Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/275
KARAR NO : 2021/713
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/421 Esas
KARAR NO : 2020/885
KARAR TARİHİ: 23/12/2020
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 30/06/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/07/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesi özetle; müvekkil ile davalı arasında, davalının İstanbul, Kadıköy, … pafta, … ada, 1 nolu parselde inşa edilmekte olan …” adlı projesinde, 10.kat 224 nolu bağımsız bölümün satın alınmasına ilişkin “Ön talep ve Ön Ödeme” başlıklı satış sözleşmesi, daha sonra da, Beyoğlu … Noterliği’nin 01.07.2016/… yevmiye nolu “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşmeye göre inşaat süresinin 24.06.2016 ruhsat tarihinden itibaren 24 ay olduğunu, müvekkil tarafından davalıya sözleşme uyarınca 350.000 TL ödeme yaptığını, ancak davalının, ruhsat alınmasından bu yana 21 ay geçmesine rağmen projede sadece hafriyat çalışması yaptığını, davalının, sözleşme uyarınca işe zamanında başlamaması, anahtar teslim yükümlülüğünü sözleşmedeki sürede yerine getiremeyeceğinin kesinleşmesi üzerine davalıya Kadıköy …. Noterliği’nden 04.01.2018/… yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek ödenen 350.000 TL’nın işlemiş faizi ile birlikte iadesinin talep edildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … E sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek, itirazın iptaline ve inkar tazminatına mahkumiyetine, borcun ödenmemesi halinde davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesi özetle; müvekkil şirketin, İstanbul, Kadıköy, … … pafta, … ada, 1 nolu parselde inşa edeceği inşaat projesiyle ilgili olarak davacı ile Şubat 2017 tarihinde Gayrimenkul Satış Vaadi sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği yapılacak “…” projesi kapsamında davacıya 10.kat 224 nolu dairenin inşaatı tamamlandıktan ve bedeli ödendikten sonra davacı tarafa devir ve temlik edileceğini, davacının inşaata başlamadığı iddiasının yerinde olmadığını, zira projenin imar izni alındığını, sigortalarının yapıldığını ve inşaatına başlandığını, projenin bitmek üzere olduğunu, projenin gecikme sebebinin ise, ülkede gizli bir ekonomik krizin olması, doların yükselmesi ve Türk lirasının alım gücünün düşmesi olduğunu, yani ortada mücbir bir sebebin olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, en kısa zamanda davacıya sözleşme konu dairenin teslim edileceğini, kaldı ki davacının, sözleşmenin 4. maddesindeki ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, zira davacının ücretin tamamını ödemediğini, bunun dışında ödediği senetlerin de bedelsiz kaldığını, dairenin teslimatı için gereken şart, alıcının paranın tamamını ve varsa masraflarını ödemesi olduğunu, davacının kusurlu bulunduğunu, sözleşmenin halen geçerli olduğunu, fesih durumunun söz konusu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… Davacı ile davalı arasında 01.07.2016 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi başlıklı sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşme ile davalı sözleşmede ve ekindeki teknik şartnamede belirtilmiş olup özelliklere sahip taşınmazı inşa etmeyi ve mülkiyetini tapuda davacıya devretmeyi borçlanmış, davacı da sözleşmede belirtilmiş olan bedeli ödemeyi üstlenmiştir. Sözleşme niteliği itibari ile bir eser sözleşmesi niteliğindedir.Sözleşmenin 5/01 nolu madde hükmünde; sözleşme konusu taşınmazın ruhsat tarihinden itibaren 24 ay sonrası olan 24.06.2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi kurulu tarafından keşfen yapılan inceleme sonucunda ibraz olunan raporda 28.03.2019 tarihi itibari ile inşaatın durumunda herhangi bir değişiklik olmadığı, inşaat sahasının uzun süreden beri kapalı olduğu, herhangi bir çalışma ve faaliyet izi ve emaresi bulunmadığı belirtilmiştir. 24.06.2018 tarihinde teslim edilmesi ön görülen dairenin tesliminin söz konusu olmadığı gibi, davacının 04.01.2018 tarihinde sözleşmeyi geçmişe etkili olarak fesh etmesi davalının sözleşme şartlarını yerine getirmemiş olmasından dolayı yerinde olduğu belirtilmiştir. Davacının bu sözleşmeye dayalı olarak yaptığı asıl ödemeler ile birlikte depo kararına esas teşkil edecek alacak miktarının 571.647,92 TL bulunduğu belirtilmiş bu meblağ esas alınmak suretiyle davalıya depo kararı oluşturulup yatırması için 1 haftalık kesin süre verilmiştir.İtirazın kaldırılması ile birlikte davalı şirket hakkında iflas davası açıldığı itiraz etmek isteyen alacaklıların itirazda bulunabilecekleri konusunda İİK 166 madde hükmü gereğince ilan yapılmıştır. Mahkememizce oluşturulan depo kararının 24.10.2020 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliği üzerine verilen 7 günlük süre içinde 26.10.2020 tarihli tahsilat makbuzu mukabili 571.647,92 TL’nın İstanbul Anadolu Mahkemeler Veznesine depo edildiği belirlenmiştir. Bu itibarla; davanın konusu depo kararına esas teşkil eden alacak miktarının davacı tarafça verilen kesin süre içinde depo edilmiş olması nedeniyle ortadan kalkmış olduğundan esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince her ne kadar eser sözleşmesi olarak hukuki nitelendirme yapılmış ise de, taraflar arasında yapılan sözleşmenin satış sözleşmesi olduğu ve dolayısıyla Borçlar Kanununun 473. maddesinin uygulanmasının mümkün bulunmadığı, davacı tarafça gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin teslim süresi gelmeden haksız olarak feshedildiği, mahkemece verilen depo kararının haksız ve hukuka aykırı olduğu, bu karar bakımından depo şartlarına uyulmadığı ve kararın davalı şirkete tebliğ edilmediği, temerrüt tarihi tespit edilmeden hesaplanan alacak miktarının ve işlemiş