildiğini, …AŞ direktörü olarak mail attığını, fizibilite raporlarını gönderdiğini ve 0,003 USD yerine 0,0016 bedel teklif ettiğini, davalı ….AŞ’nin yönetim kurulu üyesinin de katıldığı toplantıyı düzenleyip gerçekleştirdiğini, toplantıda … ve davalı vekili …’ın da hazır bulunduğunu, bu toplantıya davacılar adına ise kendisinin (davacılar vekili Av. …) bizzat katıldığını, …’in davalıları uyuşmazlık konusunda ticari vekil olarak temsil ettiğini ancak bu hususların mahkemece görmezden gelindiğini, söz konusu maillerin yazılı delil başlangıcı mahiyetinde olduğunu, Bilirkişi heyetinde bulunan Prof. Dr. …’nın beraber kitap yazdığı, sempozyumlara katıldığı, kayyumluk yaptığı Doç. Dr. …’tan davalılar tarafından alınan mütalaanın dosyaya sunulmasının ardından, Prof. Dr. …’nın kök rapordaki lehe olan görüşlerini tamamen tersine çevirdiğini, kök raporla ek rapor arasında çelişki oluşturduğunu, mahkemece kök ve ek rapor arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, ayrıca ek raporun dosyaya sunulmasının hemen ardından davalılar tarafından raporun elden tebliğ alındığını bu durumun ise bilirkişinin davalılar ile birlikte dosyaya raporu sundukları yönünde izlenim yarattığını, Muvazaa iddiasını cevap dilekçeleri ile davalıların ortaya attıklarını müvekkillerinin muvazaa iddiası bulunmadığını, davalının hem muvazaa iddiasını kendi imzaladığı ek sözleşme ve ortaklar kurulu kararına rağmen ileri sürdüğünü hem de kendi muvazaası ile hak elde etmeye çalıştığını, kimse kendi muvazaasına dayanarak hak elde edemeyeceğinden davalının muvazaa iddiasının yerinde olmadığını, Taraflar arasındaki ek sözleşmenin sadece lafzından tarafların danışmanlık hizmeti alma veya verme amacı güdüp gütmedikleri, komisyonculuk amacı güdüp gütmedikleri veya diğer hususlara ilişkin ortak ve gerçek iradelerinin ne olduğu net bir biçimde anlaşılamadığını, sözleşmenin isimsiz bir sözleşme olduğunun su götürmez bir şekilde görüldüğünü, bu durumda gerçek iradelerinin tespit edilmesi gerektiğini, tarafların iradelerinin sözleşmenin lafzında ifade edildiği gibi danışmanlık hizmeti olmadığını, dosyaya sundukları Prof. Dr. … tarafından düzenlenen mütalaada da ortaklar kurulu kararında danışmanlık hizmeti beklenmediğinin ve ek sözleşmenin hisse satış bedelinin bir cüzü olarak değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiğini beyan ederek, Dairemizin önceki kararında olduğu gibi yeniden yargılama yapılması için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilmiş ayrıca HMK’nın 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde taraflar arasında imzalanan “ek sözleşme” gereğince davacı şirketin “danışman şirket” olarak tespitini ve ek sözleşme uyarınca bedelin hesaplanarak tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesinde ise ek sözleşmede belirtilen bedelin “danışmanlık” değil “49 yıllık lisans bedeli” olduğunu belirterek davasını miktar itibariyle de ıslah etmiş, birleşen davada da ek sözleşmenin 49 yıllık lisans bedeli olduğunu beyan ederek dava açmıştır. Somut olayda, ek sözleşmenin hukuki niteliği yönünden taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. … AŞ dışında diğer davalılar ile davacılar arasında 10/06/2009 tarihinde “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi” başlıklı sözleşme imzalandığı, sözleşmede davalıların Alıcılar, davacıların ise Satıcılar olarak anıldığı, sözleşmenin … Ticaret Limited Şirketi’nin %100’ünü teşkli eden her bir hissesi 200 TL kıymetinde olup 57.500 hissesi karşılığı 11.500.000 TL’lik sermayesinin tamamının mülkiyetine sahip olan Satıcılar tarafından, hisselerin tamamının Alıcılara satış ve devrine ilişkin düzenlendiği, toplam 57.500 hisseye karşılık alış bedelinin 7.500.000 USD olarak belirlendiği, bu bedelin 500.000 USD kısmının 29/05/2009 tarihinde ödendiğinin sözleşmede belirtildiği ve kalan 7.000.000 USD’nin ödenmesinin ise Alıcılar tarafindan (gerekli hallerde Satıcılar tarafından) Satış Hisselerinin devrine ilişkin EPDK’ya izin başvurusunda bulunulması ve gerekli izinlerin alınmasına, …’ın esas sözleşmesinin maksat ve mevzuuna sahibi olduğu “sözleşme konusu payların devir temlik ve satışına” imkan veren esas sözleşme değişikliğini gerçekleştirerek tescil ve ilan ettirmiş olmasına bağlandığı anlaşılmıştır.Yine aynı tarihte aynı taraflar arasında “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi’ne Ek Sözleşme” başlıklı bir sözleşme imzalanmıştır.Sözleşme hükümleri; “1..Alıcılar, Şirket’inin 23/05/2008 tarih ve … numara ile elektrik üretim lisansına sahip olduğu … (hidro elektrik santrali)’nin tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere, her yıl tesiste (Hidro Elektrik Santralinde ) üretilen elektrik’in kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli, satıcıların, her yılın başında, şirket ile Şirket’e danışmanlık yapmak üzere Satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmaları arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, Satıcıların “Danışman Şirketi” tarafından Şirket’e kesecekleri fatura karşılığında, yıllık olarak her yıl cari üretim yılının son gününde lisans sahibi şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı, takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar, satıcılara Şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedirler. Satıcılar bu hakkını alıcılara haber vermekle başkaca tüzel ve gerçek kişilere de devredebilirler. 2.Taraflar, bu “Ek Sözleşme”nin, “Sözleşme” gereğince EPDK’dan Şirket’in paylarının devrine izin ve onay verilmesi ve Şirket’teki Satıcılar’a ait payların Alıcılar’a devrinin tamamlanması ve … santralının tamamlanıp üretime geçmesi şartıyla yürürlüğe girecektir. EPDK’nın pay devir temliki ve satışa onay vermemesi ve/veya sözleşme’nin herhangi bir nedenle yürürlüğe girmemesi ve/veya feshedilmesi halinde, ayrıca bir ihtar ve/veya beyan ve tebliğe gerek kalmaksızın, işbu Ek Sözleşme de kendiliğinden münfesih olacaktır. … üretim lisansının şu andaki cari lisans süresi’nin bitiminde de, ayrıca bir ihtar ve fesih beyanına gerek kalmadan kendiliğinden sona erecektir. 3.Bu “Ek Sözleşme”, 09/06/2009 tarihli “Sözleşme”nin ekini ve ayrılmaz bir cüzünü teşkil eder. Diğer bir anlatımla, bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, bu ek sözleşmenin mahiyetine aykırı düşmeyen 10/06/2009 tarihli sözleşmenin hükümleri uygulanacak olup işbu ek sözleşme alıcıların karar defterine işlenecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kadıköy … Noterliği’nin 05/08/2009 tarihli … ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmeleri ile; … Ticaret Limited Şirketi’nin davacılara ait hisseleri, davalılara devredilmiştir. Kadıköy … Noterliği’nin 05/08/2009 tarihli … yevmiye numarası ile tasdik edilen 2009/2 karar no.lu 05/08/2009 tarihli ortaklar kurulu kararında; hisse devirlerinin kabulü ile şirket pay defterine işlenmesine, şirket merkezinin taşınmasına, şirketi temsil ve ilzama yetkili …’ın istifasının kabulü ile şirket müdürü olarak … ve …’ın atanmasına karar verilmiştir. Kadıköy … Noterliği’nin 05/08/2009 tarihli … yevmiye numarası ile tasdik edilen 2009/3 karar no.lu 05/08/2009 tarihli ortaklar kurulu kararında; sözleşmede imzası olan davalılar tarafından; “Şirket’in sahibi bulunduğu …’in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince (lisans süresi uzarsa, uzayan sürede herhangi bir ödeme yapılmamak kaydıyla) devam etmek üzere, her yıl tesiste (Hidro Elektrik Santralinde) üretilecek elektrik’in kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli … ve/veya kendisinin belirleyeceği bir şirketi’nin şirketimize keseceği fatura karşılığında cari üretim yılını takip eden ocak ayı sonuna kadar ödenmesine, oy birliği ile karar verildi.” şeklinde karar alınmıştır. Davacı tarafından, davalılarla organik bağı olduğu belirtilen … AŞ yetkilisi … (…@…com.tr mail adresinden) ile davacı şirket yetkilisi arasında, ek sözleşme konusu bedelin ödenmesi yönünde yapılan e-posta yazışmaları ibraz edilmiştir. Mahkemece mali müşavir … ve hukukçu Doç.Dr. …’dan alınan 04/08/2016 tarihli 1.heyet raporunda özetle; taraflar arasında 10/06/2009 tarihinde akdedilen ek sözleşmenin hukuki niteliği itibariyle danışmanlık sözleşmesinin yapılmasını konu eden bir ön sözleşme olduğu, ek sözleşmenin TBK 532.maddesi anlamında bir komisyonculuk sözleşmesi olmadığı, dava muhtevasında taraflar arasında imzalanmış ayrı bir danışmanlık sözleşmesinin bulunmadığı ve taraflarca bu sözleşmeye istinaden hazırlanmış faturalarında dosyada mevcut bulunmadığı, sonuç olarak davacıların davalılardan talep etmiş olduğu alacağın oluşmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Davacılar tarafından Prof. Dr. …’den alınan 13/08/2016 tarihli hukuki mütalaada; “…Ek Sözleşmenin 3 maddesinin asıl sözleşmenin “eki ve ayrılmaz bir cüzü..” olduğunu açıkça hükme bağladığı, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu 10/06/2009 tarihli Ek Sözleşme’nin aynı tarihli Hisse Satış Sözleşmesinin tamamlayıcı bir parçası, ayrılmaz cüzü olduğu, -Tarafların karşılıklı irade beyanlarının yorum yoluyla tespitinde başvurulacak ilkeleri ortaya koyan özel bir kanun hükmünün İsviçre-Türk sisteminde mevcut olmadığı, sadece TBK m. 19 (Eski BK m.18) ile genel bir prensip konulduğu, buna göre, bir sözleşmenin yorumlanmasında ve anlamlandırılmasında tarafların “gerçek ve ortak amaçlarını” aramak gerektiği, -Tarafların gerçek ve ortak iradelerinin sözleşmeden net bir biçimde anlaşılabildiği hâllerde, sözleşmede kullanılan deyimlere