Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/571
KARAR NO: 2021/1112
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/67
KARAR NO: 2020/733
KARAR TARİHİ: 31/12/2020
DAVA: İflas (Kambiyo Senetlerine Mahsus Takipten Doğan İflas)
KARAR TARİHİ: 10/11/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E.sayılı iflas yoluyla takip başlatıldığını, takip nedeni ile gönderilen ödeme emrine itiraz edilmediğini, davalı borçlunun borcunu ödemediğini, depo kararına konu miktarın ödenmemesi halinde iflasa dair karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “İİK m.43.hükmüne göre, “İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır.” O halde davalı şirket olmakla iflas hükümlerine tabidir. Ayrıca kambiyo senetlerine özgü takip yapılmış olmakla birlikte davacı alacaklı vekili yargılama aşamasında takip yolunu kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibe çevirmiş olup, bu yöne ilişkin talep ise İİK m.43/f.2 hükmüne uygundur. İİK m.155 hükümüne göre, iflas yoluyla adi takipte ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren borç ve takip giderlerinin yedi gün içinde ödeme emrini gönderen icra dairesindeki hesaba yatırması, bu süre içinde borcun olmadığına veya iflasa tabi şahıslarından olunmadığına dair bir itiraz var ise icra dairesine bildirilmesi ve aynı süre içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının ticaret mahkemesinden iflas kararı isteyebileceği açıktır. Nitekim somut olayda İİK m.156 hükmü çerçevesinde ödeme emrindeki müddet içerisinde borçlu tarafından gerekli itirazın yapılmadığı, tebliğ tarihinin 13/01/2020 tarihi olduğu, buna göre iflas yoluyla takibin şeklen kesinleştiği, icra müdürlüğü dosyası içeriğiyle bu durumun sabit olduğu, ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde de mahkememizde iflas davasının açıldığı anlaşılmaktadır.İflas takibinin kesinleşmiş olması karşısında ise İİK m.166/f.2 hükmü çerçevesinde gerekli ilânlar, TTSG ile trajı 50.000 geçen ulusal bir gazetede yapılmıştır. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahale veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Ne var ki yapılan ilanlara rağmen mahkememize herhangi bir müdahale ve itiraz dilekçesi sunulmamıştır. Mahkememizce yapılan yargılama aşamasında halihazırda borcun ödenmediği, gerekli iflas avansının davacı vekili tarafından depo olunduğu, iflas takibinin kesinleştiği ve gerekli ilamların dahi yapıldığı anlaşılmakla bu defa depo emrine esas miktar Yargıtay uygulamasına uygun şekilde mahkememizce atanan bilirkişi marifetiyle hesaplanmıştır.Bu hesaplama sonucunda, depo emrine esas olan miktar ile ilgili davalıya tebliğden itibaren yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcu ifa veya o miktar meblağı mahkeme veznesine depo etmesi İİK m.158 hükmü uyarınca emredilmiştir. Usulüne uygun olarak ve gerekli ihtaratı içeren ödeme emrinin davalı asile tebliğ olunmasına rağmen herhangi bir şekilde ödeme yapılmamış ve herhangi bir beyan sunulmamıştır. Bu durum karşısında davalı şirket hakkında iflas kararı verilmesinin yasal şartları oluşmuştur. Esasen “borçlu faiz ve giderleri ile birlikte borcunu alacaklıya öder veya mahkeme veznesine depo ederse, mahkeme iflas davasının reddine hükmeder. Borçlu, bunlardan birini yapmazsa, asliye ticaret mahkemesi, depo kararından sonraki ilk oturumunda iflas kararı verir.” (Prof.Dr.Mehmet Helvacı,İÜHFM C, L XXI,S.2.sayfa 186,2013) Nitekim somut olayda takibin şeklen kesinleştiği, davalı şirketin alacaklıya ödeme yapmadığı, mahkeme veznesine de belirtilen miktarı ödemediği sabit olup iflas davasının kabulü gerekir.Yapılan açıklamalar karşısında; davacının davasının kabulüne; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün 923460 sicil numarasında kayıtlı …’nin iflasına; iflasın 31/12/2020 günü saat: 14:13 itibarıyla açılmasına; iflasın açıldığının İstanbul Nöbetçi İflas Müdürlüğüne derhal bildirilmesine; iflasın açıldığının İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne bildirilmesine; karar örneğinin ve iflas avansının iflas müdürlüğüne gönderilmesine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Takip dosyası kapsamında gönderilen tüm tebligatların usulsüz olduğunu, dilekçe ekinde sunulan vekalet örneğinde de görüleceği üzere alacaklı vekilleri Av. … ve Av. …’ın o tarihlerde ve halihazırda … A.Ş.’nin de avukatları olup vekalet ilişkilerinin devam ettiğini, bu nedenlerle menfaat çatışması olduğunu, müvekkili şirket yetkilisi … tarafından halihazırda kullandıkları … Mah. … Sokak … Sitesi … Blok No:… İç Kapı No:… Bahçelievler/İSTANBUL adresine ait konum bilgisinin takip öncesinde alacaklı avukatlarına (aynı zamanda kendi avukatları olması hasebiyle) gönderildiğini, müvekkili şirketin ulaşılabilir adresinin gerek alacaklı, gerek alacaklı vekilleri tarafından bilindiği halde TK’nun 35.maddesine göre tebligat yapılması soonucu şirketin şeklen iflas ettiğini, müvekkili şirketin Anayasada ifadesini bulan savunma ve dinlenilme hakkının elinden alındığını, Yerel Mahkemenin 12/11/2020 tarihli duruşmasında tesis edilen 7 nolu ara kararının 2.paragrafında “davetiyeye 12/11/2020 tarihli duruşma zaptı eklidir ibaresinin yazılmasına” karar verildiğini ancak TK’nun 35. maddesine göre gönderilen tebligatta bu ibarenin yazılmadığını, duruşma zaptı, bilirkişi ek raporu ve depo kararının müvekkiline tebliğ edilmediğini, yine bahsi geçen tebligat mazbatasında TK’nun 35.maddesine göre tebligat çıkarılmasına rağmen tebligatın muhatapın kapısına yapıştırıldığı tarihin boş olduğunu, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 04/10/2018 tarih 2018/13081 E. 2018/9276 K., Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 01/12/2015 tarih 2015/11293 E. 2015/13911 K., 31/10/2017 tarih 2017/3281 E. 2017/5919 K. sayılı ilamları uyarınca çıkartılan tebligatların usulsüz olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili yasal süre içerisinde katılma yoluyla sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme tarafından verilen kararda, mahkeme veznesine yatırılan 25.000,00 TL iflas avansının yargılama giderleri hükmedilirken sehven dikkate alınmadığını, bu nedenle yerel mahkeme kararının HMK m.348 uyarınca yalnızca yargılama giderlerine ilişkin hükmünün ortadan kaldırılarak 25.000,00 TL iflas avansının da davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK’nun 167 vd maddelerinde düzenlenmiş olan kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takip sonucu, borçlunun 5 günlük süre içerisinde borcu ödememesi, icra takibine itiraz veya şikayette bulunmaması nedeniyle İİK 173.maddesi uyarınca açılan iflas davasıdır.2004 sayılı İİK’nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK’nun 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi “Kağıthane/İstanbul” olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İİK’nun 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı; “İİK’nın 43. maddesine göre, iflasa tabi borçlu aleyhine haciz veya iflas yollarından birinin seçilmesi mümkündür. Bu yollardan birini seçen alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere takip yolunu değiştirebilir. Bu imkanı kullanmak isteyen alacaklının takip yolunu değiştirdiğine ilişkin dilekçe vermesi yeterlidir. Başvuruyu alan icra müdürü, önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun olarak bir ödeme emri düzenleyip borçlu veya borçlulara göndermelidir. Somut olayda davacı, takip yolunu değiştirmişse de kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı aynı değildir. Bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklindedir. Somut dosyada; ilamsız takibe ilişkin ödeme emri ile takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki miktarlar aynı olup, İİK’nun 43/2 maddesinde öngörülen usule uygundur. Davacı vekili; İstanbul … İcra Dairesinin … E. sayılı takip dosyası ile davalı hakkında 29/04/2019 tarihinde 248.400,00 TL asıl alacak, 43.257,82 TL işlemiş faiz, 745,20 komisyon, 24.840,00 TL çek tazminatı olmak üzere 317.243,02 TL üzerinden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatmış, borcun sebebi … seri numaralı, 30/04/2018 keşide tarihli, 250.000,00 TL bedelli … çeki olarak bildirilmiş, ödeme emrinin iade edilmesi üzerine davalı şirketin sicilde kayıtlı adresine TK 35.maddesi uyarınca çıkartılan ödeme emri 16/10/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı vekili 11/12/2019 tarihli dilekçesi ile davalı hakkındaki takibi, kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takip olarak değiştirmiş ve icra müdürlüğünce 12/12/2019 tarihinde aynı miktar üzerinden kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takibe ilişkin örnek 12 ödeme emri düzenlenerek davalı şirketin sicilde kayıtlı adresine çıkartılan tebligatın iade edilmesi üzerine TK 35.maddesine göre çıkartılan ödeme emri 13/01/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Tebligat üzerinde tebliğ evrakının 13/01/2020 tarihinde muhatabın kapısına yapıştırıldığı yazılmıştır. Tebligat ekinde ise ödeme emri ve dayanak belge suretinin ekli olduğu ifade edilmiştir. Ödeme emrinin tebliğine rağmen davalı tarafından yasal süre içerisinde itiraz edilmediğinden takip kesinleşmiştir. Ödeme emri usulüne uygun tebliğ edildiğinden, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir. İİK’nun 176.maddesinin göndermesi ile İİK’nun 156/son fıkrası uyarınca, iflas ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde iflasın istenmesi gerekmektedir. Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 13/01/2020 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 24/01/2020 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. İİK’nun 176. maddesinin göndermesi ile İİK’nun 158/1 ve 166/2 maddesinde belirtilen usule göre mahkemece gerekli ilanlar yapılmış, iflas davası 27/11/2020 tarihinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde, 25/11/2020 tarihinde … Gazetesi’nde ilan edilmiştir. İİK 160. maddesi uyarınca davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır. İİK’nın 158.maddesinde “Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir.” düzenlemesi ile iflas yoluyla takipte, iflas davasının yargılama usulü belirlenmiştir. İlk derece mahkemesince depo emrine esas asıl alacak, işlemiş faiz, icra harç ve masrafları, icra vekalet ücreti hesabı yönünden bilirkişiden alınan 16/11/2020 tarihli ek raporda özetle; celse tarihi olan 31/12/2020 tarihi itibariyle depo emrine esas alacağın 317.243,02 TL kesinleşen takip miktarı, 44,40 TL başvurma harcı, 14.434,55 TL resmi tahsil harcı, 30.657,01 TL icra vekalet ücreti, 60.837,57 TL takip sonrası işlemiş faiz, 139,40 TL masraf olmak üzere toplam 423.355,95 TL olarak hesap edilmiş, mahkemece çıkartılan depo emrinde bu miktarlar tebligat üzerinde ayrı ayrı belirtilmiş, toplam 423.355,95 TL borcun depo kararının ulaştığı tarihten itibaren 7 gün içerisinde alacaklıya ödenmesi veya mahkeme veznesine depo edilmesi, alacaklıya ödeme yapılmadığı veya bedel depo edilmediği takdirde İİK 158.maddesi uyarınca ilk oturumda iflas kararı verileceği de ihtar edilmiştir. Ayrıca tebligata duruşma zaptı ile bilirkişi raporunun eklendiği anlaşılmıştır. Depo emri davalı şirketin sicilde kayıtlı adresine 27/11//2020 