Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/321
KARAR NO: 2021/1256
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/395
KARAR NO: 2019/1251
KARAR TARİHİ: 26/12/2019
DAVA: ALACAK (Borcun Yapılandırılması Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ticari alacaklarını alamaması sebebiyle davalı …A.Ş. hakkında İstanbul Anadolu … İcra Dairesi’nin … esas ve … esas sayılı dosyaları ile icra takipleri açıldığını, söz konusu takiplere yapılan haksız itirazlar sonucu İstanbul Anadolu … ATM’nin … ve … esas sayılı dosyalarında itirazın iptali davası açıldığını, davalıların … esas sayılı dosyada birleştirilmesine karar verildiğini ve mahkemelerin birleştirilmesi üzerine dosyanın İstanbul Anadolu … ATM’nin … esas sayısında devam ettiğini, yargılama sonunda itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedildiğini, kararın müvekkili lehine çıkması sonrasında davalı …A.Ş.’ nin talebi üzerine taraflar arasında ödeme için protokol yapıldığını, davalı ….A.Ş. ile 22.02.2016 tarihinde protokolün imzalandığını, diğer davalının da protokolü garantör sıfatıyla imzaladığını, söz konusu protokole göre 45.127,66.GBP ve 31.705,93.TL’lik alacağın sözleşme şartlarına riayet edilmesi halinde icra inkar tazminatından %50 indirim uygulanmak suretiyle 41.781,19 GBP ve 31.705,93.TL. olacak şekilde anlaşıldığını ve ödeme takvimi belirlendiğini, ancak davalı …A.Ş.’ nin ödemelerini belirtilen tarihlerde yapmadığını, protokolün 3.E maddesinde ödemelerin belirtilen tarihlerde ve miktarlarda yapılmaması halinde geciken her gün için 1.000. GBP ifaya eklenen cezai şart ödenmesinin gerektiğini, söz konusu eksiklikler nedeniyle müvekkilinin davalılara Beyoğlu … Noterliğinin 01/09/2016 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ve Beyoğlu … Noterliğinin 16/02/2017 tarih ve… yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek alacaklarının ödenmesinin talep edildiğini, diğer davalıdan da sorumlu olduğu bedel yönünden Beyoğlu…Noterliğinin 09/02/2018 tarih … yevmiye numaralı ihtarnamesi ve 02/03/2018 Tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnameleri ile ödeme talebinde bulunduklarını ancak ödeme yapılmadığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bilirkişi incelemesi neticesinde talepte bulunmak kaydı ile şimdilik 3.346,47.GBP’nin ( davalı … Şirketi yalnızca 3.346,47 GBP ile sınırlı olmak üzere) davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 13/03/2019 tarihli ıslah dilekçesi ibraz ederek 3.346,47.GBP’ den açtıkları davayı 81.000.GBP artırarak 84.346,47.GBP( davalı … Şirketi yalnızca 3.346,47 GBP ile sınırlı olmak üzere) olarak ıslah ettiklerini beyan ettikleri ve ıslah harcını yatırdıkları görüldü,
CEVAP: Davalılardan … AŞ vekili cevap dilekçesi ile, davacı şirketin merkezi İngiltere’de bulunan bir şirket olması nedeniyle Türkiye’de açacağı davalarda teminat göstermek zorunda olduğunu, mahkemece belirlenecek teminat gösterilmediği takdirde davanın öncelikle usulden reddine karar verilmesini, usule ilişkin itirazları saklı kalmak kaydıyla davanın esasında İngiltere hukukunun uygulanmasının gerektiğini, MÖHUK 24/1 maddesinde “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir.” denildiğini ancak davaya konu protokolde herhangi bir hukuk seçimi yapılmadığını, bu durumda MÖHUK 24/4 maddesi “Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır.” hükmünün uygulanmasının gerektiğini ve bu hususun dikkate alınmasını talep ettiklerini, müvekkili şirketin dava kapsamında uyuşmazlık konusu yapılan 41.781,19.GBP’lik borcunu eksiksiz bir şekilde