Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/273
KARAR NO : 2021/682
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/420
KARAR NO : 2020/879
KARAR TARİHİ : 23/12/2020
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 23/06/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı arasında, davalının İstanbul, Kadıköy, … … pafta, … ada, … nolu parselde inşa edilmekte olan “…” adlı projesinde, 10. kat 223 nolu bağımsız bölümün satın alınmasına ilişkin “ön talep ve ön ödeme” başlıklı satış sözleşmesi, daha sonra da Beyoğlu … Noterliğinin 01/07/2016 tarih ve … yevmiye nolu “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşmeye göre inşaat süresinin 24/06/2016 ruhsat tarihinden itibaren 24 ay olduğunu, müvekkili tarafından davalıya sözleşme uyarınca 350.000 TL ödeme yapıldığını, ancak davalının ruhsat alınmasından bu yana 21 ay geçmesine rağmen projede sadece hafriyat çalışması yaptığını, davalının sözleşme uyarınca işe zamanında başlamaması, anahtar teslim yükümlülüğünü sözleşmedeki sürede yerine getiremeyeceğinin kesinleşmesi üzerine davalıya Kadıköy … Noterliğinden 04/01/2018 tarih ve … yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek ödenen 350.000 TL’nin işlemiş faizi ile birlikte iadesinin talep edildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine Anadolu … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazın iptaline ve inkar tazminatına mahkumiyetine, borcun ödenmemesi halinde davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, İstanbul, Kadıköy, … … pafta, … ada, 1 nolu parselde inşa edeceği inşaat projesiyle ilgili olarak davacı ile Şubat 2017 tarihinde Gayrimenkul Satış Vaadi sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği yapılacak “…” projesi kapsamında davacıya 10. kat 223 nolu dairenin inşaatı tamamlandıktan ve bedeli ödendikten sonra devir ve temlik edileceğini, davacının inşaata başlanmadığı iddiasının yerinde olmadığını, zira projenin imar izninin alındığını, sigortalarının yapıldığını ve inşaatına başlandığını, projenin bitmek üzere olduğunu, projenin gecikmesinin ülkedeki gizli ekonomik kriz, doların yükselmesi ve Türk Lirasının alım gücünün düşmesinden kaynaklandığını, yani ortada mücbir bir sebebin olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, en kısa zamanda davacıya sözleşme konusu dairenin teslim edileceğini, kaldı ki davacının sözleşmenin 4. maddesindeki ödeme yükümlülüğünü yerine getirilmediğini, zira davacının ücretin tamamını ödemediğini, bunun dışında ödediği senetlerin de karşılıksız kaldığını, dairenin teslimatının alıcının paranın tamamını ve varsa masraflarını ödemesine bağlı olduğunu, davacının kusurlu olup sözleşmenin halen geçerli olduğunu, fesih durumunun söz konusu bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/420 E. 2020/879 K. sayılı 23/12/2020 tarihli kararı ile; “Dava hukuki niteliği itibari ile İİK 155 madde hükmü gereğince davalı aleyhinde yapılan iflas taleple ödeme emrine vaki itirazın kaldırılması ile davalı şirketin iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir. Davacı … vekili tarafından davalı borçlu … Ticaret A.Ş aleyhine İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasından ilamsız icra takibi yapılmış gönderilen ödeme emri 07/02/2018 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliğ üzerine davalı borçlu şirket vekili tarafından ibraz olunan 13/02/2018 tarihli dilekçesi ile icra takribine itiraz edilmek suretiyle takibin durdurulduğu,Davacı vekili tarafından 19/03/2018 tarihinde İİK 43 maddesi uyarınca takip yolunun bir defaya mahsus olmak üzere iflas yolu ile takip olarak değiştirilmesine karar verilmesinin istenilmesi üzerine takip iflasa dönüştürülerek iflas yolu ile adi takipte ödeme emri gönderilmiş, ödeme emrinin 26/03/2018 tarihinde borçlu şirkete tebliği üzerine 27/03/2018 tarihli istem dilekçesi ile yapılan iflas talepli ödeme emrine itiraz edilmek suretiyle takibin durdurulduğu, Davacı tarafından mahkememize süresi içinde 09/04/2018 tarihinde itirazın kaldırılması ve iflası konusunda dava açıldığı belirlenmiştir. Davalı şirketin sicil dosyası celp edilmiş merkez adresinin yargı çevremiz içinde bulunması nedeniyle davanın İİK 154 madde hükmü gereğince borçlunun muamele merkezi bulunan mahkememizde dava açıldığı belirlenmiştir. İİK 160 madde hükmü gereğince; iflas isteyen alacaklı ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumlu olduğundan bu konuda mahkememizce oluşturulan ara kararı doğrultusunda iflas avansı ve diğer giderlerin davacı tarafından süresi içinde depo edildiği görülmüştür. Davacı tarafça davalı aleyhine yapılan icra takibine itiraz nedeniyle davacının davalıdan bir alacağının olup olmadığı, varsa miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Davacı ile davalı arasında 01/07/2016 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi başlıklı sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşme ile davalı sözleşmede ve ekindeki teknik şartnamede belirtilmiş olup özelliklere sahip taşınmazı inşa etmeyi ve mülkiyetini tapuda davacıya devretmeyi borçlanmış, davacı da sözleşmede belirtilmiş olan bedeli ödemeyi üstlenmiştir. Sözleşme niteliği itibari ile bir eser sözleşmesi niteliğindedir, Sözleşmenin 5/01 nolu madde hükmünde; sözleşme konusu taşınmazın ruhsat tarihinden itibaren 24 ay sonrası olan 24/06/2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi kurulu tarafından keşfen yapılan inceleme sonucunda ibraz olunan raporda 28/03/2019 tarihi itibari ile inşaatın durumunda herhangi bir değişiklik olmadığı, inşaat sahasının uzun süreden beri kapalı olduğu, herhangi bir çalışma ve faaliyet izi ve emaresi bulunmadığı belirtilmiştir. 