bakılmayarak bu ortak iradenin esas alınacağı ancak tarafların gerçek ve ortak iradelerinin ne yönde olduğu her zaman sözleşmeden kolaylıkla anlaşılamayacağından bu durumda hâkim tarafından belirli esaslar çerçevesinde bir yorum faaliyetinde bulunmasının zorunlu olduğu, -Bir irade açıklamasında kullanıları terim, genel ve normal anlamı dışında, başka bir manada kullanılmışsa fakat her iki taraf da bunun neyi ifade ettiğini biliyorsa, bu takdirde terimin genel anlamı değil, taraflar için taşıdığı anlamın esas alınacağı öte yandan, kullanılan deyimler ticari çevrelerde özel anlamı bulunan deyimler ise bu anlamlarının dikkate alınması gerektiği, tarafların sözleşmenin yapılmasından önceki ve sonraki davranışları da sözleşmenin yorumunda dikkate alınan hususlardan olduğu, yine sözleşme ile güdülen amaç ve tarafların işin ifası bakımından özel menfaat durumlarının da yorumda dikkate alınacağı, bu kurallara göre yorum yapılırken, bugün öğreti ve uygulamada, sözleşme veya tasarruf işlemi taraflarının içinde bulundukları durum açısından karşı tarafın beyanına nasıl bir anlam vermeye haklı oldukları araştırılarak bu anlamın esas alındığı ve buna “güven teorisi” denildiği, -“Güven teorisi, ne beyan sahibinin sübjektif ve ferdi irade ve anlayışına göre kendi beyanına verebileceği anlamı, ne de muhatabın herhangi bir üçüncü kişi gibi, bu beyana vereceği objektif anlamı esas almaktadır. Hatta güven teorisine göre, muhatabın irade beyanına verdiği sübjektif anlam da önem taşımaz. Muhatap, beyana anlam verirken, makul ve dürüst bir muhatap olarak gerekli özeni gösterecek, doğruluk kuralına uygun bir biçimde davranmak zorunda kalacaktır.” Bak: F. EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, 3, Bası, Ankara 1989, s.209 -Taraflar arasında imzalanan ek sözleşmenin “danışmanlık” sözleşmesi veya buna yönelik bir “ön sözleşme” sayılamayacağı, burada söz konusu Ek Sözleşme imzalandığında davalı tarafın aslında bir danışmanlık beklentisi bulunmadığı, sadece faturanın formel şartı yerine gelsin diye bu ifadenin kullanıldığını bildiği, “Danışmanlık” ifadelerinin geçtiği Ek Sözleşme’nin 1. Maddesinde, bu hususta “hizmet verileceği”ne dair hiçbir ifade geçmeyip; tersine, “danışmanlık”, “danışmanlık şirketi”, “danışmanlık sözleşmesi” ifadelerinin sonunun “kesilecek fatura” ya bağlandığı, esasen aynı sözleşme maddesinde, satıcıların diledikleri şirketi danışman olarak gösterecekleri ve bu hakkın satıcılar tarafından her zaman ve alıcılara haber vermeksizin başkaca tüzel ve gerçek kişilere devredilebileceği ifadeleri; burada gerçek bir danışmanlık hizmeti verilmesi aranmaksızın, satıcılar tarafından gösterilecek herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin şeklen danışmanlık gerekçesiyle fatura kesmesinin kararlaştırıldığının anlaşıldığı, bunu destekleyen bir dış olgunun da; esasen herhangi bir özel sebebe dayanmaksızın bir tarafın diğerine yapacağı parasal kazandırmaların görünüşte “danışmanlık hizmeti” etiketi ile faturalanmasının iş hayatında yaygın, iyi bilinen bir uygulama olduğu, -Asıl Sözleşme ve Ek Sözleşmenin yapılmasını takiben, hisseleri devralan yeni ortaklar ve yöneticiler olarak Davalıların oybirliği ile aldıkları … Numaralı ve 05/08/2009 tarihli Şirket Ortaklar Kurulu Kararı’nda, “….Lisans müddetince (lisans süresi uzarsa uzayan sürede herhangi bir ödeme yapılmamak kaydıyla) devam etmek üzere, her yıl tesiste.. üretilecek elektrik’in kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli … ve/veya kendisinin belirleyeceği bir şirketinin şirketimize keseceği fatura karşılığında cari üretim yılını takip eden ocak ayı sonuna kadar ödemesine” ifadeleri yer aldığı, davalılar tarafından geçersiz olduğu ileri sürülmekle birlikte, uyuşmazlık konusu sözleşme yorumu bakımından gerçek iradelerini açıkça gösteren bu kararda, aslında davacılardan (satıcılardan) bir danışmanlık hizmeti beklenmeyip ve talep edilmeyip, sadece hisse satış bedelinin bir cüzü olarak bu ödemelerin yapılmasını kabul ettiklerinin anlaşıldığı, -Davalıların sözleşmenin imzalanmasını takiben Davacılarla olan mesajlaşmalarında kullandıkları ifadelerden, gerçekte bir danışmanlık hizmeti beklemediklerinin, Ek Sözleşme uyarınca yapılacak süreli ödemelerin bedelin bir parçası olarak yükümlendiklerinin anlaşıldığı, Davacıların Ek Sözleşme m.l uyarınca üretim miktarı üzerinden işlemiş tutar için ödeme talep eden mesajlarına karşı, Davalıların danışmanlık hizmeti talep etmedikleri, danışmanlık sözleşmesinin yapılmadığını ileri sürmedikleri, “danışmanlık” kelimesini bile telaffuz etmedikleri; sadece davacıların talep ettiğinden daha az bir ödeme yapmayı teklif ettikleri yani ödenecek miktarı indirme teklifi ileri sürmek dışında, bu borçlarının muaccel olduğunu kabul ettikleri, Davalı tarafın 04/02/2014 tarihli email mesajında Davacıya bu hususta kesilecek fatura için adres ve miktar (224.369,09 TL + KDV) bildirildiği; hiç bir danışmanlık hizmeti alınmamış olmasına rağmen ve talep de edilmemesine rağmen, mesaj sonunda “fatura içeriği Danışmanlık Bedeli altında düzenlenebilir.” denildiği, gene Davalı tarafin 14/02/2014 tarihli email mesajında, ödeme borcunun doğmasına hiçbir suretle itiraz edilmeksizin, “mevcut tesis şartları dikkate alındığında payın 0,0016 kwh olarak revize edilmesi” teklif edildiği, sırf bu davalı beyanları, burada danışmanlık edimi veya danışmanlık hizmeti taahhüdünün bulunmadığını ve sadece faturada sebep yazmak için uydurulan bu gerekçeyle bağlı olunmaksızın bu oransal ödeme borcunun üretimle birlikte doğduğunu Davalının açıkça ikrarı niteliğinde olduğu, -Sonuç itibariyle; taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu 10/06/2009 tarihli Ek Sözleşme’nin aynı tarihli Hisse Satış Sözleşmesinin tamamlayıcı bir parçası, ayrılmaz cüzü olduğu, ek sözleşmede yer alan taahhüdün bizzat davalıların/alıcıların kendi karar ve beyanlarından çıkan sonuca ve bunu esas alan güven teorisine göre satış bedelinin bir parçası ve hak olarak kararlaştırıldığı ve üretimin başlamasından itibaren doğup muaccel olduğu ve lisans süresince de devam edeceği, -Mail ortamında yapılan yazışmaların HMK m.199 ve 202 gereğince geçerli olduğu yine HMK m.187 gereğince de ikrar ve delil vasfında olduğu, -Gene aynı yorum kurallarına göre bizzat davalıların/alıcıların beyan ve kararlarından anlaşıldığına göre, tarafların gerçek iradeleri bakımından, Ek Sözlesme’nin 1. Maddesinde geçen “danışmanlık”, “danışmanlık sözleşmesi” ifadelerinin sadece doğacak ödeme borçları, mali prosedüre ve vergiyi doğuran olay nedeniyle düzenlenecek faturalara gerekçe göstermek için kullanıldığı, yoksa hisseleri satılan şirkete danışmanlık hizmeti verileceğinin kararlaştırılmış olmadığı ve ödemelerin buna bağlanmadığı” ifade edilmiştir. Davalılar tarafından Prof. Dr. …’tan alınan 16/01/2017 tarihli hukuki mütalaada; “…yargılamanın seyri boyunca davacılar vekilince ek sözleşme yönünden birbirinden tamamen farklı 3 ayrı hukuki nitelik iddiasının ortaya atıldığı, dava dilekçesinde Ek Sözleşme’de bir “danışmanlık sözleşmesi” ilişkisinin öngörüldüğünü ileri sürülerek davacılardan …’ın “danışman şirket” olarak tespitinin talep edildiği, daha sonra 09/04/2015 tarihli dilekçede dava konusu ücretin bir “komisyon ücreti” olduğunu ileri sürüldüğü, yine aynı tarihli dilekçede Ek Sözleşme’deki bedelin “hisse devir bedeline ek olarak kararlaştırılmış bir bedel” olduğunun ifade edildiği ve bu iddianın 15/05/2015 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de tekrarlandığı, -Hisse satım sözleşmesi kapsamında ek hisse devir bedeli alacağı iddiası bakımından; taraflar arasında 10/06/2009 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi’nin 3.1.maddesinde, satıma konu hisselerin toplam bedelinin 7.500.000 USD olduğunun açıkça ifade edildiği, sözleşmede alıcılara bunun dışında herhangi bir bedel veya ek bedel altında sair bir ödeme yükümlülüğü getirilmediği, Hisse Devir Sözleşmesi’nin 4 4. Maddesinde: “..Alıcılar tarafından Satıcılar’a bu sözleşme” tahtında yapılacak ödemeler…’ın banka hesabına geçmesiyle Alıcılar, işbu Anlaşma tahtında Satıcılar’a karşı olan ödeme ile ilgili bütün vecibelerini yerine getirmiş sayılacaktır.” denildiği, alıcıların 7.500.000 USD hisse alım bedelinin tamamını ödedikleri, hisselerin alıcısının … şirketi tüzel kişiliği olmadığı aksine …’nun hisseleri satılıp devredilen şirket konumunda olduğunu dolayısıyla, …’nun herhangi bir şekilde ek hisse devir bedeli ödemeyi üstlenmiş olmasının düşünülemeyeceğini, hâl böyle olunca alıcıların “üçüncü kişi” sıfatıyla …’nun böyle bir fiilini taahhüt etmiş olmalarının da hem hukuken, hem de mantıken mümkün olmayacağı, diğer bir ifadeyle bir şirket (olayda: …) kendi hisselerini satın alamayacağına (ve olayda da almadığına) ve bunun için de asıl veya ek bir hisse devir bedeli ödemeyi üstlenemeyeceğine göre, alıcıların da böyle bir imkansız fiili üçüncü kişi sıfatıyla taahhüt etmelerinin düşünülemeyeceği, esasen Ek Sözleşme’nin konusunun da hiç bir şekilde ek hisse devir bedeli ödemesi olmadığı, -Danışmanlık sözleşmesi kapsamında danışmanlık ücreti alacağı iddiası bakımından; ek sözleşmede yer alan hükümde, satıcıların belirleyecekleri bir şirket ile … arasında imzalanması öngörülen sözleşmenin bir “danışmanlık sözleşmesi” olduğunun ifade edildiği, bir hükmün anlamı yeterince açıksa yorum yoluna gidilemeyeceği, yorumun amacının birden fazla anlama gelecek şekilde muğlak biçimde kaleme alınmış irade beyanlarının gerçek anlamını ortaya çıkarmak olduğu, eğer ek sözleşmede kararlaştırılan bedel ek hisse devir bedeli olsaydı “danışmanlık” ibaresi yer almaksızın ek hisse bedeli olarak belirlenip sözleşmeye yazılarak ödenebileceği, davacı tarafın iddialarının teyidi için … isimli kişiyle yapılan e-posta yazışmalarına dayandığı, …’in ayrı bir tüzel kişiliği bulunan ve tüm davalılardan ayrı ve bağımsız bir kişiliğe sahip olan dava dışı … A.