tarihinde TK 35.maddesine göre usulüne uygun tebliğ edilmiştir. Davalı şirket tarafından depo emri yerinde getirilmediğinden, 31/12/2020 tarihli oturumda mahkemece davalı şirketin iflasına karar verilmiş olup, verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Avukatlık Kanunu’nun “İşin Reddi Zorunluluğu” başlıklı 38.maddesinde; avukatın aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olduğu takdirde teklifi reddetmek zorunluluğunda olduğu, bu zorunluluğun avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsadığı düzenlenmiştir. Kamu düzeniyle ilgili ve re’sen dikkate alınması gereken bu hüküm uyarınca, davada menfaatleri çatışan tarafların, yargılamanın değişik safhalarında olsa dahi aynı avukat tarafından temsil edilmiş olmaları açıkça kanuna aykırıdır. Somut dosyada ise; Bakırköy … Noterliği’nin 08/10/2018 tarih ve … yevmiye numaralı vekaletnamesi ile …, … Anonim Şirketi ve … Anonim Şirketi’ni temsil etmek üzere bu şirketlerin yetkilisi … tarafından Av. … ve Av. … vekil tayin edilmiş iseler de, gerek icra dosyasında gerekse iflas istemiyle açılan işbu davada, davalı şirket vekili sıfatıyla, davalı şirketi temsilen herhangi bir işlem yapmadıkları anlaşılmakla bu yöndeki istinaf isteminin de reddi gerekmektedir. Yine davalı vekili, müvekkili şirket yetkilisi … tarafından halihazırda kullandıkları … Mah. … Sokak … Sitesi … Blok No:… İç Kapı No:… Bahçelievler/İSTANBUL adresine ait konum bilgisinin takip öncesinde alacaklı avukatlarına (aynı zamanda kendi avukatları olması hasebiyle) gönderildiğini, müvekkili şirketin ulaşılabilir adresinin gerek alacaklı, gerek alacaklı vekilleri tarafından bilindiği halde tebligatların TK’nun 35.maddesine göre yapıldığını iddia etmiş ise de; davalı şirket vekilinin şirket adresinin değiştiğine ilişkin bir iddiası olmamakla birlikte davalı şirket sicil kayıtlarında adresinin değiştiğine dair tescil ve ilanın da yer almadığı belirlenmekle, davalı şirketin sicilde kayıtlı adresine tebligat çıkartılmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davalı şirketin sicilde kayıtlı adresine çıkartılan tebligatların usulüne uygun olduğu, menfaat çatışmasının bulunmadığı, kamu düzenine aykırı herhangi bir hususun tespit edilmediği anlaşılmıştır. Davalı vekilinin müvekkili şirketin borcunun olmadığı yönündeki savunmaları ise davanın kesinleşen takibe dayalı olarak açılan iflas davası olup mahkemenin sınırlı inceleme yetkisi bulunması ve HMK’nun 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınarak yerinde görülmemiştir.Davacı vekili ise yatırılan iflas avansının yargılama gideri olarak davalı şirketten tahsiline karar verilmesi gerektiğini belirterek, bu kısım yönünden istinaf talebinde bulunmuştur. İİK’nun 160.maddesinde “İflas isteyen alacaklı ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumludur. Mahkeme, bu masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarının peşin verilmesini ister.”, 248.maddesinde ise “İflasın açılmasından ve tasfiyeden doğan masraflar önce çıkarılır…” hükmü yer almaktadır. Yapılacak giderlere ilişkin masraflar iflas masasınca öncelikli olarak ödeneceğinden, iflas avansının işbu davada yargılama gideri olarak davalıdan tahsiline karar verilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu ulaşılan hukuki değerlendirme usul ve yasaya uygundur. HMK’nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re’sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış, kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilmemiştir. Taraf vekillerinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla istinaf başvurularının HMK 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına,4-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 10/11/2021