ödediğini, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını, 3.takside ilişkin sözlü bir anlaşma yaptıklarını ve ödemelerde bir gecikmenin de söz konusu olmadığını, davacı tarafın protokole uyulmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatının geri kalanını istemeye hakkının olmadığını, alacaklı davacı tarafın müvekkilinin yapmış olduğu ödemeleri ihtirazi kayıt olmaksızın kabul ettiğini bu nedenle cezai şart talebinde bulunamayacağını, ayrıca Yargıtay’ın özellikle ifaya eklenen cezai şart bakımından, cezai şartın aşırı olmasını etik yönden toplumu rahatsız edici bulunduğunu ve Anayasa’nın 18. Maddesinde düzenlenen angarya yasağına aykırılığı ileri sürerek tacir borçlunun ekonomik yıkıma uğramadığı hallerde dahi cezai şartı geçersiz kıldığını, 22/02/2016 tarihinde taraflar arasında yapılan protokol gereği kararlaştırılan ödeme tarihlerinin 2016 yılının ilk 6.ayı içerisinde olduğunu, müvekkili şirketinde borcunu 2016 yılının içerisinde belirlenen takvime göre ödediğini, lakin bütün bunların üzerinden 2 yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen davacı tarafın bu davayı açtığını, davacı tarafın kötüniyetli olduğunu bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz olarak açılan bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Diğer davalı … AŞ vekili cevap dilekçesi ile taraflar arasında 22/02/2016 tarihli uzlaşma protokolü hazırlandığını ve müvekkilinin iş bu protokolü garantör sıfatıyla imzaladığını, söz konusu protokol ile 45.127,66.GBP ve 31.705,93.TL.’ lik alacağın sözleşmeye uygun davranılması halinde icra inkar tazminatında yapılacak %50 indirim neticesinde 41.781,19.GBP ve 31.705,93.TL. olarak ödeneceğinin kararlaştırılarak ödeme planı oluşturulduğunu, belirlenen tarihlerde diğer davalı tarafça borcun tamamının davacı tarafa ödendiğini, bu sebeple müvekkilinin garantör sıfatıyla davacı tarafa karşı bir sorumluluğunun kalmadığını, diğer davalı tarafın ödeme planında belirtilen meblağların önemli bir bölümünü yabancı para biriminde banka havale ve eft işlemleri şeklinde yaptığını, yapılan ödemelerdeki 1 günlük ve 3 günlük gecikmeye cezai şart uygulanmasının protokolün amacına ve genel hükümlere uygun düşmediğini, bu gecikmeler nedeniyle davacının herhangi bir zararının oluşmadığını, bu durumda bu gecikmeler için cezai şart uygulanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, ayrıca protokolde yer alan cezai şart maddesi fahiş olup, bir an için ödemelerin zamanında yapılmadığı kabul edilse dahi uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını, sözleşmede belirtilen cezai şart miktarının sözleşmenin amacı ve tarafların menfaatleri ile orantılı olmasının gerektiğini, taraflar arasındaki protokole konu borç miktarı ve bu borcun hem GBP hem TL. ödemelerini kapsadığı değerlendirildiğinde günlük 1.000.GBP cezai şartın fahiş bir miktar olduğunu, ödemede bir kaç günlük gecikme yaşansa cezai şart miktarı protokole konu esas borç miktarını aştığını ve bu durumun hukuken kabul edilmez olduğunu, mahkemece cezai şart hükmünün uygulanmasına kanaat getirilmesi halinde, protokoldeki fahiş cezai şart maddesini objektif koşullar dahilinde indirim uygulanması ve makul hale getirilmesini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, “Davacı tarafın; Davalı …..A.Ş. aleyhine açtığı itirazın iptali davası nedeni ile kesinleşmiş alacağı bulunduğu, davacı ve davalı …A.Ş.’ nin bir araya gelerek düzenledikleri 22/02/2016 tarihli protokol ile bu alacakta indirim yapılmasına, alacağın ödeme tarih ve miktarları belirtilerek ödeme takvimine bağlanmasına karar vermişlerdir. Düzenlenen Protokol uyarınca davalı … A.