Ş.’de sigortalı olarak çalışan bir mühendis olduğu, davalıların tümünü temsile yetkili olduğunu gösteren hiçbir delil bulunmadığı ve bu iddia davacı tarafça ispatlanmadığından, …’in temsile yetkili olmadığının kabulü gerektiği ve e-postaların davalılar aleyhine delil teşkil etmeyeceği, -Ek Sözleşme’de yer alan taahhüdün TBK m. 128 (eBK m. 110) anlamında, şarta bağlı bir “üçüncü kişinin fiilini taahhüt” niteliğinde olduğu, olayda alıcıların belirli bazı şartların tümünün bir arada gerçekleşmesi koşuluyla, …’nun “danışmanlık ücretini ödeme” fiilini satıcılara karşı taahhüt etikleri, satıcıların danışmanlık sözleşmesinin tarafı olmadığı fakat ileride belirlenecek danışman şirket lehine üçüncü kişi yararına sözleşme mekanizması çerçevesinde böyle bir taahhüdü kabul etmelerine engel bulunmadığı, burada alıcıların taahhütlerinin konusunun sadece tüm koşullar gerçekleştiği (… bir danışman şirketle sözleşme imzaladığı; ondan danışmanlık hizmeti aldığı ve danışmanlık ücretine ilişkin fatura …’na ibraz edildiği) takdirde “…’nun fatura bedelini ödeyeceği” hususu olup alıcıların …’nun satıcıların belirleyeceği danışman şirket ile bir danışmanlık sözleşmesi imzalayacağını ve bu şirketten danışmanlık hizmeti alacağını taahhüt etmedikleri, alıcıların taahhüdü ile güvence altına alınan yegane hususun danışmanlık hizmeti bedelinin … tarafından ödenmesinin (…’na ödettirilmesinin) temin edilmesi olduğu ancak somut olayda bu koşulların oluşmadığı” ifade edilmiştir. Mahkemece asıl dosya kapsamında ıslah talebi ve birleşen dosya talepleri yönünden bilirkişiler smmm …, smmm bağımsız denetçi Prof.Dr. … ve elektrik mühendisi Doç.Dr. …’ndan alınan 03/01/2018 tarihli 2.heyet raporunda; -02/11/2013 tarih 28809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 5/3 maddesi kapsamında “elektrik üretim lisanslarının devri”nin yasaklandığı, ancak 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanun’unun 5/3 maddesinin (a) bende gereğince şirketlerin yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişikliklerinin de Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun izni ile gerçekleşebileceğinin düzenlendiği, Elektrik Piyasası Uygulamasında, Elektrik Üretim Lisanslarının devirlerinin ancak ayrı ayrı pay devirleriyle değil, bu lisanslara sahip şirketlerin hisselerinin bir kül olarak devriyle söz konusu olduğu, -…’nin de sadece tek bir işletme konusu için, yani sadece dava konusu … Tesisleri ihalesini gerçekleştirmek 23/05/2008 tarih ve … numaralı elektrik üretim lisansının alımını gerçekleştirmek amacıyla kurulmuş bulunan bir anonim şirket olduğunun, tarafların dosyada yer alan beyanları ve raporun ekinde yer alan …’nin devir öncesi ve devir sırasındaki mali ve iktisadi hareketlerini gösterir 01/01/2009 ile 31/07/2009 arası mizanın incelenmesi neticesinde görüldüğü, -Bu tür dar iştigal konulu şirketler literatürde ve uygulamada özel amaçlı şirket (…) diye adlandırılarak … kısaltmasıyla ifade edildiği, böyle tek iştigal konulu şirketlere AB finans uygulama ve öğretisinde ise … (…) denildiği, çoğu kez belirli bir ihaleye girmek ve ihaleyi almak amacı taşıyan …’lerin çoğu defa uzman firmalara satıldıklarının elektrik sektöründe de bilinen bir gerçek olduğu, inceleme konusu olayda da …’nin … niteliğine sahip bir şirket olduğu, söz konusu …’lerin somut olayda ise …’nin yegane ve nihai kârının şirketin yani LİSANSININ DEVRİNDEN doğduğu, …’nin davacılar tarafından 17/05/2006 tarihinde herhangi bir lisansa sahip olmaksızın devralındıktan sonra, 23/05/2008 tarihinde … numaralı 49 yıl süreli elektrik üretim lisansını elde ederek başkaca bir ticari işlem gerçekleştirmeksizin ve herhangi bir proje hayata geçirmeksizin ve tek aktifi söz konusu lisans olarak 10/06/2009 tarihinde tüm hisselerinin külliyen davalılara devredildiği, elektrik üretim lisansının da davalılara geçtiği, EPDK sisteminde yapılan araştırma neticesinde lisansın 23/05/2008 tarihinden 23/05/2057 tarihine kadar geçerli olduğunun tespit edildiği, -Dava konusu uyuşmazlıkta …’nin nihai karının lisans devri ile elde edeceği bedellerden ibaret olduğu ve …’nin sahip olduğu elektrik üretim lisansının 49 yıllık olup söz konusu lisans oldukça değer arz ettiğinden ve devralana 49 yıl boyunca/lisans süresince ciddi bir gelir getireceği açık olduğundan 49 yıllık lisans devrinin/yani şirket hisselerinin külliyen davalılara devrinin 7.500.000 USD (10/06/2009 USD döviz satış kuru 1,5397 TL) kuru karşılığında yapılıp/yapılamayacağı konusundaki hukuki nitelendirme ve takdirin Mahkemeye ait olduğu, – …’nin elektrik üretim lisansının devrinden, devredenlerin; sadece hisse devri karşılığı ödenen bedel gibi tek ve ani bir gelir elde etmesi değil, lisans süresince dönemsel olarak ödeme şeklinde ek ve ilave lisans devir gelirleri elde etmesinin sektörel uygulamalarda görüldüğü, sektörün dinamiklerine ve teamüllerine uygun olduğu, bu anlamda davacı tarafın dilekçelerinde atıf yapmış olduğu Rödovans sözleşmelerinin somut olayla birebir benzerlik göstermesi beklenmese de, inceleme konusu uyuşmazlığın aydınlatılması için önemli bir yol gösterdiği, -Rödovans sözleşmelerinde maden ruhsat alanları, ruhsat sahibi tarafından bir süre bir başka kişiye tahsis edilmekte ve bu süre boyunca üretilen maden üzerinden ruhsat sahibine lisans bedeli bir nevi kira ödenmekte olup dayanağının Maden Kanunu ve bağlı yönetmeliklerinde detaylı olarak düzenlendiği ancak Elektrik Piyasası Kanunu’nda bu yönde bir düzenleme bulunmadığından ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 5/3 maddesi kapsamında “ELEKTRİK ÜRETİM LİSANSLARININ DEVRİ” yasaklanmış olduğundan Elektrik Üretim Lisansına sahip şirketlerin külliyen devredildiği, bu lisansa sahip şirketlerin, lisans süresi boyunca (adeta Rödovans örneğinde olduğu gibi) lisans devrinden/şirket hisselerinin külliyen devrinden kaynaklı gelir elde etmesinin de dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi tacirler arasında akdedilen sözleşmelerle sağlandığı, 10/06/2009 tarihli “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesi’ne Ek Sözleşme” başlıklı sözleşmenin sektörün uygulaması gereği elektrik üretim lisansının devrine ilişkin bir sözleşme olduğu, -Tacir olan tarafların “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesi” başlıklı 10/06/2009 tarihli sözleşme ile …’nin sahip olduğu 57.500 adet hisseyi 7.500.000 USD karşılığı davalılara devretmeyi karşılıklı olarak kararlaştırdıkları sözleşmede, satış hisselerinin devrine ilişkin EPDK’ya izin başvurusunda bulunulması ve gerekli izinlerin alırımasının şart olarak belirlenmiş olmasının aslen …’nin … (…) niteliğinde bir şirket olduğunu gösterdiği, ek sözleşme içeriği, Kadıköy … Noterliğinin … yevmiye numaralı, 05/08/2009 tarihli, 2009/03 karar numaralı Ortaklar Kurulu Kararı ve dosyada yer alan taraflar arasındaki elektronik postalar ile birlikte Elektrik Piyasası ve Elektrik Üretim Lisansı devri süreçleri kapsamında değerlendirildiğinde ek sözleşme ile tarafların elektrik üretim lisansının davalılara devrini ve bu devir ile elde etmeyi amaçladıkları devir bedelini belirledikleri kanaatine varıldığı,-Ek sözleşme metninde danışmanlık sözleşmesinden bahsediliyor ise de Elektrik Piyasasında lisans devirleri yasaklanmış olduğundan tarafların ortak ve gerçek iradelerinin elektrik üretim lisansının devri ve bu lisansa ait devir bedelinin tahsili noktasında olmasına rağmen farklı lafzı düzenlemeler altında sözleşmeler yapıyor olduklarının sektörel uygulamalar dahilinde görüldüğü, nitekim ek sözleşmeden yaklaşık iki (2) ay sonra davalıların yapmış oldukları Ortaklar Kurulu’nda oybirliği ile almış oldukları kararın da Ek Sözleşmenin danışmanlıkla ilgili kısımlarına yer vermeksizin, kalan kısımları ile birebir aynı olduğu, dosyaya sunulan ve taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili olduğu anlaşılan 03/02/2014, 04/02/2014, 06/02/2014, 14/02/2014, 11/03/2014 tarihli elektronik postalar incelendiğinde bu elektronik postalarda; taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu “Ek Sözleşmeden” bahsedildiğinin anlaşıldığı, “… Direktörü” sıfatıyla davacılara mailleri gönderen … isimli kişinin çalıştığı … A.