faizinin kabulünün mümkün olmadığı, davalı şirketi ait olmadığı belirtilen banka hesaplarına yapılan ödemelerin davalı şirkete yapılmış gibi kabul edilerek hesaplamanın yapılmasının hukuka aykırı olduğu, sözleşmede kararlaştırılan pişmanlık akçesi düşülmeden hesaplamanın yapıldığı iş bu nedenle depo kararına itibar edilemeyeceği, ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmediği belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.Dava, İİK’nun 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takip sonucu, borçlunun icra takibine itirazı nedeniyle açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır.Davacı tarafça İstanbul Anadolu …. Dairesi’nin … esas sayılı takip dosyasında davalı tarafça yapılan itirazın iptali ve davalı şirketin iflasına karar verilmesi talep edilmiştir.Taraflar arasında 01 Temmuz 2016 tarih ve … yevmiye sayılı Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi uyarınca davacı tarafça, davalıya 350.000 TL ödeme yapıldığı ve İstanbul ili … ilçesi … pafta … ada 1 nolu parselde inşa edilmekte olan projenin 224 nolu bağımsız bölümünün davalı tarafça tesliminin üstlenildiği, ancak davalının inşaat işlerinde zamanında başlamadığı, sözleşmeyle belirlenen yükümlülüğünü yerine getirilemeyeceğini kesinleştiği belirtilerek, satış bedeli olarak ödendiği belirtilen 350.000 TL’nın ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesi talepli davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığı ve bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu …. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı dosyasıyla haciz yoluyla takip başlatıldığı ve işbu takibe davalı tarafça itiraz edildiği, aynı icra dosyası üzerinden İİK 43 /2 maddesi uyarınca takip türünün değiştirildiği ve takibin iflas yoluyla devam edilmesi talep edilerek davalıya iflas yoluyla takip talebine ilişkin düzenlenen ödeme emri gönderildiği ancak davalının bu takibe ve ödeme emrine de itiraz ettiği, yapılan itirazının haksız olduğu belirtilerek davalı tarafça yapılan itirazın iptali ile borcun tamamı, işlemiş faiz, icra masrafları vekalet ücreti icra inkar tazminatının tamamı üzerinden depo kararı çıkarılmasına, depo kararına rağmen borcun ödenmemesi halinde davalı şirketin iflasına karar verilmesi talep edilmiş; davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde ise projenin bitmek üzere olduğu davacının ücretin tamamını ödemediği ve alıcı tarafın kusurlu olduğu belirtilerek davanın esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir. İstanbul Anadolu … İcra Dairesi’nin … esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine 25.04.2016 tarihli 250.000 TL tutarındaki sözleşme uyarınca 250.000 TL asıl alacak +39.883, 56 TL geçmiş gün faizi, 17.12.2016 tarihli 50.000 TL tutarındaki sözleşme uyarınca 50.000TL asıl alacak + 5.067,12 TL geçmiş gün faizi ve 17.06. 2017 tarihli 50000 TL tutarında sözleşme, ihtarname, banka dekontu uyarınca 50.000 TL asıl alacak + 2.823,29 TL geçmiş gibi faizli olmak üzere toplam 397.773,97 TL alacağın tahsili talepli ilamsız takipte ödeme emri düzenlenmiştir.Takip dosyasında yer alan dekontların incelenmesinde; … Bankası aracılığıyla sistem üzerinden TR 66 …59 nolu 14. 06.2017 ve 15.12.2016 tarihlerinde hesaptan senet tahsilatının yapıldığını belirtir dekont fotokopileri (işlem yapan …, borçlu …) ile … internet bankacılığı aracılığıyla dava dışı … tarafından ” … ön ödeme … 2” açıklamalı 14.04.2016 işlem tarihli davalı şirketin ünvanını alıcı kısmında yazdığı EFT tutarı olarak 100.000 TL’nın belirtildiği, yine … tarafından davalı tarafa ” … ön ödeme Latif Vanlı 4” açıklamasıyla 100.000 TL’nın EFT olarak 18.04.2016 tarihinde internet bankacılığı aracılığıyla gönderildiği, 25.04.2016 tarihinde ” … ön ödeme … 6 ” açıklamasıyla 50.000 TL’nın gönderildiğine dair dekont fotokopileri sunulmuştur. Davalı tarafça ödeme emrine yapılan itiraz dilekçesi ile takip konusu alacağın yargılamayı gerektirdiği belirtilerek borcun tamamına itiraz edildiği belirtilmiş ve davacı vekilince, icra müdürlüğüne sunulan 19.03.2018 tarihli talep dilekçesi ile borçlunun iflasa tabi şirketlerden olduğu belirtilerek İİK 43 /2 takip türünün değiştirilmesi talebinin kabulü ile takibe iflas yoluyla devam edilmesini ve düzenlenecek ödeme emrinin davalı tarafa gönderilmesine karar verilmesi talep edilmiştir. İcra dairesince düzenlenen 21.03.2018 tarihli örnek no 11 iflas yolu ile takipte ödeme emri düzenlenmiştir. Örnek 11 nolu ödeme emrinin davalı tarafa 26.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve sunulan itiraz dilekçesi ile davacı vekilince olacak konusu ödemelerin daire satışı için yapılan ödeme olduğu, alacaklı tarafın daire satışından vazgeçtiğine ilişkin herhangi bir bildirimde bulunmadığı, cayma hakkı kullanacaksa sözleşmeden doğan cayma akçesi ve alıcı geri ödenmesi konusunda altı aylık geri ödeme süreleri bulunduğu, takipteki alacağını likid alacak olmadığı. bu nedenle alacağın ödenmesi konusunda anlaşma ya da mahkeme ilamının bulunması gerektiği belirtilerek borcu ve takibi itiraz edildiği ifade edilmiştir.Taraflar arasında düzenlenen sözleşme Beyoğlu …. Noterliği vasıtasıyla 01.07.2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin incelenmesinde; satış yapan firmanın davalı şirket, İstanbul ili Kadıköy ilçesi … mahallesi … pafta … ada 1 nolu parseldeki kain 224 nolu bağımsız bölümün alıcısı yani müşteri olarak davacının ve gayrimenkul satış bedeli olarak da 499.950 TL’nın belirlendiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin peşin ödeme kısmındaki açıklamada sözleşmenin eki niteliğindeki ödeme planın hazırlandığı, tapu devrinin bağımsız bölüm ödemelerinin tamamının alıcı