Ş. nin davacıya ödemesi gereken tutarın 41.781,19. GBP +31.705,93.-TL olarak kararlaştırılmış olduğu; bu bedelin 01/03/2016 tarihinde8.381,19.GBP+8.000,00.TL.,23/04/2016 tarihinde 16.700,00.GBP+16.705,93-TL., 23/06/2016 tarihinde 16.700.00.GBP+7.000.00.TL. olmak üzere toplam 41.781,19.GBP+31.705,93.TL. ödemesi kararlaştırılmıştır. Davalı … A.Ş. Protokolü garantör sıfatı ile imzalamıştır. Davalı … A.Ş. 02/03/2016 tarihinde 8.381,19.GBP+8.000.-TL., 22/04/2016 tarihinde 16.700,00.GBP, 26/04/2016 tarihinde 16.705,93.-TL.,15/07/2016 tarihinde 8.384,11GBP., 21/07/2016 tarihinde 7.000,00.-TL.,08/09/2016 tarihinde 8.315,89.-GBP olmak üzere toplam 41.781,19.GBP ve 31.705,93.-TL. ödeme yapmıştır. Ödeme miktarları dikkate alındığında davalı tarafın ödemesi gereken bedel kalmamıştır. Davacı tarafın talebi ifaya ekli cezai şart istemidir. Davacı taraf , son taksit ödenmeden 01/09/2016 Tarihinde Beyoğlu …Noterliği vasıtası ile sözleşmenin edimlerinin yerine getirilmesi ve cezai şart ödemesini ihtar etmiştir. Davalı taraf asıl borç sona erdiği için cezai şart talep edilemeyeceği iddiasında bulunmuştur. Bu iddianın değerlendirilmesi için, 6098 Sayılı Kanunun 131.md.sinin incelenmesi gerecektir. 6098 Sayılı Kanunun 131.md.si aynen ” MADDE 131- Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir. Taşınmaz rehnine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır.” şeklindedir. Davacı tarafça son taksit bedeli ödenmeden 01/09/2016 Tarihli ihtarnamesi ile 6098 Sayılı Kanunun 131.md./2 uyarınca bildirimde bulunmuştur. Bu hali ile davacı tarafın cezai şart talebinde bulunma hakkı vardır. Bilirkişi heyeti vasıtası ile yapılan hesaplama ile davalıdan toplam (77.000.GBP+ 3.000.GBP + 1.000.GBP+ 3.346,47.GBP icra inkar tazminatından indirilen tutar=) 84.346,47.GBP cezai şart talep edilebileceği, talep edilen cezai şart miktarının davalı şirketlerin mahvına sebep olmayacağını belirlenmiştir. 6102 Sayılı Kanunun 22.md.sinde ” MADDE 22- (1) Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” şeklinde yasal düzenleme mevcuttur. Kural olarak Tacir sıfatına haiz borçlunun 6098 Sayılı Kanununun 121.md/2f, 182.md/3f ve 525.md. yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini talep edemeyeceği belirlenmiştir. Bunun dışında ki yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşme uyarınca; davalı tarafın 01/03/2016 tarihinde 8.381,19.GBP + 8.000,00.TL., 23/04/2016 tarihinde16.700,00.GBP+ 16.705,93-TL., 23/06/2016 tarihinde 16.700.00.GBP +7.000.00.TL. olmak üzere toplam 41.781,19.GBP+ 31.705,93.-TL. ödemesi kararlaştırılmıştır. Davalı tarafça ise ödemeler 02/03/2016 tarihinde 8.381,19.GBP + 8.000.-TL., 22/04/2016 tarihinde 16.700,00.GBP, 26/04/2016 tarihinde 16.705,93.-TL., 15/07/2016 tarihinde 8.384,11.GBP., 21/07/2016 tarihinde 7.000,00.-TL., 08/09/2016 tarihinde 8.315,89.-GBP olmak üzere toplam 41.781,19.GBP ve 31.705,93.-TL. ödeme yapmıştır. Davalı tarafça yapılan ilk ödeme 1 gün gecikmeli ve ödeme planında ki miktarla uyumlu olarak yapılmıştır. İkinci ödeme ise; ikiye bölünerek ödenmiş,16.700,00.GBP sözleşmede belirtilen tarihten 1 gün önce 22/04/2016 tarihinde, 16.705,93.-TL. ise sözleşmede belirtilen tarihten (3) gün sonra 26/04/2016 tarihinde ödenmiştir. Buraya kadar ki kısma ilişkin olarak Bilirkişi heyeti 4 günlük( 4.000.GBP) cezai şart belirlemişlerdir. Taraflar arasında düzenlenen ödeme planında 3. Ödemenin 16.700.GBP+ 7.000.Tl.olarak 23/06/2016 Tarihinde yapılacağı kararlaştırılmıştır. Davalı tarafça buna ilişkin olarak ilk ödeme ödeme gününden (3gün sonra) 26/04/2016 tarihinde 16.705,93.