Ş.’nin davalı …Ş.’nin ortağı olduğu, davalı …’nin de aynı şirketin yani …’nin ortağı olduğu, …’in aynı zamanda …’nin 28/01/2009 tarih 7237 sayılı, 23/03/2009 tarih 7275 sayılı, 15/06/2009 tarih 7332 sayılı, 29/06/2009 tarih 7342 sayılı, 12/10/2010 tarih 545 sayılı, 16/12/2011 tarih 7963 sayılı, 16/02/2012 tarih 8007 sayılı, 04/01/2013 tarih 8229 sayılı ticaret sicil gazetelerinde görüldüğü üzere yönetim kurulu üyeliğini yürüttüğü, mail içeriklerinin Ek Sözleşme ile birebir ilgili olduğu, hatta 04/02/2014 tarihli mail içeriğinde …’in …’nin fatura bilgileri, vergi kimlik numarası, fatura bedeli ve faturaya yazılması talep edilen “Danışmanlık Bedeli” açıklamasını davacılara bildirdiği, Ek Sözleşmede kararlaştırılmış olan 0,003 USD’nin, 0,0016 USD olarak revize edilmesi noktasında beyanda bulunduğu, bu hususlar dikkate aşındığında ek sözleşmenin Elektrik Üretim lisansının satışına yönelik ücretin tespiti ve ödenmesi şartlarının belirlenmesi yönelik olduğu, -Davalıların enerji sektöründe danışmanlık hizmeti alabilecekleri bir şirketlerinin olması, danışmanlığa ihtiyaçlarının olmadığını belirtmeleri, üretime geçtikten sonra ise bu yönde danışmanlık gerekmemesi ve davalıların enerji sektöründe faaliyetlerde bulunan şirketlerinin bulunuyor olması nedeniyle, bu alanda yeterli bilgi birikimi ve tecrübeye sahip olması, 49 yıllık bir danışmanlık hizmeti alımının düşünülememesi ve öngörülememesi, taraflar arasındaki maillerle ödenecek üretim bedellerinden indirim talep edilmesi, ortaklar kurulu kararının içeriği dikkate alındığında ek sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olamayacağı,-Ek sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğu varsayıldığı takdirde Tarafların dilekçelerindeki beyanları dikkate alındığında; davacı tarafın, davalı tarafa herhangi bir danışmanlık hizmeti verilmediği, davalı tarafın da halihazırda danışmanlık hizmetine ihtiyaç duymadığı, netice olarak davacıların danışmanlık hizmetinden doğmuş herhangi bir danışmanlık hizmeti bedel alacağı bulunmadığı,-Davacının 2016-2016-2017 yıllarına ilişkin ve davalı …’nun 2013-2014-2015-2016-2017 yıllarına ilişkin ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulduğu, dosyada mevcut …’ın müzekkere cevabında verilen kwh miktarına göre 10/06/2009 tarihli ek sözleşmenin “…üretilen elektriğin kwh başına 0.003 USD tutarında bir bedeli..” hükmü göz önüne alınarak dava konusu edilen 2013 yılında üretilen 51.224.400 kwh x 10/06/2009 tarihli ek sözleşmeye göre kararlaştırıldığı görülen 0,003 USD’den = davacılara ödenmesi gerektiği, buna göre tespit edilen toplam alacağın 153.673,2 USD olabileceği, 10/06/2009 tarihli ek sözleşmeye göre 2013 yılında; 01/02/2014 temerrüt tarihi itibariyle fiili olarak 1 yıllık USD mevduata uygulanan azami yıllık faiz oranının %1,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 153.673,20 USD alacağına temerürrüt tarihinden itibaren yıllık %1,75 oranında ve değişen oranlarda döviz faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Davalılar tarafından Doç. Dr. …’tan alınan 30/04/2018 tarihli hukuki mütalaada; “…gerek hisse devir sözleşmesi gerekse ek sözleşmede davalı … A.Ş.’nin taraf olmadığı, -Ek sözleşmede talep hakkının “danışmanlık şirketine” ait olduğu, danışmanlık şirketinin alacak hakkına sahip olması için öncelikle bir danışmanlık sözleşmesinin kurulması gerektiği, somut olayda imzalanan bir danışmanlık sözleşmesi olmadığı, ek sözleşme 3.kişi yararına bir sözleşme olup 3.kişinin belli olmadığı, danışmanlık şirketi ifadesinden davacılar anlaşılamayacağı için davacıların aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, -… A.Ş.’nin devir tarihinde limited şirket olduğu, hisse devir sözleşmesi ve ek sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan ve limited şirketlerde hisse devrini düzenleyen eski TTK m.520/son hükmü, “payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterde tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez” şeklinde olup, yine BK m.29.II (eski BK m.22.II) uyarınca, ön sözleşme ileride kurulacak olan sözleşmenin şekline tabi olacağı, her ikisi de adi yazılı şekilde olan 10/06/2009 tarihli hisse devir sözleşmesi ve buna ek sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir tarihte, tarafların Kadıköy … Noterliğinde 05/08/2008 tarih, … ve … sayı ile resmi şekilde bir hisse devir sözleşmesi yaptıkları, adi yazılı şekilde yapılan 10/06/2009 tarihli (birinci) hisse devir sözleşmesi ön sözleşme ise asıl sözleşmenin şekline tabi olup resmi şekilde yapılmadığı için, asıl sözleşme ise yine resmi şekil şartına uyulmadığı için geçersiz olduğu, taraflar arasında akdedilen ek sözleşmenin esas anlaşma olan hisse devir anlaşmasının ayrılmaz bir parçası olması karşısında resmi şekilde yapılmadığı için hükümsüz olduğu, hükümsüz olan bir sözleşmeye dayanarak hak talep etmenin de maddi hukuk yönünden dayanağının bulunmadığı, -Davalılardan … A.Ş.’nin ek sözleşmede imzasının bulunmaması karşısında pasif husumet ehliyetinin olmadığı, -İleride danışmanlık sözleşmesinin kurulmasına yönelik taraflar arasındaki ön anlaşmanın, davacı tarafından komisyon anlaşması (ya da rödovans, ek bedel ya da lisans bedeli isimleri altında) olarak nitelendirilmiş olması nedeniyle davacı yanın anılan ek sözleşmeye yaklaşımının taraf muvazaası iddiası bağlamında ele alınması, HMK m.201 bağlamında senede karşı ileri sürülen bir iddia olarak değerlendirilmesi ve yazılı olarak ispat edilmesi gerektiği, somut olayda davacı yan, sözleşmenin tarafı olduğuna göre ek sözleşmenin aslında danışmanlık sözleşmesinin kurulmasına yönelen ek sözleşme olmayıp tarafların gerçek iradesinin komisyon sözleşmesinin kurulması olduğu şeklindeki iddiasını ancak kesin delille (HMK m.201) ispat edebileceği, davacı yan taraflar arasındaki maillerin bu ispatı yerine getirdiğinden söz etmekle birlikte e-mail yazışmalarının senetle ispatı gereken davalarda güvenli elektronik imza ile usulüne uygun olarak oluşturulması kaydı ile kesin delil olarak kullanılabileceği ancak davacının sunduğu yazışmaların güvenli elektronik imza ile oluşturulmadığı, ek sözleşme yukarıda açıklandığı üzere şekil şartlarına uygun olmaması nedeniyle hükümsüz olduğundan kesin delille ispat edilmesinin de mümkün olmadığı ve karşı taraf ikrarı, mail yazışmaları olsa dahi hükümsüz olan işlemin vücuda gelmiş olduğunu ispatlayamayacağı, mail yazışmalarının aleyhine ibraz edilecek olan taraftan sadır olması gerekirken somut olayda mail yazışmalarının yapıldığı şahsın şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığı, -Ek sözleşmeden …’in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere, her yılın başında, sözleşmenin tarafı olmayan … Şirketi ile satıcıların belirleyeceği bir danışmanlık şirketi arasında danışmanlık sözleşmesinin imza edileceği, bundan sonra danışmanlık hizmetinin alınacağı ve bu hizmetin karşılığı olarak da, her yıl tesiste üretilen elektriğin kwh başına 0.003 USD tutarında bir bedelin, danışman şirket tarafından keşide edilecek fatura mukabili ödeneceğinin açıkça anlaşıldığı, ek sözleşmenin içeriğine göre üçüncü kişi yararına bir akit olduğundan, bu akitle ileride satıcıların belirleyeceği bir danışmanlık şirketi ile danışmanlık sözleşmesi imza edileceğinden şüphe duyulmasını gerektirecek hiçbir açıklama ya da ifade söz konusu olmadığı, ek sözleşmenin bu denli açık olması karşısında işlem güvenliği ve tarafların sözleşme ile asla düşünmediği bir sonucun ortaya çıkmasına engel olunmasındaki üstün yarar dikkate alındığında, ek sözleşmenin içeriğini farklı yöne çekecek bir yorum metoduna müracaat etmenin HMK m.200 hükmünün amacına uygun olmayacağı, yine dosya kapsamının incelenmesinden ek sözleşmeye uygun olarak hiçbir danışmanlık sözleşmesinin imza edilmediği, hiçbir danışmanlık hizmetinin de verilmemiş olduğu, bu sebeple davacı yanın (zaten ek anlaşmaya göre davacıların bir alacak hakkından söz edilemez) ya da üçüncü şahıs yararına doğmuş bir alacaktan da söz edilemeyeceği, -Somut olayda mahkemenin tahkikatı tamamlayıp sözlü yargılama aşamasına geçmeye ilişkin tesis ettiği ara kararının, yargılamada bir safhanın tamamlanarak başka bir safhaya geçişi sağlayan, dolayısıyla yargılama üzerinde derin etkileri olan bir usul işlemi mahiyetinde olduğu, söz konusu ara kararından rücu edemeyeceği, bu yönüyle davacı yanın ıslah yoluna müracaat etmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, -Somut olayda davacı vekili kısmen ıslah ile taraflar arasındaki ek sözleşmeyi rödovans sözleşmesi olarak nitelendirdiğinden, bundan sonraki yargılama aşamalarında ve yapılacak olan tüm usul işlemlerinde davacı vekilinin bu iddiasının etki ve sonuçları ile bağlı kalacağının kabulü gerektiği, sadece madencilik sektöründe mümkün olabilen rödovans sözleşmelerinin enerji piyasasına ilişkin mevzuat gereği, enerji sektöründe uygulama alanı bulunmadığı, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre lisansın devri veya kiralanması mümkün olmadığından, hukuki imkânsızlık ve emredici hukuk kaidelerine aykırılık nedeniyle de, ek sözleşmenin geçersiz olduğu (yeni BK m.27 ; eski BK m.20), -İkinci bilirkişi heyet raporunda “…49 yıllık elektrik üretim lisansına sahip bir şirketin hisse devir bedelinin ve aslen 49 yıl boyunca lisansı devralacak olana kazanç sağlayacak olan Elektrik Üretim Lisans Devir bedelinin sadece 7.500.000 USD olup olmayacağı hususunun takdiri sayın Mahkemenize aittir” ifadesi ile bilirkişilerin sözleşmeye konu bedelin gerçeği yansıtmadığı bu bedelin muvazaalı olduğu hususunda fikir beyan ettikleri ancak raporun somut, denetlenebilir olması prensibine, ayrıca raporun görev sınırları aşılmadan tanzim edilmesi gerçeğine uygun düşmediği, bilirkişilerin ek sözleşmenin BK m.27 gereğince de hükümsüz olduğu zira 49 yıl boyunca danışmanlık ücreti ödeneceği öngörülmesinin Kurtsuyu şirketinin ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlayacağı, -Yine bilirkişi heyeti ek sözleşmeyi rödovans olarak kabul etmiş ise de enerji alanında rödovans anlaşması yoluna gidilmesi yasal açıdan mümkün olmadığından, baştan beri hukuki imkansızlığı barındırdığından (BK m.27), ek sözleşmenin konusu itibari ile de hükümsüz bir sözleşme olarak değerlendirilmesi gerektiği, esas olarak tarafları ayrı bir sözleşme ile ek ücret kararlaştırmaya sevk edecek bir zorunluluğun somut olayda bulunmadığı, şayet taraflar ek bedel kararlaştırmak isteselerdi, bunu aynı tarihte adi yazılı