24/06/2018 tarihinde teslim edilmesi ön görülen dairenin tesliminin söz konusu olmadığı gibi, davacının 04/01/2018 tarihinde sözleşmeyi geçmişe etkili olarak fesh etmesi davalının sözleşme şartlarını yerine getirmemiş olmasından dolayı yerinde olduğu belirtilmiştir. Davacının bu sözleşmeye dayalı olarak yaptığı asıl ödemeler ile birlikte depo kararına esas teşkil edecek alacak miktarının 571.647,92 TL bulunduğu belirtilmiş bu meblağ esas alınmak suretiyle davalıya depo kararı oluşturulup yatırması için 1 haftalık kesin süre verilmiştir, İtirazın kaldırılması ile birlikte davalı şirket hakkında iflas davası açıldığı itiraz etmek isteyen alacaklıların itirazda bulunabilecekleri konusunda İİK 166 madde hükmü gereğince ilan yapılmıştır. Mahkememizce oluşturulan depo kararının 24/10/2020 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliği üzerine verilen 7 günlük süre içinde 26/10/2020 tarihli tahsilat makbuzu mukabili 571.647,92 TL’nin İstanbul Anadolu Mahkemeler Veznesine depo edildiği belirlenmiştir. Bu itibarla; davanın konusu depo kararına esas teşkil eden alacak miktarının davacı tarafça verilen kesin süre içinde depo edilmiş olması nedeniyle ortadan kalkmış olduğundan esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına…” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin eser değil satış sözleşmesi olması nedeniyle TBK m. 473 hükmünün uygulanamayacağı, davacının sadece seri üretilecek taşınmazı bir bedel karşılığında satın alma hususunda anlaştığı, gerek sözleşmenin metni, gerek uygulama aşamasında özel sipariş olmaması, yüzlerce kişiyle tipik sözleşme yapılması, alıcıların talimat verme hakkının olmayışı, malzeme unsurunun ağır basması gibi olgular karşısında, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi değil satış vaadi sözleşmesi olduğu,Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde tek taraflı sözleşmeden dönme için ya iki tarafın uzlaşması ya da kanunun açıkça buna imkan vermesi gerektiği aksi halde sözleşmeden dönmeye sadece mahkemenin karar verebileceği,Davacı tarafından 01/07/2016 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi sözleşmesinin teslim süresi gelmeden haksız olarak feshedildiği, bu nedenle müvekkili şirketin takip tarihi itibariyle davacıya muaccel bir borcu bulunmadığından, verilen depo kararının haksız ve hukuka aykırı olduğu, müvekkili şirketin sözleşmenin feshi tarihi olan 04/01/2018 tarihinde temerrüde düşmediği, somut dosya yönünden iflas kararı verilebilmesi için muaccel bir borcun olması gerektiği,Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu düşünüldüğünde dahi, TBK.’nun 473/f.1 hükmünün huzurdaki dosyada uygulanmasının mümkün olmadığı, İnşaatın durması noktasında davacının kusuru olup olmadığının incelenmediği, TBK.’nun 473/f.1 hükmünde, davacıya izafe edilebilecek bir kusurun bulunmamasının ön şart olduğu, müvekkili şirkete ikame edilen yüzlerce davada davacıların, müvekkili şirketin sözleşme ve projeye uygun olarak inşaatı tamamlanamayacak olması iddiası ile henüz dairelerin teslim tarihi gelmeden, müvekkili şirket aleyhine başlatılan haksız kamusal spekülasyonlardan etkilenerek ikame ettikleri davalar ile müvekkili şirketin kredibilitesinin düşürülerek, adeta iş yapamaz hale getirildiği, dosyaya bildirilmiş olan ceza dosyaları ve sorumluluk dava dosyaları incelenmeksizin verilen depo kararının hukuka aykırı olduğu,Mahkemenin itirazın kaldırılması kararının gerekçesiz olduğu, müvekkilinin sözleşmenin 5. maddesinde iddia ettiği mücbir sebep iddiasının hiçbir surette değerlendirilmediği, mahkemenin bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermediği,İflas ödeme emrinin asıl borçluya tebliğ edilmemiş olması nedeniyle usulsüz olduğu iddiasının incelenmediği,Depo kararının borçluya veya varsa borçlunun vekiline tefhim edilmesi, borçlu hazır değilse kendisine, vekil ile temsil ediyorsa vekiline tebliğ edilmesi gerekmesine rağmen depo kararının taraflarına tebliğ edilmediği,Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, aksi kabul halinde dahi, temerrüt tarihinin tespit edilmediği,Sözleşmenin 3.05 maddesinde ödemelerin hangi hesap numarasına yapılacağı belirlenmiş olmasına rağmen, müvekkili şirkete ait olmayan banka hesaplarına yapılan ödemelerin, müvekkili şirkete yapılmış gibi kabul edilerek hesaplama yapılmış olmasının haksız ve hukuka aykırı olduğu, Davacının süresinden önce yapmış olduğu haksız fesih sebebiyle, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan pişmanlık akçesinin hesaplamadan düşülmeksizin depo kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla geçerli bir fesih bildiriminden bahsedilecekse dahi, sözleşmedeki 15. maddenin değerlendirilmesi gerektiği beyanları ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK’nun 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takip sonucu, borçlunun icra takibine itirazı nedeniyle açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır. İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün …E. sayılı takip dosyasında; alacaklı/davacı tarafından, borçlu/davalı aleyhine, 350.000,00 TL asıl alacak, 47.773,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 397.773,97 TL alacağın tahsili istemiyle 02/02/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, ödeme emrinin 07/02/2018 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliğ üzerine, davalı borçlu şirketi birlikte temsil eden Av…. ve Av. … vekil olarak tayin edildiği vekaletname sunularak, Av. … tarafından 13/02/2018 tarihli dilekçe ile icra takibine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu, davacı vekili tarafından 19/03/2018 tarihinde İİK 43. maddesi uyarınca takip yolunun iflas yolu ile takip olarak değiştirilmesine karar verilmesinin istenilmesi üzerine, 350.000,00 TL asıl alacak, 47.773,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 397.773,97 TL alacağın ödenmesi için iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emrinin davalı şirket vekilinin adresine 26/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 27/03/2018 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. İİK’nun 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı; “İİK’nın 43. maddesine göre, iflasa tabi borçlu aleyhine haciz veya iflas yollarından birinin seçilmesi mümkündür. Bu yollardan birini seçen alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere takip yolunu değiştirebilir. Bu imkanı kullanmak isteyen alacaklının takip yolunu değiştirdiğine ilişkin dilekçe vermesi yeterlidir. Başvuruyu alan icra müdürü, önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun olarak bir ödeme emri düzenleyip borçlu veya borçlulara göndermelidir. Somut olayda davacı, takip yolunu değiştirmişse de kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı aynı değildir. Bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklindedir. Somut dosyada; ilamsız takibe ilişkin ödeme emri ile takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki miktarlar aynı olup, İİK’nun 43/2 maddesinde öngörülen usule uygundur.2004 sayılı İİK’nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK’nun 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi “Kadıköy/İstanbul” olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır.İİK’nun 156/3. fıkrasında “Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.”, İİK’nun 156/4.fıkrasında ise “İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer.” düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir.Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçlu şirket vekiline 26/03/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise hak düşürücü süre içerisinde 09/04/2018 tarihinde açılmıştır.Taraflar arasındaki ihtilaf, iflas ödeme emri tebliğinin usulüne uygun olup olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, sözleşmede belirtilen teslim süresinden önce davacı tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilip edilemeyeceği, alacağın takip tarihi itibariyle muaccel olup olmadığı, itirazın kaldırılması koşulları ve koşulların somut olayda oluşup oluşmadığı, depo emri kararının ve tebliğinin usulüne uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.İflas ödeme emri tebliğine ilişkin değerlendirme;Davalı vekili, iflas ödeme emrinin asıl borçluya tebliğ edilmemiş olması nedeniyle usulsüz olduğunu iddia etmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20/12/2013 tarih ve 23-131 E. 1681 K. sayılı ilamıyla; “Somut uyuşmazlıkta, mahkemece verilen davanın kabulü yönündeki ilk karar, Yargıtay 19. Hukuk Daire’since yalnızca mahkemece düzenlenen depo emrinin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 158. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle bozulmuş ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları bozma kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu kapsamda, davalı vekilinin, “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozma kapsamı dışında bırakılarak, bozma nedeni yapılmamıştır. Buna göre, bozma kapsamı dışında kalan yönler böylelikle kesinleşmiş ve davacı yararına usulü kazanılmış hak doğmuştur. Öyleyse, davalı vekilinin, “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleşmiş olması nedeniyle bu konuda davacı yararına usulü kazanılmış hak doğduğundan, bu aşamadan sonra Özel Daire’nin usulü kazanılmış hakka aykırı olarak karar düzeltme istemi üzerine onama kararını kaldırarak, bozma kararı vermesi hukuken olanaklı değildir.Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmede bir kısım üyelerce, davalı vekilinin ileri sürdüğü “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozmada açıkça reddedilmediğinden, bu konuda bir kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği, her aşamada bu hususun gözetilmesi gerektiği, Özel Daire’nin karar düzeltme aşamasında bozma kararı vermesinde usule bir aykırılığın bulumadığı ileri sürülmüş ise de; çoğunlukça yukarıda belirtilen gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir. Özel Daire’ce bozma konusu yapılan hususa gelince;İlkin, konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 171. maddesinde “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümleri ve yazılı sözleşme şartlarına göre sonuna kadar takip eder.” hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 62. maddesi; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır …İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur.” hükmünü amir olup (Bkz. 6100 Sayılı Kanun m.73), 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun konuya ilişkin 11. maddesinde ise; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” hükmü bulunmaktadır. Somut olayda; Denizli …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyalarında davacı-alacaklı tarafından önce kambiyo senetlerine özgü yapılan takipte ödeme emri borçlu şirkete tebliğe çıkartılmış, borçlu şirketi temsilen avukatı borca itiraz ile birlikte müvekkili lehine mal beyanında bulunmuş; daha sonra alacaklı vekilinin talebi üzerine takip şekli değiştirilerek, aynı dosya üzerinde, kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla yapılan takipte örnek 12 no’lu ödeme emri tebligatının borçlu şirket vekiline tebliğe çıkartıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.Bu bakımdan, haciz yolu ile takipte vekaletname verip, ödeme emrine itiraz eden avukatın, takip yolunun İİK’nuı 43. maddesi uyarınca değiştirilmesi üzerine, iflas ödeme emrini tebellüğ etmesinde (yeni takip eski takibin devamı niteliğinde olduğundan) bir usulsüzlük bulunmamaktadır…” şeklinde olup, İİK 43. maddesi uyarınca takip yolu değiştirilerek iflas yoluyla takibe geçilmesi halinde iflas ödeme emrinin, önceki takip nedeniyle vekaletname ve itiraz dilekçesi sunan borçlu vekiline tebliğ edilebileceği kabul edilmiştir. Somut dosyada iflas ödeme emri borçlu vekili Av. … adına tebliğe çıkartılmış, tebligat evrakı üzerinde 26/03/2018 tarihinde çalışanı … imzasına tebliğ edildiği yazılmıştır. Davalı vekili tarafından 27/03/2018 tarihinde sunulan itiraz dilekçesinde ödeme emrinin usulsüzlüğünden bahsedilmediği gibi bu yönde icra mahkemesine şikayet başvurusunun da bulunmadığı, cevap dilekçesinde bu yönde bir itiraz ileri sürülmediği, ayrıca ödeme emrinin tebliğinden 1 gün sonra itiraz dilekçesi sunulmakla takibin kesinleşmediği, vekaletame sunan avukata yapılan tebligatın geçerli olduğu tespit edildiğinden bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir.Ödeme kayıtları, bilirkişi raporları, itirazın kaldırılması ve depo kararı; İİK 158. maddesinde; “Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Takibe itiraz edildiğinden, mahkemece öncelikle itirazın kaldırılması talebi yönünden genel hükümlere göre alacağın mevcut olup olmadığı, muaccel hale gelip gelmediği hususları incelenerek değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Dava dilekçesi ve takip dosyası ekinde yer alan ödeme kayıtları incelendiğinde; Davacının … AŞ’deki hesabından internet bankacılığı ile …. Tic. AŞ’nin … AŞ hesabına, 13/04/2016 tarihinde … ön ödeme … açıklamasıyla 100.000,00 TL, 15/04/2016 tarihinde … ön ödeme … 3 açıklamasıyla 50.000,00 TL, 22/04/2016 tarihinde … ön ödeme … 5 açıklamasıyla 100.000,00 TL EFT yoluyla para transfer edilmiş ayrıca … Bankası aracılığıyla sistem üzerinden 15/12/2016 tarihinde 50.000,00 TL ve 14/06/2017 tarihinde 50.000,00 TL senet tahsilatı yapıldığına ilişkin dekont örnekleri sunulmuştur.