tarafından satıcıya ödenmesi ve taşınmazın tapuda devri uygun hale gelmesi, dairenin alıcıya teslim edilecek durumda olması koşuluyla taşınmazın alıcıya devredileceği, taşınmazın devrinin hukuken ve fiziken uygun bir hale gelmesinin alıcının satıcıya verdiği senetleri ödenmesi ve tüm yükümlülüklerin alıcı tarafından yerine getirilmesini müteakip yapılacağı, iş bu sözleşmeyi de taahhüt eden bağımsız bölümün teknik şartnameye uygun olarak satıcı tarafından inşa edilip inşaat yapı ruhsatı alınmasından itibaren 24 ay içinde alıcıya anahtar teslimi olarak teslim edileceği bu süreye iskan alma süresinin dahil olmadığı belirtilmektedir. Sözleşmenin ekinde ödeme planının yer aldığı, 50.000 TL olarak belirlenen kaporanın 13.04.2016 tarihinde ödeneceği, 200.000 TL peşinatın 22.04.12016 , 1. Vade senet miktarının 50.000 TL olduğu 15.12.2016 tarihinde , 2. Vade senet miktarının 50.000 TL olduğu 15.06.2017 tarihinde ve 3. vade senet tarihinin 145.000 TL olduğu ve 15.12. 2017 tarihinde ödeneceği belirlenmiştir. Kadıköy …. Noterliğinin 04.01.2018 tarih ve … sayılı ihtarnamesiyle; davacı tarafça davalı şirket ve dava dışı …A.Ş. yönelik olarak davaya konu 01/07/2016 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde öngörülen işin belirlenen sürede bitmesinin imkansız hale geldiği belirtilerek sözleşmenin haklı nedenlerle feshi, ödenen bedelin iadesi ve senetlerinin teslimi talebinde bulunulduğu iş bu ihtarnamenin davalı şirkete 08.01.2018 tarihinde tebliğ edildiği, dosya içerisinde yer alan tebligat mazbatasından anlaşılmaktadır. Mali müşavir ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetince 30.11.2018 tarihinde düzenlenen bilirkişi heyet raporunda; davalının ticaret defterlerini uygun bir şekilde tutulduğu, davalının kayıtlarına göre davacı adına 224 nolu daire yönünden 499.950 TL borç tahakkuk ettirdiği ve davacıdan 100.000 TL tahsil ettiği, 145.000 TL senet aldığı ancak senedin 31.12.2017 tarihinde davacıya iade edildiği her ne kadar davacı tarafça 350.000 TL’nın istirdadı talep edilmiş ise de, banka dekontlarını göre davacı adı ile davalı şirkete yapılan ödemenin 100.000 TL olduğu ve davacının daire teslimi gereken tarihten 5 ay 22 gün öncesinden sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini bildirdiği ancak bağımsız bölümün davalı tarafça teslim edilmesi gereken tarihin 24.06.2018 olduğu, davacı tarafça sözleşmenin 04.01.2018 tarihinde feshedildiği, bu durumda teslim zamanı henüz gelmediğinden davanın temerrüde düşmediği ve ayrıca dairenin teslim koşulu olan ödemenin tamamında davacı tarafça, davalı şirkete yapılmadığı sözleşmenin fesih tarihinde inşaatın hafriyat aşamasında olduğuna dair bir delilin de dosyaya sunulmamış olduğu, sözleşmenin 15. maddesinde alıcının tapudaki devirden önce vazgeçmesi halinde o güne kadar yapılmış masraflar ve gayrimenkul satış bedeli üzerinden hesaplanacağı, ancak %2 oranında pişmanlık akçesi mahsubu ile sözleşme bedeli olan 499.950 TL’nın %2 kesinti tutarının 9.999 TL olarak belirlendiği ve davacıya ödenmesi gereken 100.000 TL den bu miktarın tenzili ile davacıya iadesi gereken miktarı 90.001 TL olarak belirlendiği davacının icra talebinde faiz oranı ve faiz talep etmediğinden yasal faiz üzerinden yapılan incelemede ödemelerinin yapıldığı tarih ile takip tarihi arasındaki süre nazara alınarak faizin 8.087 olarak hesaplandığı ancak mahkemece sözleşmenin haklı olarak feshedildiğinin kabulü halinde davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 100.000 TL anapara 8.087, 50 TL faiz olmak üzere toplam 108.087, 50 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.Bilirkişi heyetinin borçlar hukukçusu Prof. Dr …in eklenmesiyle itirazları karşılar şekilde düzenlenen 30.04.2019 tarihli ek raporda özetle; 100.000 TL’lık ödeme dekontlarında borçlu kişi olarak davacının belirtildiği, diğer 3 adet toplamda 250.000 TL’lık ödeme dekontu üzerinde ise dava dışı … havale göndericisi olarak belirtildiği, ayrıca inşaat projesi amacıyla ödeme yapıldığının açıklamasının dekontlarda yer aldığı ve bu durumda …alıcı ismi gösterilmeksizin yaptığı 250.000 TL’lik ödemenin … adına yapıldığının sonucuna varıldığı, bu nedenle davacının 350.000 TL ödeme yaptığı şeklindeki itirazın yerinde olduğu ve bu haliyle faiz hesabının yeniden yapıldığı, yapılan ödemeler uyarınca toplam 48.900 TL faiz hesaplanmış ise de davacının talebinin 47.773, 97 TL olduğu nazara alınarak bu miktarın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece depo kararına esas miktarının belirlenmesi için mali müşavir bilirkişisinden ek rapor alınmasına dair verilen karar uyarınca düzenlenen raporda ise duruşma tarihi itibariyle 350.000 TL ana para alacağı, 47.773,97 TL faiz tutarı üzerinden yapılan hesaplamada 307.000 TL anaparanın 03.02.2018-14.10.2020 duruşma tarihi arasındaki süreci depo kararını esas teşkil edecek yıllık %9 yasal faiziyle hesaplanmasıyla, faiz tutarını 133.873,97TL ve diğer giderlerin 87.773,95 TL olarak belirlendiği bu haliyle depo miktarının toplam 571.647,92 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. Mahkemece 19.10.2020 tarihli muhtırada tebliğ tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde mahkeme veznesine depo etmesi aksi halde bu süre içerisinde borç ödenmez ya da depo kararı de ifa edilmez ise İİK 158 maddesi uyarınca iflas kararı verileceğinin belirtilmiş ve dosyada yer alan 26.10.2020 tarihli tahsilat makbuzunu da 571.647,92 TL depo bedelinin davalı şirketçe yatırıldığı anlaşılmıştır.Mahkemece 23.12.2020 tarihli celsede depo bedelinin mahkeme veznesine depo edilmesi nazara alınmak suretiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş bir iş bu karara karşı davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Sunulan istinaf dilekçesinde, davaya konu uyuşmazlıkta davaya konu mahkemece hukuki nitelendirmenin eser sözleşmesi olarak yapılmasına hatalı olduğu zira taraflar arasındaki sözleşmenin satış sözleşmesi olduğu ve buna ilişkin TBK 207 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği ödeme emrinin tebliğinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