şekilde imzalanan ve ana sözleşme konumundaki hisse devir sözleşmesinde yapabilecekleri, bunun için aynı tarihte ayrı bir ek sözleşme düzenlenmesine gerek bulunmadığı, Ek Sözleşme farklı bir konu (danışmanlık) hakkında olduğu için, bu konunun hisse devrini esas alan anlaşmadan ayrı yapılmasının ise doğal olduğu, bu nedenler ek sözleşmenin konusunun danışmanlık değil de ek bedel olduğunun söylenemeyeceği, -Bilirkişi heyetinin, kendilerine sunulmuş olan ticari kayıtların esası yönünden kapsamlı bir inceleme yapmaması ve devir anına kadar yapılan yatırımın miktarı ile hisse devrinden sonra yapılan yatırımların miktarını hiç dikkate almaması sebebi ile, bu yönden de eksik ve hatalı bir rapor tanzim etmiş olduğu, bu yöndeki kapsamlı incelemeyi göz ardı etmiş olduğu için -ağır bir hata mahiyetinde olan- hisse devir bedelinin 7.500.000 USD miktarından daha fazla bir değere sahip olması gerektiği yönünde çok yanlış ve afaki bir sonuca ulaştığı ifade edilmiştir. Bilirkişiler smmm …, smmm bağımsız denetçi Prof.Dr. … ve elektrik mühendisi Doç.Dr. …’ndan alınan 19/06/2018 tarihli ek raporda ise; Kök raporda sektördeki üretim yapmakta olan şirketlerin hisse devirlerinin yaklaşık bedelleri de düşünülerek, 10/06/2009 tarihli ek sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olamayacağı, elektrik üretim lisansının satışına yönelik ücretin belirlenmesine yönelik bir sözleşme olduğu belirtilerek ek sözleşmeye göre davacılar için alacak hesabı yapılmış olup, bu değerlendirmelerin …nin herhangi bir ticari işlem gerçekleştirmemekle ve elektrik üretimine geçmemekle birlikte, tüm yatırımları yapılmış ve üretime hazır tesislere sahip bir şirketin hisselerinin devredildiği varsayımına göre yapıldığı, ancak ek rapor aşamasında kök raporun tanzim tarihinden sonra davalı yanca dosyaya sunulmuş olan belge ve bilgilerin bütünü dikkate alındığında, 01/01/2009-30/06/2009 tarihli mizan ve 20/11/2009 tarihli bilançonun incelenmesinden …’nun hisselerinin 05/08/2009 tarihli noter hisse devir senedi ile devralınmış olduğu tarihte şirketin herhangi bir yatırım harcamasının bulunmadığı, 31/12/2009 tarihli bilanço incelendiğinde ise herhangi bir yatırım harcamasının da söz konusu olmadığı görülmekle, …’nun 2004 – 2008 yılları arasında toplam 106.335,00 TL zarar ettiği de tespit edildiğinden ve yatırım harcamalarının ise devir tarihinden sonra yapıldığı toplam yatırım harcamasının 31/12/2013 tarihi itibariyle mizan verisi esas alındığında 228.247.807,73 TL’ye ulaşmış olduğu görülmekle, ek sözleşmenin elektrik üretim lisansının satışına yönelik ücretin belirlenmesine ilişkin bir sözleşme olduğunun (Hisse devrinin lisansın devrini sağlamaya yönelik olduğu ve devrin yapıldığı tarihte herhangi bir yatırım harcamasının bulunmadığı) kabul edilmesi durumunda, davacılar tarafından lisans bedeli olarak ek bir bedel talep etmelerinin mümkün olmadığı, devrin yapıldığı tarihte şirketin hiçbir yatırımının olmadığı dikkate alındığında, söz konusu Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesinde devir bedeli olarak belirtilen 7.500.000 USD’nin şirketin lisans bedelini karşılayacağı hususunun takdirinin Mahkemeye ait olduğu, ek sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğu varsayımı halinde ise kök rapordaki tespitlerin geçerli olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davacı tarafça dava dilekçesinde ek sözleşme uyarınca davacı şirketin “Danışman Şirket” olarak tespiti ile ek sözleşme bedelinin belirlenerek ödenmesi talep edilmiş, ıslah dilekçesinde ve birleşen dava dilekçesinde ise ek sözleşmenin 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiği, asıl sözleşmede hisse devir bedelinin ek sözleşmede lisans devir bedelinin belirlendiği belirtilmiştir.Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 04/08/2002 tarihli ve 24836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin “Lisans ve lisans alma yükümlülüğü” başlıklı 5.maddesinde; “Lisans, bir tüzel kişinin piyasada faaliyet gösterebilmek için Kurumdan almak zorunda olduğu bir yetki belgesidir. Lisanslar hiçbir surette devredilemez…”, “Lisans başvurusu” başlıklı 7.maddesinde; “Piyasada faaliyet göstermek üzere lisans başvurusunda bulunacak özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişilerin, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda anonim şirket ya da limited şirket olarak kurulmuş olmaları zorunludur. Anonim şirket olarak kurulmaları halinde, hisselerinin tamamının nama yazılı olması şarttır.”, “Üretim lisansı süresi” başlıklı 18.maddesinde; “Üretim lisansı bir defada en az on, en çok kırkdokuz yıl için verilir.” hükümleri yer almaktadır.Ek sözleşme içeriği incelendiğinde; “…şirket ile Şirket’e danışmanlık yapmak üzere Satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmaları arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, Satıcıların “Danışman Şirketi” tarafından Şirket’e kesecekleri fatura karşılığında” ödeme yapılacağına ilişkin düzenlemede “danışmanlı sözleşmesi, danışman” ibareleri yer almakta ise de, hangi hususlarda danışmanlık hizmeti verileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, ek sözleşmenin tamamı değerlendirildiğinde aslında lisans süresi boyunca devam edecek, lisans süresine bağlanan bir ödemeye dönük olarak düzenlenmiş olduğu açıktır. Bu sözleşmeye paralel olarak asıl sözleşme olan Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesi gereğince noterden hisse devir işlemlerinin yapıldığı tarihte aynı noterlikte sonraki yevmiye numarası ile alınan ortaklar kurulu kararında da, danışmanlık hizmeti alınmasına ilişkin bir ibareye yer verilmeden lisans müddeti boyunca ödeme yapılacağı karara bağlanmıştır. Yine taraflar arasında -davalı tarafça yetkisiz temsil hususu ileri sürülmekle birlikte- e-posta yazışmalarında gerek fatura bilgileri yönünden gerekse ek sözleşmede belirlenen miktarın indirilmesi açısından yazışmalar yapıldığı açıktır. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 5.maddesi uyarınca tek başına lisans devri yasak olduğundan ve lisans devri ise lisans sahibi tüzel kişiliğin külliyen devri neticesinde gerçekleştirildiğinden somut dosyada da … Ticaret Limited Şirketi’nin tüm hisseleri davacılar tarafından, davalılara satılmıştır. Asıl sözleşmede şirketin tüm hisselerinin satış bedeli 7.500.000,00 USD olarak belirlenmiş ve bu bedel ödenmiş olup ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf konusu ise lisansın ayrı olarak devredilemiyor olması nedeniyle hisse devir bedelinin lisans devir bedelini kapsamadığı ve bu yönde ek sözleşme yapıldığı iddiası noktasındadır. Mahkemenin taraf muvazaası yönündeki değerlendirmesi;Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 06/05/2019 tarihli 2018/1986 E. 2019/3440 K. sayılı ilamında; “…Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının 09.09.2008 tarihli pay devir sözleşmesi ile bu şirketteki payından 144.390 payını 14.439,00 TL karşılığında davalıya devrettiği, bilahare 09.09.2008 tarihinde imzaladığı dilekçe ile devrin pay defterine kaydı için şirkete yazılı olarak başvurduğu, psikolojik baskı altında devir yapıldığının ispat edilemediği, hisse devri esnasında yapıldığı iddia edilen psikolojik baskıya ve hisse devir bedelinin ödenmediği iddiasına ilişkin yemin deliline dayanıp dayanmadığını açıklaması için kesin süre verilmesine rağmen davacının yemin deliline dayandığını bildirmediği, bu nedenle anılan iddiaların yerinde olmadığı, devredilen hisselerin gerçek değerlerinin sözleşmede belirtilenden fazla olduğu ve ödenmediği iddiasının taraf muvazaası olması nedeniyle davacı tarafından ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davacının işbu davada taraflar arasındaki hisse devir sözleşmesinin geçersizliğine dayalı olarak devredilen hisselerin iadesi isteminde bulunmadığı gibi hisse devir bedeline ilişkin belgeler hakkında açıkça sahtelik iddiasında da bulunmamış olmasına, her ne kadar mahkemenin, davacının taraf muvazaasına dayanamayacağına dair gerekçesi isabetli değilse de; taraflar arasındaki bedelde muvazaa iddiasının ancak yazılı delille ispatlanabilir olmasına, davacı tarafça bu yöndeki iddiaya yönelik delil ibraz edilmediğinden bedelde muvazaaya yönelik iddianın davacı tarafça ispatlanamamış bulunmasına göre sonuç itibariyle doğru olan mahkeme kararına ilişkin davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir…” şeklinde karar verilmiştir. Mahkemece her ne kadar hiç kimse kendi muvazaasına ve kusuruna dayanarak hak talep edemeyeceğinden, davacı tarafın muvazaa iddiasının kabul edilmediği ifade edilmiş ise de emsal ilamda da ifade edildiği gibi davacının iddiası bedelde muvazaaya yönelik olup, bu iddiasını sözleşmenin karşı tarafına karşı ileri sürdüğü de nazara alındığında mahkemenin bu yöndeki gerekçesi yerinde değildir. Mahkemece e-maillerin yazılı delil başlangıcı olmadığı yönündeki değerlendirmesi; Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre “belge”dir (m. 199). Kanundaki anlamıyla her belge, ispat konusu vakıayı temsil eden dar anlamda delildir.Ancak, hukukumuzda senet dışındaki belgeler, sadece delil başlangıcı (m. 202) olarak değerlendirilebilir. (Pekcanıtez Usul, Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof.Dr. Muhammet Özekes, Doç.Dr.Hülya Taş Korkmaz, Doç.Dr.Mine Akkan, Cilt.II, s.1738) Senetle ispatı gereken bir hukuki işlem hakkında delil başlangıcı varsa o hukuka işlem tanık dinlenerek de ispatlanabilir (m. 202/1). Delil başlangıcının varlığı halinde hakim, hem delil