-TL. olarak ödenmiştir, sonra ki ödemeler ise 15/07/2016 tarihinde 8.384,11.GBP., 21/07/2016 tarihinde 7.000,00.-TL., ve son olarak 08/09/2016 tarihinde 8.315,89.-GBP olmak üzere gerçekleştirilmiştir. Davacı tarafça bu şekilde toplam 41.781,19.GBP ve 31.705,93.-TL. ödeme yapmıştır. Bilirkişi heyeti vasıtası ile son ödemeye ilişkin olarak 77 günlük(77.000.GBP) cezai şart hesaplanmıştır. Davacı taraf; davalı tarafın son ödemeyi yaptığı tarihin 08/09/2016 Tarihinden önce cezai şart talep edeceğine yönelik bildirimde bulunmuştur. Cezai şart talebine konu ödemeler ve bildirim bu şekilde gerçekleştirilmiştir. Davacı tarafın sözleşme kapsamında cezai şart talep etme hakkı olduğu hususu tartışmasızdır. Ancak, davacı tarafın talep ettiği miktar değerlendirilirken 4721 Sayılı Kanunun 2.md.sinin göz önünde bulundurulması gerekecektir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst Davranma” alt başlıklı 2. maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” ilkesine yer verilmiş, devamında da “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralı getirilmiştir. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nun 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanun’un korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır. Bu haliyle; Davacı tarafın, yukarıda belirtildiği şekilde davalının sözleşmeye aykırı şekilde geciken dönemlerde farklı rakamlar ve tarihlerde ödeme yaptığını görmüş olmasına rağmen, daha önce değil son bakiyenin ödenmesi aşaması öncesinde bildirimde bulunduğu anlaşılmakla birlikte davalı taraf ödeme planında ki vadelere göre değişik zamanlarda ödemede bulunmuş olmasına rağmen en son ödemenin yapıldığı tarihi dikkate alınarak sözleşme konusu bedelin üzerinde cezai şart talep edilmesi mahkememizce hakkaniyete aykırı görülmüş olmakla adalete uygun düşebilmesi için cezai şart miktarından indirim yapılması gerektiği ” gerekçisiyle davacı tarafın davasının ( Hakkaniyet indirimi yapılmak sureti ile) kısmen kabulü, 33.738,59.GBP’ nin 3095 Sayılı Kanunun 4.md/a bendi uyarınca 13/03/2019 tarihinden Fiili ödeme gününe kadar Devlet Bankalarının GBP ile açılmış bulunan bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranından faiz yüklenerek davalı taraftan( Davalı … A.Ş.’ nin 3.346,47.GBP ile sorumlu olmak üzere) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; müvekkil şirketin protokolden doğan cezai şartı talep etme hakkı olduğunu, uzlaşma protokolü uyarınca ödenmesi gereken miktara mahkeme tarafından uygulanan indirimin fahiş olduğunu, davalıların basiretli tacir gibi davranmadığını gibi başından itibaren kötü niyetli olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir, Davalı … AŞ vekili vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; merkezi İngiltere’de bulunan davacı tarafın Türkiye’de açacağı davada teminat gösterme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkil şirket borcunu eksiksiz bir şekilde ifa ettiğini, davacının kötü niyetle bu davayı açtığını, cezai şart koşullarının oluşmadığını, hükmedilen cezai şartın fahiş olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … AŞ vekili vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; diğer davalı borçlunun borcun tamamını ifa etmesi sebebiyle, müvekkil şirketin garantör sıfatıyla sorumluluğu bulunmadığını, Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi doğrultusunda; müvekkil şirketin garantör sıfatıyla sorumluluğu, diğer davalının protokol gereği yükümlülüklerini yerine getirmemesine ve davacının bu nedenle zarara uğramasına bağlı