İflas ödeme emri tebliğine ilişkin değerlendirme;Davalı vekili, iflas ödeme emrinin asıl borçluya tebliğ edilmemiş olması nedeniyle usulsüz olduğunu iddia etmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20/12/2013 tarih ve 23-131 E. 1681 K. sayılı ilamıyla; “Somut uyuşmazlıkta, mahkemece verilen davanın kabulü yönündeki ilk karar, Yargıtay 19. Hukuk Daire’since yalnızca mahkemece düzenlenen depo emrinin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 158. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle bozulmuş ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları bozma kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu kapsamda, davalı vekilinin, “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozma kapsamı dışında bırakılarak, bozma nedeni yapılmamıştır. Buna göre, bozma kapsamı dışında kalan yönler böylelikle kesinleşmiş ve davacı yararına usulü kazanılmış hak doğmuştur.Öyleyse, davalı vekilinin, “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleşmiş olması nedeniyle bu konuda davacı yararına usulü kazanılmış hak doğduğundan, bu aşamadan sonra Özel Daire’nin usulü kazanılmış hakka aykırı olarak karar düzeltme istemi üzerine onama kararını kaldırarak, bozma kararı vermesi hukuken olanaklı değildir.Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmede bir kısım üyelerce, davalı vekilinin ileri sürdüğü “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozmada açıkça reddedilmediğinden, bu konuda bir kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği, her aşamada bu hususun gözetilmesi gerektiği, Özel Daire’nin karar düzeltme aşamasında bozma kararı vermesinde usule bir aykırılığın bulumadığı ileri sürülmüş ise de; çoğunlukça yukarıda belirtilen gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir. Özel Daire’ce bozma konusu yapılan hususa gelince;İlkin, konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 171. maddesinde “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümleri ve yazılı sözleşme şartlarına göre sonuna kadar takip eder.” hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 62. maddesi; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır …İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur.” hükmünü amir olup (Bkz. 6100 Sayılı Kanun m.73), 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun konuya ilişkin 11. maddesinde ise; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” hükmü bulunmaktadır. Somut olayda; Denizli … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyalarında davacı-alacaklı tarafından önce kambiyo senetlerine özgü yapılan takipte ödeme emri borçlu şirkete tebliğe çıkartılmış, borçlu şirketi temsilen avukatı borca itiraz ile birlikte müvekkili lehine mal beyanında bulunmuş; daha sonra alacaklı vekilinin talebi üzerine takip şekli değiştirilerek, aynı dosya üzerinde, kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla yapılan takipte örnek 12 no’lu ödeme emri tebligatının borçlu şirket vekiline tebliğe çıkartıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.Bu bakımdan, haciz yolu ile takipte vekaletname verip, ödeme emrine itiraz eden avukatın, takip yolunun İİK’nuı 43. maddesi uyarınca değiştirilmesi üzerine, iflas ödeme emrini tebellüğ etmesinde (yeni takip eski takibin devamı niteliğinde olduğundan) bir usulsüzlük bulunmamaktadır…” şeklinde olup, İİK 43. maddesi uyarınca takip yolu değiştirilerek iflas yoluyla takibe geçilmesi halinde iflas ödeme emrinin, önceki takip nedeniyle vekaletname ve itiraz dilekçesi sunan borçlu vekiline tebliğ edilebileceği kabul edilmiştir. Somut dosyada iflas ödeme emri borçlu vekili Av. …r adına tebliğe çıkartılmış, tebligat evrakı üzerinde 26/03/2018 tarihinde çalışanı … imzasına tebliğ edildiği yazılmıştır. Davalı vekili tarafından 27/03/2018 tarihinde sunulan itiraz dilekçesinde ödeme emrinin usulsüzlüğünden bahsedilmediği gibi bu yönde icra mahkemesine şikayet başvurusunun da bulunmadığı, cevap dilekçesinde bu yönde bir itiraz ileri sürülmediği, vekaletname sunan avukata yapılan tebligatın geçerli olduğu tespit edildiğinden bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir.Dairemizce davalı vekilince belirtilen ve istinafa konu edilen uyuşmazlıkta taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki nitelendirmesi yönünden ileri sürülen istinaf sebeplerinin incelenmesi:Yukarıda belirtildiği üzere, taraflar arasında 01.07.2016 tarih ve … sayılı Beyoğlu …. Noterliği vasıtasıyla düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi başlıklı sözleşmede davacının satış bedeli olarak belirlenen 499.950 TL nin davalıya sözleşmenin eki içeriğinde yer alan ödeme planına göre ödemeye yükümlendiği ve davalının da İstanbul ili … ilçesi … mahallesi … pafta … ada … parsel de kayıtlı taşınmazda inşa edilecek yapıda … nolu bağımsız bölümü teknik şartnameye uygun olarak inşa edildikten sonra inşaat yapımı satın alınmasından itibaren 24 ay içinde alıcı yani davacıya anahtar teslimi olarak teslim etme yükümlülüğü altına girdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda taraflar arasında düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile davalının şartnamede belirtilen özelliklere sahip taşınmazı inşa etmeyi mülkiyetini tapuda davacıya devretmeyi borçlandığı, davacının