başlangıcı hem de dinlenen tanık veya diğer takdiri delilleri serbestçe değerlendirerek bir karar verecektir. Bir belgenin, delil başlangıcı olabilmesi için, 202. maddenin ikinci fıkrasına göre üç şartın birlikte bulunması gerekir: Delil başlangıcı için ilk olarak bir “belge” bulunmalıdır. Belgenin tanımı 199. maddede yapılmıştır… İkinci olarak, belge, kendisine karşı (aleyhine) ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş ya da gönderilmiş olmalıdır (m. 202/2). Kendisine karşı kullanılmak istenen kişi tarafından gönderilmiş olan bir belge de elden verilmiş bir belge ile aynı değerdedir. Böylece, teknik araçlarla gönderilen belgeler de delil başlangıcı sayılabilecektir… Tüzel kişileri temsile yetkili olmayan kişilerin düzenlediği belgeleri, o tüzel kişiden sadır kabul etmek ve bu belgeye delil başlangıcı olarak dayanmak mümkün değildir. Ancak belgenin kanunen yetkili temsilciden çıkmadığı hallerde, sözü geçen şartın yerine gelip gelmediği dürüstlük kuralı dikkate alınarak belirlenmelidir. Buna göre, yetkisiz temsilci belgeyi tarafın bilgisi dahilinde vermişse belgenin taraftan çıktığı kabul edilebilir. Bunun yanında, tarafın, yetkisiz temsilcinin üçüncü kişilere belge verdiğini (ya da gönderdiğini) bilmediğini iddia etmesi hayatın olağan akışına ve dürüstlük kuralına aykırı ise yine aynı sonuca ulaşılabilecektir. Üçüncü olarak, delil başlangıcı, iddia edilen hukuka işlemi tam olarak ispat edememekle beraber, o işlemi muhtemel göstermelidir. Delil başlangıcı senetten farklı olarak, ispatı istenen hukuka işlemin varlığı hakkında tam bir kanaat edinilmesine elverişli olmasa da, iddia edilen işlem hakkında az da olsa yeterli bilgiyi içermelidir. Ayrıca, bir belgenin delil başlangıcı olarak kabul edilmesi için iddia edilen vakıanın gerçekliğine işaret etmesi gerekir. Burada aranan basit bir ihtimalin varlığı olmayıp o vakıanın gerçek olma ihtimalinin yüksek olasılık olduğunu göstermesi gerekir. Ancak, her durumda delil başlangıcı ihtilaflı vakıanın gerçekliğini tartışmasız olarak ispat etmeye yeterli olmadığı için, delil başlangıcı yanında iddia konusu hukukî işlemin ispatı için tanık da dinlenebilecektir. Görüldüğü gibi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 202. maddesinde bir belgenin delil başlangıcı olabilmesi için aranan şartlar, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 292. maddesinde öngörülenlerle örtüşmektedir. O itibarla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde “yazılı delil başlangıcı” teşkil eden bütün belgeler bugün Hukuk Muhakemeleri Kanunu yönünden de delil başlangıcı teşkil edecektir. Ancak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kabulüyle birlikte “yazılılık” şartı kaldırıldığı için, yukarıdaki unsurları taşıyan ve 199. madde bağlamında belge olarak değerlendirebilecek diğer bilgi taşıyıcılarına da delil başlangıcı olarak dayanılabilecektir. (Pekcanıtez Usul s.1841, 1842, 1843, 1844, 1845) Delil başlangıcına ilişkin olarak 202. maddede getirilen yeni düzenlemeyle hukukumuzdaki senetle ispat zorunluluğu önemli ölçüde yumuşatılmıştır. Zira 199. maddede tanımlanan türden bir belgede, ispat konusu hukuki işlemin varlığı veya içeriği konusunda yeterli bilgi mevcut ise o hukuki ilişkinin varlığını iddia eden taraf, o belgenin karşı taraf ya da temsilcisi tarafından kendisine verildiğini ya da gönderildiğini ispat edebildiği taktirde delil başlangıcına dayanarak tanık dinletebilecektir. Bu bağlamda, önemle vurgulamak gerekir ki delil başlangıcı taraflar arasındaki ihtilaflı vakıayı tek başına ispat etmeye yetmez. Delil başlangıcına dayanan taraf senetle ispat kuralının uygulandığı bir davada tanık dinletme ve diğer takdiri delillere başvurma hakkını kazanır. Bir tarafın elinde delil başlangıcı olması o tarafın iddiasını ispat ettiği anlamına gelmez. Davaya bakan hâkimin de tanıkları dinlemeden, münhasıran delil başlangıcına dayanarak hüküm tesis etmesi mümkün değildir (Pekcanıtez Usul s.1849). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 199. maddesinde belirtilen yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılarının delil başlangıcı olarak kabul edilmesi sayesinde, özellikle hazır olmayanlar arasındaki hukuki işlem (örneğin bir satış sözleşmesi) iddialarının ispatında, taraflar arasındaki e-mail metinleri, SMS mesajları, görüntülü mesaj kayıtları, faks metinleri delil başlangıcı olabilecek ve hukuki işlem iddiaları tanık ile de ispat edilebilecektir. Hemen belirtmek gerekir ki, elektronik posta ya da mesaj metinlerinin çıktılarının delil başlangıcı olarak kullanılabilmesi için, iddia edilen belgenin davanın karşı tarafınca veya temsilcisince gönderilmiş olduğu konusunda tereddüt bulunmamalıdır… Temsilciden maksat, kendisine temsil yetkisi verilmiş bir kişi mi, yoksa şirkete ait elektronik posta hesabını kullanma yetkisi olan herhangi bir kişi midir? Burada temsilcinin mutlaka bir vekaletname ya da yazılı bir temsil yetkisine sahip olması gerektiğini aramak yerinde olmaz. Bilgisayar kullanıcısının daha önceki benzer işlemlerini kabul etmiş olan bir şirketin, sorumluluktan kaçmak için o kişinin temsil yetkisi olmadığı ya da vekaleti bulunmadığı, bu sebeple çektiği e-maillerin şirketi bağlamayacağı yolunda bir savunma yapması hakkın kötüye kullanılması olur. (Pekcanıtez Usul s.1850) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/04/2021 tarihli 2017/15-425 E. 2021/440 K. sayılı ilamında; “…Yazılı delille (senetle) ispatı gereken hususlar, istisnalar dışında takdiri delillerle ve bu kapsamdaki tanık delili ile ispatlanamaz ise de, bu hususların senet dışındaki yemin, ikrar ve ticari defterler gibi diğer kesin delillerle kanıtlanması mümkündür. Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde tanık dinlenebilmesi için HMK 200/2. maddesine göre karşı tarafın tanık dinlenmesine açıkça muvafakat etmesi, HMK 202. maddesinde (HUMK m. 292) düzenlenen delil başlangıcının olması ya da HMK 203. maddesinde sayılan istisnalardan birinin bulunması gerekir… Davacı tarafın sözlü sipariş verildiğini kanıtlamak amacıyla dosyaya sunduğu 22.02.2008 tarihli ‘‘Müşteri Sipariş İstek/Kabul Formu’’ belgesinin ve ekindeki 21.02.2008 tarihli malzeme listesi döküm cetvelinin üzerinde davalı şirketin kaşesi ve yetkililerinin imzası bulunmadığından, içeriği imzalanmamış olan bu belgenin senet niteliği taşıdığından söz edilemeyeceği gibi dosya kapsamında uyuşmazlık konusu kırk mağazalık malzemelerin siparişine yönelik e-mail, e-posta vs. belgeler ile davalıdan sadır olan başka bir ifadeyle davalı … temsile yetkili kişilerce yazılıp verilmiş veya gönderilmiş delil başlangıcı sayılabilecek herhangi bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır…” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 24/06/2021 tarihli 2019/5327 E. 2021/5363 K. sayılı ilamında; “…Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bazı belgelere senetle ispat kuralının aşılabilmesi ve hakimin delilleri değerlendirirken takdir yetkisini kullanabilmesi imkanını vermiştir. Ancak belgenin, kesin delille ispatlanması gereken bir vakıa karşısında bu kuralı aşıp değerlendirilmeye alınabilmesi için HMK m. 202’de belirtilen bütün unsurları karşılaması gerekmektedir. Hakimin bu konuda yani kurala istisna getiren “kanuni unsurlar” üzerinde ise herhangi bir takdir yetkisi yoktur; bu unsurların objektif olarak gerçekleşmesi gerekir. Bir belge ancak aleyhine kullanılacak kişiden kaynaklanmışsa ve hukuki işlemi muhtemel gösteriyorsa delil başlangıcı sayılabilir. Bu bağlamda elektronik veriler de delil başlangıcı teşkil edebilir…” Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 22/01/2018 tarihli 2015/9123 E. 2018/129 K. sayılı ilamında; “…Taraflar arasında adi yazılı sözleşme mevcuttur. Davacı, davalı tarafından hizmetin verildiği hususu inkâr edildiğinden, hizmetin verildiği hususunu alacağın miktarına göre yazılı belge ile ispatlamalıdır. Tanık dinlenmesini mümkün kılan haller söz konusu değildir. Ancak, HMKnın 202. maddesine göre, senetle ispatı gereken hallerde delil başlangıcı bulunması halinde tanık dinlenebilir. Delil başlangıcı, iddia konusu işlemin tamamen ispatına yetmemekle beraber, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir. Görüldüğü gibi bir belgenin delil başlangıcı sayılabilmesi için diğer şartlar yanında aleyhine ileri sürülen taraftan sadır olmuş (onun tarafından verilmiş) bulunması da gerekir. Diğer bir ifade ile, delil başlangıcı niteliğindeki belgenin sözleşmenin tarafı ya da onun temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belge olması gerekir. Somut olayda, davacı vekilinin, danışmanlık hizmeti kapsamında yapılan işe ilişkin e-mail yoluyla iletişim kurulduğunu, bilgilerin bu yolla bildirildiğini, hatta davalının, 24.12.2012 tarihli e-mailinde, danışmanlık hizmeti verilen projeden bahsedilerek, sözleşmede davacının ücretine ilişkin belirlenen oranın yüksek olduğu ve düşürülmesinin talep edildiğini belirttiği, mahkemece, davacı tarafın tanık dinletme talebinin ise reddedildiği anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece, davacı vekilince sunulan e-maillerin yazılı delil başlangıcı olduğu gözetilerek, davacı tarafın bildirdiği tanıkların dinlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…” Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2018 2017/3033 E. 2018/1991 K. sayılı ilamında; “…HMK’nun 199.maddesinde “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” yazılıdır. Bu düzenleme ile mail ve telefon mesajları da