olup diğer davalı borcun tamamını ödeyerek protokol konusu edimlerini ifa etmiş olması sebebiyle müvekkil şirketin garantör sıfatıyla sorumluluğu bulunmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava; uzlaşma protokolü kapsamında, borcun ödeme zamanında ödenmediği iddiası ile cezai şart ve sözleşmedeki indirim bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı, MÖHUK’un 48. maddesi uyarınca yabancı uyruklu davacı şirketin teminat göstermeden işbu davayı açtığını, zira teminat bir dava şartı olup mahkemece resen gözetilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.5718 sayılı MÖHUK’un 48. maddesi uyarınca, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. Aynı kanunun 48/2. maddesinde ise, ”Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar” hükmü yer almaktadır. Buna göre yabancı davacının, davaya katılanın veya icra takibinde bulunanın vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık (mütekabiliyet) var ise, bu kişi teminattan muaf olacaktır. Karşılıklılık, iki devlet arasında imzalanan (iki taraflı) anlaşma veya iki devletin de taraf olduğu uluslararası (çok taraflı) anlaşma ile sağlanabileceği gibi, kanuni veya fiili karşılıklılık şeklinde de sağlanabilir. Yabancı şahıslar tarafından karşılanması gereken bu teminat, dava ve takip şartı olup, kamu düzeni niteliğinde olduğundan, mahkemece bu kuralın re’sen nazara alınması gerekir. İnceleme konusu olayda, davacı alacaklı şirket İngiliz menşeili olduğu, Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Hukuk Mütalaa Görüş ve Bürosunun 09/10/2018 tarihli yazısından anlaşıldığı üzere 28/06/1932 tarih ve 2045 Sayılı Kanun ile onaylanarak yürürlüğe girmiş olan 28/11/1931 tarihli “Türkiye Cumhuriyeti ile İngiltere Hükümeti Arasında Mün’akit Müzahereti Adliye Mukavelenamesi”nin 12 ve 13. maddelerine göre; gerek gider ve gerekse harç tediyesi hakkında, taraf devletler vatandaşları (şirketleri) teminat göstermekten istisna edildikleri gibi, akit devlet tebaasına müsavi bir muameleden faydalanacaklarının kabul edildiği, davacının bu nedenle teminat gösterme zorunluluğunun bulunmadığı görülmüştür. Dosya kapsamına göre; davacı ile davalı … A.Ş arasında 22/06/2016 tarihli uzlaşma protokolü düzenlendiği, diğer davalı … A.Ş.’nin sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığı, söz konusu protokole göre 45.127,66 GBP ve 31.705,93 TL alacağın, sözleşme şartlarına riayet edilmesi halinde icra inkar tazminatın %50 indirim uygulanmak suretiyle 41.781,19 GBP ve 31.705,93 TL olacak şekilde belirlendiği, söz konusu borcun ödeme tarihleri; 01/03/2016 tarihinde 8.381,19 GBP+8.000,00-TL., 23/04/2016 tarihinde 16.700,00.GBP+16.705,93.TL., 23/06/2016 tarihinde 16.700.00.GBP+7.000.00.TL olarak kararlaştırıldığı, Sözleşmenin III.E. Cezai Şart başlıklı maddesinde; “… sözleşmede belirtilen ödemelerin vazıh tarihlerde hesaba ulaşacak şekilde ve tam olarak yapılması sözleşmenin esaslı unsurlarından olup, bu yükümlülüğün ihlali durumunda borçlu geciken her gün için günlük 1000 GBP ve sözleşmedeki indirim bedellerini alacaklıya ödeyecektir.” şeklinde düzenlendiği, davalı … ilaç firmasının davacıya, 02/03/2016 tarihinde 8.381,19.GBP + 8.000.-TL., 22/04/2016 tarihinde 16.700,00.GBP, 26/04/2016 tarihinde 16.705,93.-TL., 15/07/2016 tarihinde 8.384,11.GBP., 21/07/2016 tarihinde 7.000,00.-TL., 08/09/2016 tarihinde 8.315,89.-GBP olmak üzere toplam 41.781,19.GBP ve 31.705,93.