da sözleşmede belirtilmiş olan bedeli ödemeyi üstlendiği ve bu sebeple sözleşmenin niteliği itibari ile bir eser sözleşmesi olduğu belirtilmiştir.Eser sözleşmesi, iş sahibinin bir bedel karşılığında birşeyin meydana getirilmesi üzere yapılan bir sözleşmedir iş bu sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı bir iş görme sözleşmesidir (ÖZTÜRK, Muammer, Ankara Barosu HMK ve TBK Sempozyomu, Eser sözleşmesi 24-25 Mart 2011 s.22)Eser sözleşmesi, bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.Eser sözleşmesinin diğer sözleşmelerden ayıran temel özellikleri, yapılan çalışma sonucunda maddi ve manevi bir eser meydana gelmesi, yüklenicinin iş sahibinden bağımsız çalışması imal edilecek şeyin rizikosunu müteahhit’e ait olması ve yapılacak işin karşılığında bir bedel ödenmesidir (KOSTAKOĞLU, Cengiz, İnşaat Hukuku ve Kira Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri s.18)Örneğin taraflardan biri iş sahibinin karşı tarafı yüklenici olan; bina, yol, köprü baraj, tünel inşaatı, araç onarımı, elbise dikimi, ayakkabı yapımı, estetik amaçlı diş protez yapımı, estetik cerrahi, proje çizimi, fizibilite raporu hazırlanması, film ve dizi çekimi, düğün-nikah, nişan törenlerinin kamera kaydı ve fotoğraf makinesi ile görüntülenmesi işleri bir eser sözleşmesi sayılır (ÖZTÜRK s.221 vd, YAVUZ /ACAR /ÖZEN s. 983 vd).Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de esas itibariyle bir eser sözleşmesidir iş bu sözleşmeler ile ilgili olarak taşınmaz satışları tapuda doğrudan satış yoluyla devir veya noter tarafından tanzim edilen düzenleme şeklinde satış vaadi şeklinde yapılması yapılması gerekmektedir. Bu TMK 706, TBK 237, Tapu Kanunun 26 ve Noterlik Kanunu Madde 60 ve 89 da belirtilen emredici kuralın gereğidir.Tüketicinin konutun inşaatı tarihinde ya da proje aşamasında olmasına rağmen taksitler halinde bedelini yüklenici veya satıcıya ödemeyi yükümlendiği ve uygulamada daha çok maketten satış yani proje üzerinden yapılan konut satışı olarak ifade edilen sözleşme türü ön ödemeli konut satışı sözleşmesidir. İş bu sözleşmenin tanımı TKHK madde 40/1 de yapılmıştır. Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitte ödemeyi, satıcının da bedelinin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği, noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşmedir (AYDOĞDU , s.270).Taraflar arasında ön ödemeli satış sözleşmesinde, tüketicinin asli edimi sözleşmede kararlaştırılan satış bedelinin peşin veya taksitler halinde satıcıya ödemektir. Buna karşılık satıcının asli edimin sözleşmeleri kararlaştırılan konutun iskanı alınmış şekilde tüketiciye teslim etmektir. Burada ortada henüz bir konut olmadığı halde tüketici satış bedelinin peşin veya taksitler halinde satıcıya ödemeye başlar (İLHAN KARA, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre hazırlanmış Tüketici Hukuku s.895)Yukarıdaki tanımlardan da anlaşılacağı üzere iş bu sözleşme türü tam 2 tarafa borç yükleyen ivazlı bir sözleşmedir. Ön ödemeli konut satış sözleşmesinin unsurları ise;-Tüketicinin satış bedelinin peşin ya da taksitle ödemeyi taahhüt etmesi-Satıcının konutun teslim etmeyi taahhüt etmesi -Teslimin ödemeler başladıktan sonra yapılması -Sözleşmenin resmi şekilde yapılması Bu tür sözleşmelerin TKHK m.41/1 uyarınca tapu siciline tescil edilmesi ve satış vaadi sözleşmeleri ise noter de düzenleme şeklinde yapılması zorunlu olup öngörülen resmi şekilde yapılmaması halinde yapılan sözleşme geçersiz kabul edilmektedir. 27 Kasım 2014 Tarih ve 29188 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ön Ödemeli Konut Taksitli Satış Sözleşmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 7. maddesinde sözleşmenin zorunlulu içeriğinin nelerden oluştuğu belirtilmiş ve buna göre;-Satıcıların adı veya unvanı, açık adresi, telefon numarası varsa mersis numarası ile diğer iletişim bilgileri -Tüketicinin adı, soyadı, açık adresi, telefon numarası varsa diğer iletişim bilgilerim, -Sözleşmenin düzenlendiği tarihi,
-Sözleşme konusu konuta ilişkin bağımsız bölümün yer aldığı ada, parsel, blok, konum, kat ve benzeri temel nitelik bilgileri ile planlı alanlar, bağımsız bölüm net bir brüt alanları -Konutun tüm vergiler dahil Türk Lirası olarak satış fiyatı, varsa teslim ve diğer masraflar ilişkin bilgi, -Faiz Miktarı ve faizinin hesaplandığı yıllık oran ve sözleşmede belirlenen faiz oranının %30 fazlasını geçmemek üzere gecikme faiz oranı, -Tüketicinin temerrüde düşmesi hukuki sonuçları,-Ön Ödeme tutarı, -Ön Ödeme planı ve ödemelerin yapılacağı banka hesap bilgileri, -Sözleşmeden dönme hakkının kullanılması şartları, usulü ile tazminata ilişkin bilgiler dair bilginin,-Cayma ve sözleşmeden dönme bildiriminin yapılacağı açık adres bilgileri -Sözleşmeden dönme hakkının kullanılması hakları, süreçte usulü ile tazminata ilişkin bilgiler, -Cayma ve sözleşmeden dönme bildirimlerinin yapılacağı açık adres bilgisi bilgileri, -Verilen teminata ilişkin bilgiler, -Konutun teslim tarihi ve şekli, -Yapı ruhsatının alınma tarihi, -Konutun ortak idaresine ilişkin bilgiler, -Tüketicilerin uyuşmazlık konusundaki başvurularının tüketici mahkemesine veya tüketici hakem heyetine yapabileceklerine dair bilgilerin düzenlenen sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmektedir. 