belge olarak kabul edilmiştir. HMK’nun 202.maddesinde de; “(1)Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. (2)Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.” şeklinde düzenleme getirilerek bu tür belgeler yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmiştir…” Elektronik yazışmaların yazılı delil başlangıcı olmadığına yönelik mahkemece bir kısım bölge adliye mahkemesi kararları gerekçe yapılmış ise de, yukarıda yer verilen açıklamalar ve Yargıtay içtihatlarıyla anlaşılacağı üzere elektronik yazışmaların yazılı delil başlangıcı olduğu kabul edilmektedir, Dairemizin görüşü de yazılı delil başlangıcı olduğu yönündedir. Bu noktada ise yazışmaların … tarafından yapılmış olması nedeniyle …’in temsilci sıfatının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda … kitabından yer verilen pasajda da ifade edildiği üzere daha önceki benzer işlemlerini kabul etmiş olan bir şirketin, sorumluluktan kaçmak için o kişinin temsil yetkisi olmadığı ya da vekaleti bulunmadığı, bu sebeple çektiği e-maillerin şirketi bağlamayacağı yolunda bir savunma yapması hakkın kötüye kullanılması olur, mahkemece her ne kadar …’in şirketi temsile yetkili olmadığı gerekçesine de yer verilmiş ise de, süreç içerisindeki yazışmaların direktör sıfatıyla … ile yapıldığı, bu kişinin taraflar arasında yapılan toplantıyı organize ederek toplantıya bizzat katıldığı, şirkete ait fizibilite raporları gönderdiği yönündeki davacı iddiaları delilleri kapsamında incelenerek, …’in iş ve işlemlerinin temsil olunan tarafından benimsendiğine dair teamül oluşup oluşmadığı da değerlendirilerek …’in şirket yönünden temsilci vasfı değerlendirilmelidir. Mahkemenin ek sözleşmenin resmi şekil şartına uyulmadan yapılmış olması nedeniyle geçersiz olduğu yönündeki değerlendirmesi; 6762 sayılı TTK’nın 520.maddesinde; “Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder… Payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme gereğince pay devrinin resmi şekilde yapılması zorunludur. Eldeki dosyada da Kadıköy … Noterliği’nin 05/08/2009 tarihli … ve … yevmiye numaralı işlemleri ile hisse devirleri gerçekleşmiştir. Bu devirden önce 10/06/2009 tarihli … Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi ile aynı tarihli … Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi’ne Ek Sözleşme ise adi yazılı şekilde düzenlenmiş ve mahkemece şekil şartına uymayan bu sözleşmelerin geçersiz olduğu ifade edilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 29/09/2015 tarihli 2014/13955 E. 2015/9629 K. sayılı ilamında; “…Dava, üzerine maden ruhsatı bulunan limited şirketin hisse devrinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Taraflar arasında, 20/02/2008 tarihli sözleşme, 21/04/2008 ve 22/12/2008 tarihli ek protokoller ve Ankara … Noterliği’nin 24/04/2008 tarihli … yevmiye nolu hisse devir sözleşmesi yapılmıştır. Taraflar arasındaki hisse devri noterde yapılan 24/04/2008 tarihli sözleşme ile gerçekleşmiş, devir bedeli ile ilgili ayrıntılar ise taraflar arasında yapılan ve yukarıda tarihleri gösterilen gösterilen sözleşme ve protokollerde düzenlenmiştir…Bu itibarla, mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulundan tarafların itirazlarını ve yukarıda ifade edilen çelişkileri karşılayacak, özellikle rezerv hesaplamalarına esas poligon alan farklılıklarının neden kaynaklandığı ve özgül ağırlığın bilimsel verilere göre ne olduğunu denetime elverişli bir şekilde açıklayan bir rapor alınarak, sonucuna göre toplam rezerv miktarının belirlenmesi ve buna göre devir bedelinin belirlenmesi gerekirken denetime imkan vermeyen bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış hükmün bu nedenle davalı şirketler yararına bozulması gerekmiştir…” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 16/09/2013 tarihli 2012/18047 E. 2013/15799 K. sayılı ilamında; “…Dava, limited şirket hisse devir bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, dava dışı limited şirketteki hissesini davalının belirlediği üçüncü kişiye devrettiğini, ancak bu hisse karşılığında 15.11.2010 tarihine kadar ödenmesi gereken 100.000 Euro’nun ödenmediğini ileri sürmüş olup mahkemece taraflar arasında noter vasıtasıyla düzenlenen hisse devir sözleşmesinde devir bedelinin tamamının ödendiğinin yazılı olduğu ve aksinin usulünce ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dosyaya davacı tarafça sunulan 15.11.2008 tarihli protokolde söz konusu hisse satış bedelinin 100.000 Euro olarak belirlendiği ve bu bedelin 2 yıl içinde ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Davalı taraf da bu protokolü kabul etmiş ve protokolde ödenmesi öngörülen miktarın davacıya ödendiğini savunmuştur. O halde, noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesindeki bedelin muvazaalı olduğu, bunun aksinin gerek davacı tarafça sunulan ve imzası inkar edilmeyen protokolle, gerekse davalının ikrarı ile ispat olunduğu kabul edilerek, bu protokoldeki bedelin ödenip ödenmediğinin araştırılması ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir…” şeklindeki kararları ile limited şirket hisse devri sözleşmelerinde bedel veya alacak bakımından ayrı bir sözleşmenin yapılabileceğine, bu sözleşmelerin 6762 sayılı TTK’nın 520. maddesi uyarınca resmi şekilde yapılmış olması şartı bulunmadığına, devir bedelinin hisse devir sözleşmesinden ayrı olarak adi yazılı sözleşme ile belirlenebileceğine işaret etmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 21/02/2014 tarihli 2012/10842 E. 2014/3228 K. sayılı ilamında; “…Dava, limited şirket hisse devrinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacı taraf davalıya … San. Ltd’ne ait hisselerin devri konusunda 11.10.2004 tarihli sözleşme imzalandığını, sonrasında 14.10.2004 tarihinde noterde hisselerin devredildiğini, davalının hisse bedelini ödemediğini ileri sürmüş, davalı taraf ise 11.10.2004 tarihli sözleşmenin 6762 Sayılı TTK’nın 520/4. maddesi uyarınca geçersiz olduğunu, 14.10.2004 tarihli noter belgesine göre hisse bedelinin nakten ve peşin olarak ödendiğini, 11.10.2004 tarihli sözleşmede boş kısımların davacı tarafından rızaları dışında doldurulduğunu savunmuş, mahkemece davalının resmi belge ve şekil şartlarına uyarak ödeme yaptığını ileri sürdükten sonra davacının inkar edilen adi yazılı belge ile bunun aksini ispatlayamayacağı, adi belgenin noter devrinden önce olduğu, sonraki tarihli noter devri ile 11.10.2004 tarihli sözleşmenin son bulduğu, davalının yemini eda ettiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, 6762 Sayılı TTK’nın 520/4. maddesinde limited şirket hise devri veya devir vaadi hakkındaki sözleşmenin yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmeyeceği düzenlenmiş ise de, taraflar devir vaadi niteliğinde ön sözleşme yaptıktan sonra buna dayalı olarak TTK’nın 520/4. maddesine uygun bir şekilde hisse devrini gerçekleştirebilirler. Hisse devir vaadine ilişkin ön sözleşme taraflarca benimsenip usulüne uygun hisse devri yapıldıktan sonra bu sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi TMK’nın 2. maddesine aykırılık teşkil eder…” şeklinde karar verilmiştir. Somut dosya yönünden de taraflar arasında inkar edilmeyen, her iki tarafın da kabul ettiği 10/06/2009 tarihli … Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesinin geçersiz olduğunda bahsedilemeyecektir. Nitekim bu sözleşmede belirlenen hükümler doğrultusunda taraflar arasında hisse devirleri de gerçekleşmiştir. Açıklanan nedenlerle mahkemenin 10/06/2009 tarihli … Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi ile aynı tarihli … Ticaret Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi’ne Ek Sözleşmenin şekil şartı nedeniyle geçersiz olduğu yönündeki tespiti hatalıdır. Ek sözleşmede, “üretilen elektrik’in kwh başına 0,003 USD tutarında” bir bedelin belirlenmiş olması da nazara alındığında, ek sözleşmenin aslında lisans süresi boyunca bedelin belirlenmesine yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu husus ek sözleşmenin ikinci maddesinde açıkça belirtilmiş ve lisans süresi ile sınırlandırılmıştır. Kaldı ki, davalı ortaklar kurulunun almış olduğu kararda da “danışmanlık”, “danışmanlık ücreti” ifadeleri kullanılmamıştır. Ancak tek başına lisans devri yasak olduğu için, şirketin külliyen devri ile lisans süresi boyunca ödenecek bedelin taraflar arasında muvazaalı olarak “danışmanlık sözleşmesi” adı altında belirledikleri davacı tarafça ıslah dilekçesinde de ileri sürülmüştür. İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18.) maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasında; “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Muvazaalı işlem olarak da belirtilen bu durum, mutlak muvazaa ve nispi muvazaa olarak ikiye ayrılmaktadır. Mutlak muvazaada, taraflar gerçekte o işlemi yapmak istemedikleri halde, üçüncü kişilere karşı onları aldatmak amacıyla görünürde bir işlem yapılması söz konusudur. Nispi muvazaada ise, iki işlem söz konusu olup, birisi tarafların gerçek iradelerini yansıtan işlem, diğeri ise üçüncü kişilere karşı yapılan işlemdir. Tarafların gerçek iradeleri görünürdeki işlem ile gizlenmektedir. TBK’nın 19. maddesi gereğince, tarafların gerçek iradelerinin ispatlanması halinde, gerçek ve ortak iradeleri esas alınacaktır. Muvazaaya dayanan davada muvazaa iddiası, bu işlemin taraflarınca ileri sürülmüşse TMK’nın 6. maddesi gereğince iddia sahibi tarafından ispat edilmesi gerekir. Davacı tarafça bedelde ve sözleşmenin niteliğinde muvazaa iddiasına dayanıldığı anlaşılmakla, bu iddianın 6100 sayılı HMK 200 (1086 sayılı HUMK 288) uyarınca ancak yazılı delille ispatı mümkündür. Yukarıda açıklandığı üzere elektronik yazışmaların yazılı delil başlangıcı vasfı olduğu Dairemizce de kabul edildiğinden, bu durumda mahkemece …’in şirket yönünden temsilci sıfatı ve bu bağlamda gönderdiği e-postaların yazılı delil başlangıcı olup olmadığı incelenerek, davacının tanık dinletme talebi değerlendirilmeli oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Kaldırma kararımızda da bu hususlar açıklanmasına rağmen, mahkemenin önceki gerekçelerle aynı yönde karar verdiği görülmekle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca yeniden kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/210 E. 2022/483 K. Sayılı 15/06/2022 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacılar tarafından ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 09/11/2022