-TL. ödeme yaptığı, ödeme miktarları dikkate alındığında davalı tarafın ödemesi gereken miktarın kalmadığı, ödemelerdeki gecikme nedeniyle davacı taraf, son taksit ödenmeden 01/09/2016 tarihinde Beyoğlu 34.Noterliği vasıtası ile sözleşmenin edimlerinin yerine getirilmesi ve cezai şart ödemesini ihtar ettiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemece, cezai şart tazminat şartları oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı ve cezai şart miktarının davalının mahfına sebep olup olmayacağı hususunda mali müşavir ve uzman bilirkişisinden alınan müşterek kök ve ek raporda özetle; 01/03/2016 tarihli ödeme için 1 günlük gecikme, 23/04/2016 tarihli ödeme için 3 gün gecikme, + 3000.GBP + 1000 GBP -) 81.000.GBP cezai şart ve sözleşmeye göre 3.346,47.GBP icra inkar tazminatından indirilen tutar olmak üzere toplam 84.346.47.GBP talep edebileceği, davalı İlaç … A.Ş,’nin üç yıllık özvarlık ortalaması 28.072.053,46.TL. olup, (28.072.053,46.-TL / 3 x 2 = 18.714.702,31.-TL dir.) buna göre 18.714.702,31.TL. tutara kadarlık bir cezai şartın mümkün olduğu ve davacının talep ettiği tutarın davalı … A.Ş. şirketinin ekonomik olarak mahvına sebep olmayacağı, davalı … A.Ş. ‘nin üç yıllık özvarlık ortalaması 71.982.743,55.-TL olup, (71.982.743,55.-TL / 3 x 2 = 47.988.495,70.-TL dir.) buna göre 47.988.495,70.-TL tutara kadarlık bir cezai şartın mümkün olduğu ve davaanın talep ettiği tutarın davalı … A.Ş. Şirketinin ekonomik olarak mahvına sebep olmayacağı, ticari işlerde teselsül karinesine ilişkin TTK. m. 7/1 hükmü dikkate alındığında sözleşmeyi garantör olarak imzalayan davalı … şirketinin sözleşmedeki cezai şart miktarından da sorumlu olması gerektiği ” yönünde görüş bildirmişlerdir. Her borç ilişkisinde alacaklının amacı, borcun bu ilişkiye uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Borçlar Hukukunda sözleşmeden doğan borçlarda bu güvencelerden birisi de ceza koşuludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21/10/2020 tarih 2017/(19)11-835 Esas 2020/809 Karar sayılı ilamında ifade edildiği şekilde ” Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan ferî bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlâli hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 341-343). Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K., Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42) 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur. Seçimlik cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir. Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f I)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Alacaklı aynen ifadan vazgeçip, ceza koşulunun ifasını talep ederse, borçlu artık ifada bulunamaz; bunun yerine, ceza koşulunu ifayla yükümlüdür. Şayet alacaklı, seçimini borçlunun aynen ifada bulunması yönünde kullandığında, artık ceza koşulunu talep edemez. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir İfaya eklenen cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. II (818 s. BK. m. 158 f. II) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. TBK m. 179 f. II, ifaya eklenen ceza koşulu, borca aykırılığın iki haliyle sınırlı olarak öngörmüştür. Bunlar, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemiş olmasıdır. Yasa koyucu, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesini borca aykırılığın yaygın bir türü olduğu düşüncesinden hareketle böyle bir sınırlamaya gitmiştir İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 s. TBK. m. l79 f. III (818 s. BK. m. 158 f. III) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”. Yukarıda açıklamış olduğumuz gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara 2019, s. 984-990) Somut olaydaki cezai şart, borcun belirlenen zamanda