6502 sayılı TKHK’un 40.maddesinde; “(1) Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşmedir. (2) Tüketicilere sözleşmenin kurulmasından en az bir gün önce, Bakanlıkça belirlenen hususları içeren ön bilgilendirme formu verilmek zorundadır. (3) Yapı ruhsatı alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi yapılamaz.” Kanun’un 41. maddesinde “Ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Aksi hâlde satıcı, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez.” “Cayma Hakkı” başlıklı 43. maddesinde; “(1) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür. (2) Taşınmazın kısmen veya tamamen bağlı krediyle alınması durumunda bağlı kredi sözleşmesi, sözleşmenin kurulduğu tarihte hüküm doğurmak üzere bu maddede öngörülen cayma hakkı süresi sonunda yürürlüğe girer. Konut finansmanı kuruluşu cayma hakkı süresi içinde tüketiciden faiz, komisyon, yasal yükümlülük ve benzeri isimler altında hiçbir masraf talep edemez. (3) Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder.””Sözleşmeden Dönme” başlıklı 45. maddesinde; “(1) Ön ödemeli konut satışında sözleşme tarihinden itibaren yirmidört aya kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme tarihinden itibaren ilk üç ay için sözleşme bedelinin yüzde ikisine, üç ila altı ay arası için yüzde dördüne, altı ila oniki ay arası için yüzde altısına ve oniki ila yirmidört ay arası için de yüzde sekizine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir. (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8. maddesiyle değiştirilerek, 01/02/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle kanunlaşmadan önceki hali; Ön ödemeli konut satışında, devir veya teslim tarihine kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir.)(2) Satıcı, yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmezse tüketiciden herhangi bir bedel talep edemez. Tüketicinin ölmesi veya kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi yüzünden sözleşmeden dönülmesi hâllerinde tüketiciden herhangi bir bedel talep edilemez.(3) Sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç yüzseksen gün içinde tüketiciye geri verilir. Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder. (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “doksan gün” ibaresi “yüzseksen gün” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 01/02/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.)Kanun’un 46. maddesinde; “(1) Sözleşme öncesi bilgilendirme, sözleşmenin zorunlu içeriği, tüketici ile satıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı ve sözleşmeden dönme ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.Ön ödemeli konut satışlarına ilişkin uygulama usul ve esasları ise 27/11/2014 tarih ve 29188 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiş, 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmi Gazete’de ise Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik’in “Sözleşmeden Dönme” başlıklı 9. maddesinde de satıcının yükümlülüklerini hiç yada gereği gibi yerine getirmemesi durumunda tüketiciden herhangi bir bedel talep edilemeyeceği ve sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketici borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç 90 gün içinde tüketiciye verileceği belirtilmiştir.Davaya konu somut olayı yukarıdaki bilgiler ışığında değerlendirdiğimizde; yasanın aradığı resmi şekle uygun olarak yapılan sözleşme ile davalı tarafça davacıya henüz yapılmamış ve inşa edilecek 224 nolu bağımsız bölümünü teslim etmeyi ve alıcı olan davacının da sözleşmenin eki niteliğinde yer alan ödeme planına göre bedelini ödemeyi yükümlendiği, ödeme tarihinin 5 taksit halinde 13.04.2016 tarihinde başlayıp 15.12.2017 tarihinde bitmesinin kararlaştırıldığı, teslimi süresinin 24 ay içinde anahtar teslim şeklinde ve sözleşmenin 15. maddesinde alıcının vazgeçmesi halinde %2 oranında pişmanlık akçesinin ödeneceğinin belirlenmesi ile davanın dayanağı olan 01/07/2016 tarihli sözleşme, 6502 Sayılı Kanun’un 40. maddesinde tanımlanan ön ödemeli konut satış sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.Davacı, davalının edimini süresi içerisinde yerine getirmeyeceğinin açık olduğu gerekçesiyle, Kadıköy … Noterliği’nin 04/01/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir. Bu durumda, edimin ifa süresi bakımından niteliği ile edimin süresi içerisinde ifa edilmemesi/edilemeyecek olması halinde, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi konularında açıklama yapmakta fayda vardır.Edim, en yalın anlatım ile borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranıştır. Yapma, yapmama veya verme şeklinde ortaya çıkar. Edim, ifa süresi bakımından ani edimler, sürekli edimler ve dönemli edimlerden olarak gruplandırılır. Borcun ifası sırasında, alacaklının ifaya olan çıkarının zaman birimiyle ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştiği durumlarda ani edim söz konusu olur. Bazen edimin ifası için borçluya düşen davranış yükümü süreye yaygın olmasına rağmen, alacaklı açısından ifa ancak her şeyin tamamlandığı son bir eylemle (veya işlemle) gerçekleşiyor olabilir. Bu durumda da borç ilişkisinin ani edimli sayılması gerekir. Doktrinde baskın görüş uyarınca, ifanın ani mi sürekli mi olduğu saptanırken, borçlunun faaliyetinin değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir an içinde mi olduğu yoksa bir süreye mi yayıldığına bakılmalıdır. Borçlu açısından çalışma gerektirmesine rağmen, bu çalışmalar alacaklı için teslim anına kadar ifa değeri taşımıyor ise ani edimli borç ilişkisi mevcuttur. Örnek olarak müteahhidin inşaatı tamamlayarak teslim etme borcu, alacaklı açısından teslim anında ifa değeri taşıyacağı için ani edimli borç ilişkisi vardır. Borçlunun borcunu zaman içinde devamlı ve aralıksız yani sürekli bir davranışla ifa edebildiği hallerde sürekli edim söz konusu olur. Genel olarak yapmama borcu bu kapsamdadır. Sürekli edime örnek olarak vedia alanın emanet bırakılan malı muhafaza borcu verilebilir. Borçlunun zaman içinde muntazam olan veya olmayan aralıklarla borcunu ifa etmesi gereken hallerde ise aralıklı