Bilirkişiler mali müşavir … ve inşaat mühendisi …l tarafından düzenlenen 30/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davalının ticaret defterlerini için uygun bir şekilde tutulduğu, davacıdan 600.000,00 TL nakit ve 144.166,00 TL senet alındığı, senedin 31/12/2017 tarihinde davacıya iade edildiği, dairenin teslimi gereken tarihten 5 ay 23 gün öncesinde davacının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, bu durumda teslim zamanı henüz gelmediğinden davalının temerrüde düşmediği, sözleşmenin feshini düzenleyen 15. maddesinde alıcının tapudaki devirden önce bağımsız bölümü almaktan vazgeçmesi halinde, o güne kadar yapılmış masrafların ve gayrimenkul satış bedeli üzerinden %2 oranında pişmanlık akçesinin davalı tarafından mahsup edildikten sonra ve 12. ayın sonunda teslim edileceği belirtildiğinden, sözleşme bedeli olan 499.108,00 TL’nin %2 kesinti tutarının 9.982,16 TL olarak belirlendiği ve davacıya ödenmesi gereken tutarın ise davacının ödediği 350.000,00 TL’den 9.982,16 TL’nin düşümü ile 340.017,84 TL olduğu ancak sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin kabulü halinde ödenen 350.000,00 TL’nin tamamının iadesinin gerekeceği, işlemiş faiz miktarının ise takip tarihine kadar 50.137,50 TL olduğu ancak davacının 47.773,97 TL işlemiş faiz talebi ile bağlı olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi heyetine borçlar hukukçusu Prof. Dr. … dahil edilerek alınan 03/05/2019 tarihli ek raporda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu, tek blok 447 bağımsız bölüm olarak kat irtifakı tesis edildiği, yerinde yapılan incelemede dairenin 24/06/2018 tarihinde tamamlanarak teslim edilmesi gerekmesine rağmen, bodrum katlardan 3 katın kaba inşaatı yapıldığı, takribi % 10 seviyelerinde terk edildiği, inşaatın devam ettiğine dair herhangi bir iz olmadığı, davalının teslimde temerrüde düştüğü, TBK 473/1 uyarınca teslim tarihini beklemeden davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, ödenen bedelin tamamının iadesinin gerektiği, 350.000,00 TL ödenen miktar, 50.137,50 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağı olduğu ancak davacının 47.773,97 TL işlemiş faiz talebi ile bağlı olduğu yönünde görüş ve kanaat sunulmuştur. Mahkemece 22/01/2020 tarihinde itirazın kaldırılmasına, İİK 166. maddesi uyarınca ilanların yapılmasına, iflas avansının davacı tarafından depo edilmesine, bilirkişiden depo kararına esas alacak miktarının hesap edilmesi için ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Depo kararına esas miktarın belirlenmesi için mali müşavir bilirkişiden alınan 22/06/2020 tarihli ek raporda; 14/10/2020 celse tarihi esas alınarak 350.000,00 TL ana para, 133.873,97 TL işlemiş faiz, 54,40 başvurma harcı, 2.419,36 TL peşin harç, 7,80 TL vekalet suret harcı, 44.032,44 TL tahsil harcı, 16,20 TL tebligat gideri, 41.243,65 TL icra vekalet ücreti olmak üzere toplam 571.647,92 TL depo emrine esas alacak hesap edilmiştir. Ek rapor taraflara tebliğ edilmiştir. 14/10/2020 tarihli celsede, davalı vekilinin depo emrine esas alacak raporuna itirazları reddedilerek, depo emrinin davalı vekiline tefhim edildiği zapta geçirilmiş ayrıca mahkemece asıl alacak, işlemiş faiz, harç (başvurma, peşin, vekalet sureti, tahsil), vekalet ücreti, tebligat giderinin ayrı ayrı yazıldığı 14/10/2020 tarihli depo kararı oluşturularak, toplam borcun depo kararının tebliğ tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde mahkeme veznesine depo edilmesi gerektiği, ödenmediği takdirde İİK 158. maddesi uyarınca iflas kararı verileceğine ilişkin muhtıra, hem davalı şirketin, hem de davalı şirket vekilinin e-tebligat adresine gönderilerek tebliğ edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin niteliği, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi ile alacağın muaccel olduğu tarihin değerlendirilmesi;Taraflar arasında Beyoğlu … Noterliğinin 01/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde;”Gayrimenkulün Satış/Yapım Bedeli Ve Ödeme Şekli” başlıklı 3. maddesinde; satış bedelinin 499.108,00 TL olduğu, peşin ödemenin (Ek-2) ödeme planına göre ön kaparo olarak peşin ve nakit satıcının banka hesabına ödeneceği, vadeli ödemenin ödeme planına göre hazırlanacak vadelerde çek veya senet ile ödeneceği belirtilmiş,Sözleşmenin “Bağımsız Bölümün Teslimi” başlıklı 5. maddesinde, Teslim Süresi;”5.01; İkinci maddede yapımı taahhüt edilen bağımsız bölüm, teknik şartnameye uygun olarak satıcı tarafından inşa edilip, inşaat yapı ruhsatı alınmasından itibaren 24 ay içerisinde alıcıya anahtar teslimi olarak teslim edilecektir. Bu süreye iskan alma süresi dahil değildir…”5.02; Satıcı mücbir sebep ve olağanüstü hal gibi kendisine bağlı olmayan nedenlerin söz konusu olması halinde bu nedenlerin ortadan kalktığı tarihe kadar teslimle mükellef olmayacaktır. Burada mücbir sebepten kasıt, inşaatın başlangıcında mevcut olmayan ve inşaatın seyrine etki eden satıcının denetleyemeyeceği veya engelleyemeyeceği haller, satıcının elinde olmayan ve resmi dairelerden, adli kurum ve mahkemelerden kaynaklı nedenler, ağır iklim şartları, döviz kurlarındaki aşırı iniş çıkışlar, tüm nedenlerle ilgili olarak inşaat için gerekli malzeme, personel ve enerjinin sağlanamaması, olağanüstü hal gibi kendisine bağlı olmayan nedenlerdir. Bu halde teslim tarihine, mücbir sebep ve engelin devam ettiği süre kadar süre eklenir…””Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15. maddesi;”15.01; Alıcının tapuda devirden önce, bağımsız bölümü almaktan yazılı bir talep ile vazgeçmesi halinde ve satıcının bunu kabul etmesi kayıt ve şatı ile sözleşme yazılı olarak feshedilir.15.02; Alıcının bu durumda satıcıya ödemiş bulunduğu nakit paranın defter kayıtlarında yazılı nakdi tutarıyla