ifa edilmesini amaçlayan TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şarttır. Yukarıda açıklandığı üzere bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Borç tamamen ifa edilmiş olsa dahi zamanında ifa edilmediği takdirde alacaklı hakkından açıkça feragat etmediği veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmediği takdirde cezai şartı talep etme hakkı bulunmaktadır. Şayet ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü halinde , cezai şart isteme hakkından zımni feragat edilmiş sayılmaktadır. Davalı taraf, asıl borç sona erdiği için cezai şart talep edilemeyeceği iddiasında bulunmuş ise de 6098 Sayılı Kanunun 131.maddesi “Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir. Taşınmaz rehnine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır.” şeklindeki düzenlemesi de dikkate alındığında davacı taraf, son taksit bedeli ödenmeden 01/09/2016 Tarihli ihtarnamesi ile 6098 Sayılı Kanunun 131/2 maddesi uyarınca bildirimde bulunduğu anlaşılmıştır. Buna göre davaya konu borç, vadeleri belirli, bölünebilir borç olduğundan ilk iki taksit yönünden davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin ödemeyi kabul ettiğinden ilk iki taksit yönünden ceza-i şart talep etme hakkı bulunmadığı ancak son taksit yönünden, davalının son ödeme tarihi olan 08/09/2016 tarihinden önce, davacının gönderdiği 01/09/2016 tarihli ihtarname ile ödemelerin sözleşmede kararlaştırılan tarihlerde yapılmadığı, son taksidin halen ödenmediği, sözleşmenin ilgili ceza-i maddesindeki hükümlerden doğan hakların saklı tutulduğu bildirilmiş olup, bu ihtarnamenin ihtirazi kayıt mahiyetinde olduğundan davacının sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı ( son taksit günü olan 23/06/2016 tarihli gecikme için 77 gün gecikme yaşandığı, buna göre davacının davalılardan 77.000 GBP ve sözleşmeye göre icra inkar tazminatından indirilen tutar 3.346,47.GBP olmak üzere toplam 80.346,47 GBP ) talep etmesi hukuka uygundur. Diğer davalı … , davaya konu sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığından TBK 128. Maddesi uyarınca sözleşmede kapsamındaki ifadan ve cezai şarttan davalı … İlaç gibi aynen sorumludur.Mahkemece her ne kadar davacı tarafın, davalının sözleşmeye aykırı şekilde geciken dönemlerde farklı rakamlar ve tarihlerde ödeme yaptığını görmüş olmasına rağmen, daha önce değil son bakiyenin ödenmesi aşaması öncesinde bildirimde bulunduğu ve son ödemenin yapıldığı tarihi dikkate alınarak sözleşme konusu bedelin üzerinde cezai şart talep edilmesi hakkaniyete aykırı görülerek TMK 2. Maddesi nazara alınarak cezai şart miktarından indirim yapılmasına karar verilmiş ise de Türk Ticaret Kanunu’nun 22. Maddesine göre tacir sıfatını haiz borçluların cezai şarttan indirim isteyemeyeceği ancak, yerleşmiş yargıtay uygulamasına göre, belirlenen cezai şart miktarının, tacir olan borçlunun mahvına ve ekonomik yıkımına sebep olacağının bilirkişi raporuyla tespit edilmesi halinde cezai şart miktarında indirim yapılabileceği kabul edilmiştir. Buna göre belirlenen cezai şart miktarının tacir olan davalıların mahvına ve ekonomik yıkımına sebep olup olmayacağı hususu da usulünce değerlendirilmiş olup bilirkişi heyetinden alınan ek rapor ile davacının talep ettiği tutarın davalıların ekonomik olarak mahvına sebep olmayacağı tespit edildiği gözetilerek cezai şart tutarından indirim yapılması doğru görülmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07/04/1993 tarih, 1993 tarih 1993/13-41 Esas, 1993/145 Karar sayılı kararında ” talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki rayice göre Türk Lirası karşılığı üzerinden ilam harcının hesap edilmesi gerektiği ” şeklindeki kararı dikkate alınarak dava tarihindeki kur üzerinden yapılan hesaplamaya göre harç ve vekalet ücreti hesaplanmıştır.Açıklanan nedenlerle, son ödeme tarihinden itibaren cezai şart tutarın hesaplanması ve hesaplanan tutarın, davalıların ekonomik olarak mahvına sebep olmayacağı tespit edildiği gözetilerek cezai şart tutarından indirim yapılmaması gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğundan davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan REDDİNE, 2-Davacı vekilin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE, HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/395 Esas, 2019/1251 Karar sayılı ve 26/12/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 3- Davanın KISMEN KABULÜ İLE 80.346,47 GBP nin 3095 Sayılı Kanunun 4.md/a bendi uyarınca 13/03/2019 tarihinden Fiili ödeme gününe kadar Devlet Bankalarının GBP ile açılmış bulunan bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranından faiz yüklenerek davalı taraftan( Davalı… A.Ş.’ nin 3.346,47.GBP ile sorumlu olmak üzere) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine; 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 31.174,00.-TL nispi karar harcından peşin yatırılan 323,66.-TL ile 9.959,00 TL ıslah harcın mahsubu ile bakiye kalan 20.891,00TL harcın (Davalı … A.Ş.’ nin 1.298,40 TL ile sorumlu sınırlı olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına, 5-)Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 39.868,00.TL nisbi vekalet ücretinin ( Davalı … A.Ş.’ nin 2.850,80TL ile sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 6-Davalı … Ltd. Şti lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı … Ltd. Şti verilmesine, 7-)Davacı tarafça yatırılan 10.282,66.TL peşin ve Islah harcın( Davalı … A.Ş.’ nin 1.298,40 TL ile sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 8-)Davacı tarafça sarfedilen 35,90.TL başvuru, 5,20 TL vekalet harcı, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti ve 287,00.TL posta giderinden ibaret toplam 1.728,10.TL yargılama giderinden kabul-ret oranı (% 95,25 ) üzerinden hesaplanan 1.646,15 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına,9-)HMK’nun 333. Maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde kalan gider avansının taraflara iadesine İstinaf İncelemesi Yönünden; 10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının ayrı ayrı hazineye gelir kaydına, 11-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.298,40 TL istinaf nispi karar harcının istinaf eden davalı … A.Ş. tarafça peşin olarak yatırılan 450,00 TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 848,40 TL harcın davalı … A.Ş.’den alınarak hazineye irat kaydına, 12-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 13.090,60 TL istinaf nispi karar harcının istinaf eden davalı … A.Ş. tarafça peşin olarak yatırılan 4.010,97 TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 9.079,63 TL harcın davalı … A.Ş.’den alınarak hazineye irat kaydına, 13-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL istinaf maktu karar harcının istinaf eden davacı tarafça peşin olarak yatırılan 54,40 TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 4,90 TL harcın davalılardan alınarak hazineye irat kaydına, 14- Davacı tarafça sarf edilen 203,00 TL istinaf harcı, 147,33 TL posta davetiye gideri olmak üzere toplam 350,33 TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilemesine, 15- İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.01/12/2021