ve dönemli edimlerden söz edilebilir. Kira borcunun aylık olarak ödenmesi örnek olarak verilebilir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 9,10).Somut olaya konu sözleşme değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesi, taşınmaz satış sözleşmesi gibi ani edimli bir sözleşmedir. Bu sözleşmede satıcının zilyetliği ve mülkiyeti geçirme borcu tek bir edim olup, zamana yayılmış değildir, belirli bir anda ve tek seferde yerine getirilir. Buna karşılık tüketicinin bedel ödeme borcunun taksitlere bölünmüş olması ise sözleşmenin ani edimli sözleşme olduğu sonucunu değiştirmeyecektir.Bu açıklamalardan sonra fesih ve dönme kavramlarına geldiğimizde ise; doktrinde fesih ile dönme kavramlarının birbirinden farklı anlamlar taşıdığına dair yerleşmiş görüşe göre; fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini sadece “ex nunc” yani ileriye doğru sona erdiren bir olumsuz (bozucu) yenilik doğuran hak ya da işlemdir (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme (Dönme), İstanbul 2007, s. 115).Dönme ise “ex tunc” yani geçmişe etkili sonuç doğurur (M.Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Borçlar Genel), 8. Bası, 2010 s. 383, Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, s. 638).Sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme hakkı için “sözleşmeden dönme”, sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için “fesih” terimi kullanılmaktadır. (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 368)Sözleşmeden dönme kavramı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2015/9708 E. 2018/3902 K. sayılı 03/07/2018 tarihli ilamında; “…Eser sözleşmeleri -kural olarak- ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler….” şeklinde tanımlamıştır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1271 E. 2021/555 K. sayılı 01/03/2021 tarihli ilamında; “… Eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafında talep edebileceği tasfiyenin dayanağı, TBK’nın 125/III. maddesidir. Bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir…”,Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2020/2141 E. 2020/2751 K. sayılı 12/10/2020 tarihli ilamında; “…Davacı ile davalı yüklenici şirket arasındaki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borcun yerine getirilmemesi veya gecikme halinde, alacaklının hakkını nasıl kullanacağı düzenlenmiştir. Özellikle BK’nın 106/II. maddesinde borcun yerine getirilmesinde direnilmesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir: bunlar 1-Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme; 2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme; 3- Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme olarak açıklanmıştır. Seçimlik hak kullanılıp yükleniciye ulaştırıldıktan sonra seçimlik haktan dönülmesi ve değiştirilmesi mümkün değildir. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yerleşik karar ve içtihatları uyarınca sözleşme kapsamında ödenen bedelin iadesi talep edilmiş olmakla sözleşmeden dönüldüğünün kabulü gerektiği, seçimlik hak kullanıldıktan sonra bundan dönülmesi ve sözleşmeden dönen davacının tapu iptâl ve tescil talebinde bulunması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, temyiz eden davalı yararına bozulması uygun bulunmuştur…” denilerek, sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona erdirme iradesinin sözleşmeden dönme olduğu ifade edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununda hemen hiçbir yerinde “dönme” sözcüğü kullanılmayarak, bütün dönme hükümleri “fesih” kelimesiyle çevrilmişti. Ancak 6098 sayılı TBK’da sözleşmeden dönme hakkı, borcun ifa edilmemesi bakımından karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde ifanın, borçlunun ifa güçsüzlüğü sebebiyle tehlikeye düşmesi üzerine TBK 98.maddesinde ve borçlu temerrüdü üzerine TBK 125/2,3 fıkralarında bu borcun alacaklısına tanınmış, bazı şartlarla alacaklı temerrüdü üzerine TBK 110’da ve borcun ifasına engel sebeplerle TBK 111’de borçluya tanınmıştır. Bu hükümler arasında sözleşmeden dönmenin sonuçları sadece borçlu temerrüdündeki sözleşmeden dönmeye ilişkin TBK 125/3 fıkrasında düzenlendiğinden, buradaki sonuçlar niteliğine ters düşmedikçe diğer hükümlere göre sözleşmeden dönme durumunda da uygulanacaktır. Bu hakkın tanınması ile sözleşmenin kurulduğu andaki durumun tekrar sağlanması amaçlanmıştır. Böylece her iki taraf kendi edimini yerine getirmekten kurtulacak, yerine getirmişse aynen yada nakden geri isteyebilecektir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 467,468).Ani edimli borç ilişkilerindeki eski hale iadeyi sağlamaya yönelik tek yanlı işleme dönme denir (Turgut Öz, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul, 1989, s.27). Sürekli edimli borç ilişkilerinde ise sözleşmeden dönmenin o ana kadar yerine getirilmiş edimleri geri verdirici etkisi hem pratik değildir hem de adalete ters düşer. Bu yüzden sürekli edimler içeren sözleşmelere ilişkin bazı özel hükümlerle ve borçlu temerrüdüne ilişkin TBK 126 hükmünde, bir sözleşmeyi sona erdirme hakkının şartları gerçekleştiğinde, bu tür borç ilişkilerinin sona erdirme bildiriminden itibaren ileriye etkili olarak sona ermeleri düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanununda sürekli edimlere ilişkin böyle bir genel hüküm olmamasına rağmen bazı özel hükümlere kıyasen ve dürüstlük kuralından yararlanılarak aynı çözüm benimsenmekteydi. Böylece, dönmeye kadarki döneme ilişkin edim yükümleri geriye etkili olarak ortadan kalkmayacak ve yerine getirilmişse geri istenmeyecektir. Bu şekilde ileriye etkili bozma bildirimi fesih olarak tanımlanmaktadır (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 