TL olarak ve vermiş olduğu senetleriyle birlikte, o güne kadar yapılmış masraflar ve işbu sözleşmedeki gayrimenkul satış bedeli üzerinden hesaplanacak %2 oranında pişmanlık akçesi mahsup edildikten sonra, fesihten itibaren 12.ayın sonunda teslim ve tediye edilir.15.03; Alıcı bu halde satıcıdan dövize çevrilerek iade veya kur farkı veya herhangi bir vade farkı, tazminat veya ceza ve satış bedeli üzerinden %2 kesintinin iadesi talebinde bulunamaz.15.04; Satış bedelinin %2’si Borçlar Kanununun 178.maddesi gereğince pişmanlık akçesi olarak kabul edilecektir.15.05; Sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren on dört gün içinde herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin ve cezai şart ödenmeksizin ön ödemeli konut sözleşmesinden cayılması ve cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde alıcı tarafından satıcıya noter aracılığıyla yöneltilmesi halinde herhangi bir kesinti yapılmayacaktır…” şeklinde düzenlenmiştir.Kadıköy … Noterliğinin 04/01/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi davacı tarafından davalı ve … AŞ’ye keşide edilmiş, ihtarname ile; taraflar arasında imzalanan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine konu dairenin teslimi için kabul edilen sürenin 24/06/2016 ruhsat tarihinden itibaren 24 ay olduğu, ruhsat alınmasından bu yana 18 ay geçmiş olmasına rağmen hafriyat çalışması dışında başka bir işlem yapılmadığı ve inşaatın fiili olarak terk edildiği, taahhüt edilen sürede işlerin bitirilmesinin imkansız hale geldiği, muhatabın inşaat tamamlama sigortası yaptırmadığı ve herhangi bir teminat vermediği, nama düzenlenmesi gereken senetlerin TKHK 4/5 maddesine aykırı olarak emre düzenlendiği ve üçüncü şahıslara ciro edildiği, muhatap ve bağlı şirketlerin ticari faaliyetlerini büyük oranda durdurdukları, borç ödemede acze düştükleri ve haklarında çık sayıda alacak davası ve takip olduğu, şirketin ortaklık yapısı ve temsil yetkisini değiştirdiği, ön sözleşme, ek sözleşme ve … Noterliğinin 07/12/2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesine rağmen senedin protesto ettirildiği ve halen iade edilmediği açıklanarak sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş ve ödenen 350.000,00 TL’nin ödeme tarihinden iade tarihine kadar işleyecek faizi ile birlikte ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 2 gün içerisinde ödenmesi davalıdan, bedelsiz kalan 144.166,00 TL tutarlı senedin iadesi is … AŞ’den talep edilmiştir. İhtarname davalı şirkete 08/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.Davacı ile davalı şirket arasındaki Beyoğlu … Noterliğinin 01/07/2016 tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda düzenlenen ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesidir.Ön ödemeli konut satışı sözleşmeleri; satıcı ile tüketici arasında imzalanan, satıcıya konutun mülkiyetini tüketiciye devretme borcu, tüketiciye ise satış bedelini peşin ve ya taksitle ödeme borcu yükleyen, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmedir. Ön ödemeli konut satışından bahsedilebilmesi için, taşınmazın bedelinin tamamen veya kısmen konutun devrinden veya tesliminden önce ödenmiş olması gerekmektedir. Ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesinde satıcı, tüketiciye karşı ileride taşınmaz satış sözleşmesini yapmayı borçlanmaktadır.6502 sayılı TKHK’un 40.maddesinde; “(1) Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşmedir. (2) Tüketicilere sözleşmenin kurulmasından en az bir gün önce, Bakanlıkça belirlenen hususları içeren ön bilgilendirme formu verilmek zorundadır. (3) Yapı ruhsatı alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi yapılamaz.”Aynı Kanun’un 41. maddesinde “Ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Aksi hâlde satıcı, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez.””Cayma Hakkı” başlıklı 43. maddesinde; “(1) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür. (2) Taşınmazın kısmen veya tamamen bağlı krediyle alınması durumunda bağlı kredi sözleşmesi, sözleşmenin kurulduğu tarihte hüküm doğurmak üzere bu maddede öngörülen cayma hakkı süresi sonunda yürürlüğe girer. Konut finansmanı kuruluşu cayma hakkı süresi içinde tüketiciden faiz, komisyon, yasal yükümlülük ve benzeri isimler altında hiçbir masraf talep edemez. (3) Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder.””Sözleşmeden Dönme” başlıklı 45. maddesinde; “(1) Ön ödemeli konut satışında sözleşme tarihinden itibaren yirmidört aya kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme tarihinden itibaren ilk üç ay için sözleşme bedelinin yüzde ikisine, üç ila altı ay arası için yüzde dördüne, altı ila oniki ay arası için yüzde altısına ve oniki ila yirmidört ay arası için de yüzde sekizine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir. (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle değiştirilerek, 01/02/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle kanunlaşmadan önceki hali; Ön ödemeli konut satışında, devir veya teslim tarihine kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. özleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir.)(2) Satıcı, yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmezse tüketiciden herhangi bir bedel talep edemez. Tüketicinin ölmesi veya kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi yüzünden sözleşmeden dönülmesi hâllerinde tüketiciden herhangi bir bedel talep edilemez.(3) Sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç yüzseksen gün içinde tüketiciye geri verilir. Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder. (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “doksan gün” ibaresi “yüzseksen gün” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 01/02/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.)Kanun’un 46. maddesinde; “(1) Sözleşme öncesi bilgilendirme, sözleşmenin zorunlu içeriği, tüketici ile satıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı ve sözleşmeden dönme ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.