MUHALEFET ŞERHİ Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler incelendiğinde, .. AŞ dışında diğer davalılar ile davacılar arasında 10/06/2009 tarihinde “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi” başlıklı sözleşme ve aynı tarihte yine aynı taraflar arasında “… Limited Şirketi’ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi’ne Ek Sözleşme” başlıklı bir sözleşme imzalanmıştır. İş bu ek sözleşmenin 09.06.2009 tarihli sözleşme’nin eki ve ayrılmaz bir cüzünü teşkil ettiği belirtilmiş ve Kadıköy … Noterliği’nin 05/08/2009 tarihli … ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmeleri ile; …. Ticaret Limited Şirketi’nin davacılara ait hisseleri, davalılara devredilmiştir. Davacılar vekili tarafından sunulan ıslah dilekçesi ile 10/06/2009 tarihli sözleşmede belirlenmiş olan 7.500.000 USD bedelin sadece hisse devri için belirlendiğini, bu sözleşmede 49 yıllık lisans bedelinin belirlendiğine dair sözleşmede herhangi bir ibare bulunmadığını, fakat 10/06/2009 tarihli “EKSÖZLEŞME” nin lafzı dahi incelendiğinde doğrudan …’nin sahip olduğu 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiğinin anlaşıldığı belirtilerek dava dilekçesinde talep ettikleri 1.000,00 TL’yi, 305.000,00 TL arttırarak 306.000,00 TL talep edilmiştir.Dairemizce yapılan incelemede, davacılar vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile ilk derece mahkemesi kararınn 6100 sayılı HMK nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına dair karar verilmiş ise de; aşağıda belirtilen hususlar ve tespitler ışığında sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.1-Sunulan e-maillerin yazılı delil başlangıcı olup olmadığı dairemizce değerlendirilmiştir. Yazışmaların … tarafından yapıldığı ve iş bu nedenle bu kişinin temsilci sıfatını değerlendirmesinin gerektiği, süreç içerisinde yazışmaların direktör sıfatıyla bu kişiye de yapıldığı, bu kişinin taraflar arasında yapılan toplantıyı organize ederek toplantıya bizzat katıldığı, şirkete ait fizibilite raporları gönderdiği yönündeki davacı iddialarının incelenerek …’in temsilci vasfının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki, mahkemece yapılan yargılama sonucunda ”….davalılar vekilinin tasdikli olarak sunmuş olduğu, davalı …Ş.’nin 07.12.2012 ve 26.12.2014 tarihli imza sirkülerleri ile 18.10.2012 tarihli, 8177 sayılı ve 24.11.2014 tarihli, 8700 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin ilgili sayfalarının ve davalı …’nin 28.02.2012 ve 05.08.2014 tarihli imza sirkülerleri ile 16.02.2012 tarihli, 8007 sayılı ve 31.07.2014 tarihli, 8621 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin ilgili sayfalarının ve davalı …’nin 28.08.2013 tarihli imza sirküleri ile 27.08.2013 tarihli, 8392 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin ilgili sayfalarının incelenmesinden; davacı vekilinin söz konusu e-postaları gönderdiğini belirttiği …’in, anılan davalı şirketleri ilzama yetkili temsilcilerden olmadığı, …’in diğer gerçek kişi davalıların vekili olduğunu gösteren vekaletname ya da temsil belgesi niteliğinde bir delilin de bulunmadığı anlaşılmakla” gerekçesiyle …’in davalı şirketlerin temsilcisi sıfatıyla hareket etmediği yönünde karar ihdas edilmiştir.TBK nun 547. maddesinde ” ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletme yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticaret temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir.İşletme sahibi, ticari temsilcilik yetkisi verildiğini ticaret siciline tescil ettirmek zorundadır ; ancak ticari işletme sahibinin ticaret temsilcinin fiillerinden sorumluluğu, tescilin yapılmış olmasına bağlı değildir. ” yer almaktadır. Yasanın lafzından da anlaşılacağı üzere ticari temsil yetkisi açıkça veya örtülü olarak verilebilmektedir. Ancak, dosya kapsamındaki deliller itibariyle …’in ayrı bir tüzel kişiliği bulunan … A.Ş. ‘de sigortalı olarak çalışan bir mühendis olduğu, davalıların tümünü temsile yetkili kılındığını gösteren delil sunulamadığı ve bu iddianın da davacı tarafça ispatlanamadığı nazara alındığında, …’in temsilci vasfının tekrar değerlendirilmesi amacıyla ilk derece mahkemesinin verdiği kararın kaldırılmasına yönelik daire kararına iştirak edilmemiştir. 2-Davacı tarafın sunduğu e-maillerin yazılı delil başlangıcı olup olmadığı yönündeki değerlendirme: Dairemizce yukarıda belirtilen kaldırma kararında elektronik yazışmaların yazılı delil başlangıcı vasfında olduğu kabul edilerek, bu durumda mahkemece …’in şirket yönünden temsilci sıfatı ve bu bağlamda gönderdiği e-postaların yazılı delil başlangıcı olup olmadığı incelenerek, davacının tanık dinletme talebinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ise, …’in gönderdiği iddia olunan e-postaların bu şahsın davalı şirketlerin yetkilisi olmaması, e-postaların elektronik imza ile imzalanmaması nedeniyle davacının tanıklarının dinlenmediğini, davacı tarafça davalılara verilmiş bir danışmanlık hizmetinin bulunmaması muvazaa iddiasında yazılı delillerle ispatlanamadığı belirtilerek gerek asıl davanın ve gerekse birleşen davanın reddine karar verildiği belirtilmiştir. HMK nun 202/2 maddesinde ” yazılı delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse ( kişi ) veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir ” hükmü yer almaktadır. HMK nun 200. maddesinde senetle ispat zorunluluğunun istisnası olan yazılı delil başlangıcının senet gibi yazılı olması gerektiği, 202/1 maddesinde ise bir hukuki işlem hakkında m.202/2 ‘deki şartlara uygun bir yazılı delil başlangıcı varsa o hukuki işlem hakkında tanık dinlenebileceği belirtilmiştir. ” Bir belgenin yazılı delil başlangıcı sayılabilmesi için şu üç şartın birlikte bulunması ( gerçekleşmesi ) gerekir: 1)Yazılı bir belge bulunmalıdır. 2) Bu yazılı belgenin, kendisine karşı ileri sürülen kimse (kişi) veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş olması gerekir. 3) Bu yazılı belge, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte , söz konusu hukuki işlemi muhtemel göstermelidir .” (Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı ,Cilt I, s:703) Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 2016/28932 E 2019/7493 K. Sayılı ilamında ”… Mahkemece, resmi senet karşısında davacı vekilinin bildirdiği mesaj görüntüleri yazılı delil olarak değerlendirilmediği gerekçe gösterilerek mesajlar üzerinde durulmadığı, diğer deliller kapsamında dosyanın ele alınıp sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK’nun 199.maddesinde belge kavramı ”Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film,görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu halde davacı yanca delil olarak dayanılan mesajlar 6100 sayılı HMK’nun 199. maddesi anlamında belge niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. HMK’nun 202.maddesinde de (1)Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. (2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.” şeklinde düzenleme getirilerek bu tür belgeler delil başlangıcı olarak kabul edilmiştir. Davacı delil olarak davalı tarafından gönderilen mesajlara da dayandığından, az yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. ” belirtilmektedir. Yukarıda belirtilen yargıtay içtihadından da anlaşılacağı üzere , elektronik ortamdaki verilerin belge niteliğinde olduğu ve söz konusu iş bu belgenin kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş olmaması durumunda HMK nun 202 maddesindeki düzenleme uyarınca yazılı delil başlangıcı olduğu belirtilmiştir . Açıklandığı üzere, …’in temsilci vasfının bulunmadığı, aksini ispat eden vekaletname, delil sunulmadığı nazara alındığında mahkemece e- postaların yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmemesi yönündeki kararının dosya kapsamına uygun olduğu ve aksi yöndeki istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 3-Aynı zamanda, yukarıda belirtilen tüm iddia ve kaldırma kararına teşkil eden sebeplerin ilk derece mahkemesince değerlendirilerek hüküm tesisi yoluna gidildiği görüldüğünden 6100 sayılı HMK nun 33/1.a.6. Maddesinde belirtilen ” mahkemece , uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması ” şartların oluşmadığı nazara alınmalıdır. Zira, ilk derece mahkemesince kaldırma kararına teşkil eden hususlar dairemizin 2020/686 E 2022/286 K sayılı kaldırma kararında da belirtilmiş, ilk derece mahkemesince bu ilam doğrultusunda tekrar yargılama ve değerlendirme yapılarak 15/06/2022 tarihli karar verilmiştir. Yukarıda belirtilen sebepler uyarınca HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun kararına iştirak edilememiştir.