470). Ancak sürekli borç ilişkisinde edimin ifasına henüz geçilmemiş ise geçmişe etkili şekilde sözleşmeden dönme mümkündür (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 182, Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkisinin Sona Ermesi, İstanbul 1977, s. 222).Sözleşmeden dönme kural olarak ani edimli borç ilişkisinde, fesih ise sürekli edimler içeren borç ilişkisinde söz konusu ise de; bunun istisnaları da mevcuttur. Ölünceye kadar bakma akdi ile sürekli borç ilişkisi kurulmasına rağmen, sözlemeden dönme ile geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılabilecektir. Yine eser sözleşmesi ani edimli bir sözleşme olmasına rağmen ileriye etkili olarak feshi mümkündür. Taraflar arasında imzalanan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesi, 6502 sayılı TKHK’un 40. vd maddelerinde düzenlenen, tam iki tarafa borç yükleyen, ani edimli bir sözleşmedir. Sözleşme resmi şekil şartına uygun olarak noterde düzenlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin imza tarihinden önce yine yasal düzenlemeye uygun olarak satıcı tarafından yapı ruhsatı alınmıştır. Şekil itibariyle sözleşmede bir eksiklik bulunmamaktadır. Konutun teslim tarihi, ruhsat tarihi olan 24/06/2016 tarihinden itibaren 24 ay olarak kararlaştırılmıştır. Davacı, Kadıköy 30. Noterliği’nin 04/01/2018 tarih ve 667 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmiş ve ödediği bedeller ile bedelsiz kaldığını iddia ettiği senedin iadesini talep etmiştir. İhtarnamede “fesih” ifadesi mevcut ise de, iradesi sözleşmeyi geriye etkili olarak hiç yapılmamış gibi sona erdirme yönündedir. Bu nedenle fesih beyanı, Kanunun 45. ve Yönetmeliğin 9. maddesinde düzenlenen sözleşmeden dönme niteliğindedir. Sözleşmeden dönme, tek taraflı bir irade beyanı olduğundan satıcıya ulaştığı tarihin esas alınması gerekmektedir. Dönme hakkının kullanılması ile ön ödemeli konut satış veya satış vaadi sözleşmesi geçmişe etkili olarak hükümsüz hale gelecek ve edimlerin iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilebilecektir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 6502 sayılı TKHK’un 45/3 maddesine göre; sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç doksan gün içinde tüketiciye geri verilir. Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder. Bu düzenleme ile dönme halinde öncelikli ifa yükümlüsü satıcı olarak belirlenmiştir. Satıcının tüketiciden almış olduğu satış bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmesinden sonra tüketici edimlerini iade edecektir. Satıcı iade yükümlülüğünü doksan gün (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonra yüz seksen gün) içerisinde ifa etmediği takdirde temerrüde düşer, bu bedellerin kendisinden dava ya da takip yoluyla istenebilmesi de doksan günlük sürenin geçmesi ile mümkündür. 6502 sayılı TKHK’un 45/3 maddesinde, sözleşmeden dönme halinde ödemenin iadesi için getirilen süre yönünden bir istisna öngörülmemiştir. Yani satıcının, yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi ya da yerine getirmeyeceğinin anlaşılması halinde dahi, sözleşmeden dönülmesinde beklenmesi gereken süre yine Kanun’un 45/3 maddesinde belirtilen süredir. Somut olayda, davacı tarafından sözleşmeden dönme bildirimi Kadıköy 30. Noterliği’nin 04/01/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapılmış ve davalı şirkete 08/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu tarihten itibaren 90 gün eklendiğinde son gün 08/04/2018 tarihidir ve alacak 09/04/2018 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Ancak davacı tarafından, bu tarihten önce 02/02/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, 19/03/2018 tarihinde İİK 43. maddesi uyarınca takip yolu, iflas yolu ile takip olarak değiştirilmiş, dava ise 09/04/2018 tarihinde açılmıştır. Dava tarihi itibariyle alacak muaccel hale gelmiş ise de, açılan dava iflas yoluyla takibe dayalıdır ve takip tarihi itibariyle alacak henüz muaccel değildir. Borçlu takibe itiraz ettiğinden, İİK 158/2 maddesinde yer alan “Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder.” düzenlemesi uyarınca genel hükümlere göre değerlendirme yapılması gerektiğinden ve takip tarihi itibariyle alacak muaccel olmadığından, davanın bu nedenle reddi gerekmektedir. İlk derece mahkemesince itirazın kaldırılması ve depo kararı verilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak 6100 sayılı HMK’nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca davanın reddine dair aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/421 E. 2020/885 K. sayılı 23/12/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,Davanın REDDİNE,İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan depo bedelinin karar kesinleştiğinde davalı tarafa iadesine,2-Davacı tarafından yatırılan iflas avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafça yatırılan 35,90 TL’nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,5-Davalı tarafından yapılan 1.500,00 TL (bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,6-Davalı vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,7-HMK’nun 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,3-İstinaf yargılama giderleri yönünden,a-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcı ve 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına,b-Davalı tarafından yapılan 221,40 TL istinaf yargılama giderinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,c-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığınDosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK’nun 164/2. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on gün içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.30/06/2021