Ön ödemeli konut satışlarına ilişkin uygulama usul ve esasları ise 27/11/2014 tarih ve 29188 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiş, 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmi Gazete’de ise Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır.Yönetmeliğin, “Sözleşmeden Dönme” başlıklı 9. maddesi;”(1) Tüketicinin ön ödemeli konut satışında sözleşme tarihinden itibaren, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki hakları saklı kalmak kaydıyla, yirmi dört aya kadar herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. (değişiklikten önceki hali; Ön ödemeli konut satışında, devir veya teslim tarihine kadar tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır.)(2) Sözleşmeden dönme bildiriminin satıcıya noterlikler aracılığıyla yöneltilmesi yeterlidir. Konut bedelinin bir kısmının bağlı kredi ile karşılanması durumunda, tüketicinin sözleşmeden dönme hakkını kullandığına ilişkin bilgi, satıcı tarafından ilgili konut finansmanı kuruluşuna derhal bildirilir.(3) Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme tarihinden itibaren ilk üç ay için sözleşme bedelinin yüzde ikisine, üç ila altı ay arası için yüzde dördüne, altı ila on iki ay arası için yüzde altısına ve on iki ila yirmi dört ay arası için de yüzde sekizine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir. (değişiklikten önceki hali; Sözleşmeden dönülmesi durumunda satıcı; ön ödemeli konut satışı nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir.)(4) Aşağıdaki hzllrde tüketici sözleşmeden dönme hakkını devir veya teslime kadar vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında herhangi bir bedel ödemeksizin kullanabilir: (değişiklikten önceki hali; Aşağıdaki hallerde tüketiciden herhangi bir bedel talep edilemez)a) Satıcının yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi,b) Tüketicinin ölmesi,c) Tüketicinin kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi,ç) Tüketicinin kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi. (değişiklikten önceki hali; Ön ödemeli konut satışının taksitle yapılması durumunda, mevcut sözleşmenin yerine konut teslim tarihini geçmeyen ve tüketicinin mevcut sözleşmeye göre talep edilen vade farkını ödemeyi de kabul ettiği yeni bir taksitle satış sözleşmesinin kurulmasına ilişkin önerisinin, satıcı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi.)(5) Bir konutun birden fazla tüketiciye satılması halinde tüketici, sözleşmeden dönme hakkını devir veya teslime kadar vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında herhangi bir bedel ödemeksizin kullanabilir. (değişiklikten önceki hali; Bir konutun birden fazla tüketiciye satılması nedeniyle tüketicinin sözleşmeden dönmesi halinde, tüketiciden ön ödemeli konut satışı nedeniyle oluşan vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında hiçbir bedel talep edilemez.)(6) Sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç yüz seksen gün içinde tüketiciye geri verilir. (“doksan” ibaresi “yüz seksen” olarak değiştirilmiştir.)(7) Konut bedelinin bir kısmının bağlı kredi ile karşılanması durumunda, tüketicinin ödediği satış bedeli, satıcı tarafından dönme bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren en geç doksan gün içinde yalnızca üçüncü fıkrada belirtilen masraf ve tazminat tutarı düşülerek ilgili konut finansmanı kuruluşuna iade edilir. Konut finansmanı kuruluşu söz konusu tutarı, Kanunun 37 nci maddesine uygun olarak tüketiciye derhal geri öder. (“doksan” ibaresi “yüz seksen” olarak değiştirilmiştir.)(8) Satıcıya veya konut finansmanı kuruluşuna ödenen bedel ile tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgenin iade edildiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder.” 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Geçici 1.maddesinde “(1) Ön ödemeli konut satış sözleşmelerine, sözleşmenin akdedildiği zaman yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri uygulanır.” şeklindedir.Taraflar arasında imzalanan sözleşme tarihi 01/07/2016 olup, Kanunun 40/3 maddesine uygun olarak yapı ruhsatı 24/06/2016 tarihinde alınmıştır. Sözleşme Kanunun 41. maddesine uyarınca şekil şartına uygun olarak noterde düzenlenmiştir. Yasal düzenleme uyarınca tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Bu sürenin geçirilmesinden sonra ise 02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca sözleşme tarihinden itibaren yirmidört aya kadar (değişiklik öncesinde ise devir veya teslim tarihine kadar) tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı vardır. Ancak sözleşmeden dönme, 6502 sayılı TKHK’un 45/2 maddesi kapsamında olmadığı takdirde, tüketiciyi ceza bedeli ödeme yükümlülüğü altına sokacaktır. Dönme beyanının gönderildiği tarih itibariyle, davacının gerekçe bildirmeksizin sözleşmeden dönme hakkı mevcut ise de, davacı tarafından yukarıda belirtilen gerekçeler ileri sürülmüştür. Gerekçeli dönme beyanı ise 6502 sayılı TKHK’un 45/1 maddesindeki tüketiciye tazminat yükümlülüğü getiren düzenleme açısından önem arz etmektedir. 6502 sayılı TKHK’un 45/2 maddesi ile ÖÖKSHY 9/4 maddesinde belirtildiği üzere satıcı, sözleşme ile edinmiş olduğu yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmez ise tüketiciden herhangi bir tazminat talep edemeyecektir.Davacı, davalının edimini süresi içerisinde yerine getirmeyeceğinin açık olduğu gerekçesiyle, Kadıköy … Noterliğinin 04/01/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir. Bu durumda, edimin ifa süresi bakımından niteliği ile edimin süresi içerisinde ifa edilmemesi/edilemeyecek olması halinde, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi konularında açıklama yapmakta fayda vardır.Edim, en yalın anlatım ile borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranıştır. Yapma, yapmama veya verme şeklinde ortaya çıkar. Edim, ifa süresi bakımından ani edimler, sürekli edimler ve dönemli edimlerden olarak gruplandırılır. Borcun ifası sırasında, alacaklının ifaya olan çıkarının zaman birimiyle ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştiği durumlarda ani edim söz konusu olur. Bazen edimin ifası için borçluya düşen davranış yükümü süreye yaygın olmasına rağmen, alacaklı açısından ifa ancak her şeyin tamamlandığı son bir eylemle (vaya işlemle) gerçekleşiyor olabilir. Bu durumda da borç ilişkisinin ani edimli sayılması gerekir. Doktrinde baskın görüş uyarınca, ifanın ani mi sürekli mi olduğu saptanırken, borçlunun faaliyetinin değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir an içinde mi olduğu yoksa bir süreye mi yayıldığına bakılmalıdır. Borçlu açısından çalışma gerektirmesine rağmen, bu çalışmalar alacaklı için teslim anına kadar ifa değeri taşımıyor ise ani edimli borç ilişkisi mevcuttur. Örnek olarak müteahhidin inşaatı tamamlayarak teslim etme borcu, alacaklı açısından teslim anında ifa değeri taşıyacağı için ani edimli borç ilişkisi vardır. Borçlunun borcunu zaman içinde devamlı ve aralıksız yani sürekli bir davranışla ifa edebildiği hallerde sürekli edim söz konusu olur. Genel olarak yapmama borcu bu kapsamdadır. Sürekli edime örnek olarak vedia alanın emanet bırakılan malı muhafaza borcu verilebilir. Borçlunun zaman içinde muntazam olan veya olmayan aralıklarla borcunu ifa etmesi gereken hallerde ise aralıklı ve dönemli edimlerden söz edilebilir. Kira borcunun aylık olarak ödenmesi örnek olarak verilebilir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 9,10).Somut olaya konu sözleşme değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesi, taşınmaz satış sözleşmesi gibi ani edimli bir sözleşmedir. Bu sözleşmede satıcının zilyetliği ve mülkiyeti geçirme borcu tek bir edim olup, zamana yayılmış değildir, belirli bir anda ve tek seferde yerine getirilir. Buna karşılık tüketicinin bedel ödeme borcunun taksitlere bölünmüş olması ise sözleşmenin ani edimli sözleşme olduğu sonucunu değiştirmeyecektir.Bu açıklamalardan sonra fesih ve dönme kavramlarına geldiğimizde ise; doktrinde fesih ile dönme kavramlarının birbirinden farklı anlamlar taşıdığına dair yerleşmiş görüşe göre; fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini sadece “ex nunc” yani ileriye doğru sona erdiren bir olumsuz (bozucu) yenilik doğuran hak ya da işlemdir (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme (Dönme), İstanbul 2007, s. 115).Dönme ise “ex tunc” yani geçmişe etkili sonuç doğurur (M.Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Borçlar Genel), 8. Bası, 2010 s. 383, Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, s. 638).Sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme hakkı için “sözleşmeden dönme”, sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için “fesih” terimi kullanılmaktadır. (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 368)Sözleşmeden dönme kavramı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2015/9708 E. 2018/3902 K. sayılı 03/07/2018 tarihli ilamında; “…Eser sözleşmeleri -kural olarak- ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler….” şeklinde tanımlamıştır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/1271 E. 2021/555 K. sayılı 01/03/2021 tarihli ilamında; “…Eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafında talep edebileceği tasfiyenin dayanağı, TBK’nın 125/III. maddesidir. Bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir…”,Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/2141 E. 2020/2751 K. sayılı 12/10/2020 tarihli ilamında; “…Davacı ile davalı yüklenici şirket arasındaki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borcun yerine getirilmemesi veya gecikme halinde, alacaklının hakkını nasıl kullanacağı düzenlenmiştir. Özellikle BK’nın 106/II. maddesinde borcun yerine getirilmesinde direnilmesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir: bunlar 1-Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme; 2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme; 3- Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme olarak açıklanmıştır. Seçimlik hak kullanılıp yükleniciye ulaştırıldıktan sonra seçimlik haktan dönülmesi ve değiştirilmesi mümkün değildir. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yerleşik karar ve içtihatları uyarınca sözleşme kapsamında ödenen bedelin iadesi talep edilmiş olmakla sözleşmeden dönüldüğünün kabulü gerektiği, seçimlik hak kullanıldıktan sonra bundan dönülmesi ve sözleşmeden dönen davacının tapu iptâl ve tescil talebinde bulunması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, temyiz eden davalı yararına bozulması uygun bulunmuştur…” denilerek, sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona erdirme iradesinin sözleşmeden dönme olduğu ifade edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununda hemen hiçbir yerinde “dönme” sözcüğü kullanılmayarak, bütün dönme hükümleri “fesih” kelimesiyle çevrilmişti. Ancak 6098 sayılı TBK’da sözleşmeden dönme hakkı, borcun ifa edilmemesi bakımından karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde ifanın, borçlunun ifa güçsüzlüğü sebebiyle tehlikeye düşmesi üzerine TBK 98.maddesinde ve borçlu temerrüdü üzerine TBK 125/2,3 fıkralarında bu borcun alacaklısına tanınmış, bazı şartlarla alacaklı temerrüdü üzerine TBK 110’da ve borcun ifasına engel sebeplerle TBK 111’de borçluya tanınmıştır. Bu hükümler arasında sözleşmeden dönmenin sonuçları sadece borçlu temerrüdündeki sözleşmeden dönmeye ilişkin TBK 125/3 fıkrasında düzenlendiğinden, buradaki sonuçlar niteliğine ters düşmedikçe diğer hükümlere göre sözleşmeden dönme durumunda da uygulanacaktır. Bu hakkın tanınması ile sözleşmenin kurulduğu andaki durumun tekrar sağlanması amaçlanmıştır. Böylece her iki taraf kendi edimini yerine getirmekten kurtulacak, yerine getirmişse aynen yada nakden geri isteyebilecektir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 467,468)Ani edimli borç ilişkilerindeki eski hale iadeyi sağlamaya yönelik tek yanlı işleme dönme denir (Turgut Öz, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul, 1989, s.27). Sürekli edimli borç ilişkilerinde ise sözleşmeden dönmenin o ana kadar yerine getirilmiş edimleri geri verdirici etkisi hem pratik değildir hem de adalete ters düşer. Bu yüzden sürekli edimler içeren sözleşmelere ilişkin bazı özel hükümlerle ve borçlu temerrüdüne ilişkin TBK 126 hükmünde, bir sözleşmeyi sona erdirme hakkının şartları gerçekleştiğinde, bu tür borç ilişkilerinin sona erdirme bildiriminden itibaren ileriye etkili olarak sona ermeleri düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanununda sürekli edimlere ilişkin böyle bir genel hüküm olmamasına rağmen bazı özel hükümlere kıyasen ve dürüstlük kuralından yararlanılarak aynı çözüm benimsenmekteydi. Böylece, dönmeye kadarki döneme ilişkin edim yükümleri geriye etkili olarak ortadan kalkmayacak ve yerine getirilmişse geri istenmeyecektir. Bu şekilde ileriye etkili bozma bildirimi fesih olarak tanımlanmaktadır (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 470). Ancak sürekli borç ilişkisinde edimin ifasına henüz geçilmemiş ise geçmişe etkili şekilde sözleşmeden dönme mümkündür (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 182, Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkisinin Sona Ermesi, İstanbul 1977, s. 222).Sözleşmeden dönme kural olarak ani edimli borç ilişkisinde, fesih ise sürekli edimler içeren borç ilişkisinde söz konusu ise de; bunun istisnaları da mevcuttur. Ölünceye kadar bakma akdi ile sürekli borç ilişkisi kurulmasına rağmen, sözlemeden dönme ile geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılabilecektir. Yine eser sözleşmesi ani edimli bir sözleşme olmasına rağmen ileriye etkili olarak feshi mümkündür. apılan tüm açıklamalar uyarınca somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesi, 6502 sayılı TKHK’un 40. vd maddelerinde düzenlenen, tam iki tarafa borç yükleyen, ani edimli bir sözleşmedir. Sözleşme resmi şekil şartına uygun olarak noterde düzenlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin imza tarihinden önce yine yasal düzenlemeye uygun olarak satıcı tarafından yapı ruhsatı alınmıştır. Şekil itibariyle sözleşmede bir eksiklik bulunmamaktadır. Konutun teslim tarihi, ruhsat tarihi olan 24/06/2016 tarihinden itibaren 24 ay olarak kararlaştırılmıştır. Davacı, Kadıköy 30. Noterliğinin 04/01/2018 tarih ve …yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmiş ve ödediği bedeller ile bedelsiz kaldığını iddia ettiği senedin iadesini talep etmiştir. İhtarnamede “fesih” ifadesi mevcut ise de, iradesi sözleşmeyi geriye etkili olarak hiç yapılmamış gibi sona erdirme yönündedir. Bu nedenle fesih beyanı, Kanunun 45. ve Yönetmeliğin 9. maddesinde düzenlenen sözleşmeden dönme niteliğindedir. Sözleşmeden dönme, tek taraflı bir irade beyanı olduğundan satıcıya ulaştığı tarihin esas alınması gerekmektedir. Dönme hakkının kullanılması ile ön ödemeli konut satış veya satış vaadi sözleşmesi geçmişe etkili olarak hükümsüz hale gelecek ve edimlerin iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilebilecektir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 6502 sayılı TKHK’un 45/3 maddesine göre; sözleşmeden dönülmesi durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belge, dönme bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç doksan gün içinde tüketiciye geri verilir. Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder. Bu düzenleme ile dönme halinde öncelikli ifa yükümlüsü satıcı olarak belirlenmiştir. Satıcının tüketiciden almış olduğu satış bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmesinden sonra tüketici edimlerini iade edecektir. Satıcı iade yükümlülüğünü doksan gün (02/01/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonra yüz seksen gün) içerisinde ifa etmediği takdirde temerrüde düşer, bu bedellerin kendisinden dava yada takip yoluyla istenebilmesi de doksan günlük sürenin geçmesi ile mümkündür. 6502 sayılı TKHK’un 45/3 maddesinde, sözleşmeden dönme halinde ödemenin iadesi için getirilen süre yönünden bir istisna öngörülmemiştir. Yani satıcının, yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi yada yerine getirmeyeceğinin anlaşılması halinde dahi, sözleşmeden dönülmesinde için beklenmesi gereken süre yine Kanun’un 45/3 maddesinde belirtilen süredir. Somut dosyada, davacı tarafından sözleşmeden dönme bildirimi Kadıköy … Noterliğinin 04/01/2018 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapılmış ve davalı şirkete 08/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu tarihten itibaren 90 gün eklendiğinde son gün 08/04/2018 tarihidir ve alacak 09/04/2018 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Ancak davacı tarafından, bu tarihten önce 02/02/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, 19/03/2018 tarihinde İİK 43. maddesi uyarınca takip yolu, iflas yolu ile takip olarak değiştirilmiş, dava ise 09/04/2018 tarihinde açılmıştır. Dava tarihi itibariyle alacak muaccel hale gelmiş ise de, açılan dava iflas yoluyla takibe dayalıdır ve takip tarihi itibariyle alacak henüz muaccel değildir. Borçlu takibe itiraz ettiğinden, İİK 158/2 maddesinde yer alan “Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder.” düzenlemesi uyarınca genel hükümlere göre değerlendirme yapılması gerektiğinden ve takip tarihi itibariyle alacak muaccel olmadığından, davanın bu nedenle reddi gerekmektedir. İlk derece mahkemesince itirazın kaldırılması ve depo kararı verilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak 6100 sayılı HMK’nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca davanın reddine dair aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/420 E. 2020/879 K. sayılı 23/12/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,a-Davanın REDDİNE,b-Davalı tarafından yatırılan depo bedelinin karar kesinleştiğinde davalı tarafa iadesine,c-Davacı tarafından yatırılan iflas avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, ç-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafça yatırılan 35,90 TL’nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,d-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,e-Davalı tarafından yapılan 1.500,00 TL (bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,f-Davalı vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,g-HMK’nın 333. Maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,3-İstinaf yargılama giderleri yönünden,a-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcı ve 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına,b-Davalı tarafından yapılan 221,40 TL istinaf yargılama giderinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,c-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK’nun 164/2. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on gün içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.23/06/2021