Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1311
KARAR NO : 2021/934
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/291 D.İş
KARAR NO: 2020/280
İTİRAZ TARİHİ: 24/07/2020
EK KARAR TARİHİ: 10/06/2021
TALEP VE İTİRAZ : Teminat Mektubunun Nakde Çevrilmesinin Önlenmesine İlişkin İhtiyati Tedbir Kararına İtiraz
KARAR TARİHİ: 06/10/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İhtiyati tedbir talep eden vekili dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile merkezi İtalya’da bulunan … şirketi arasında 15/04/2019 tarihinde Tasarım Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme uyarınca müvekkilinin Belarus Cumhuriyeti’nde, …-…-… Sınırları içerisinde sözleşmede ön görülen hüküm ve şartlar dahilinde çok fonksiyonlu kompleksin inşasındaki mimari tasarım işlerini yerine getirmeyi taahhüt ettiğini, sözleşme uyarınca … “Yüklenici”, müvekkilinin ise “Tasarım Danışmanı” olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye ek olarak 10/08/2019 tarihli ek sözleşme No.1, 20/11/2019 tarihli ek sözleşme No.2 ve 09/12/2019 tarihli ek sözleşme No.3 ile sözleşmelerin tadil edildiğini, sözleşmenin “Ücret” başlıklı 7. Maddesi uyarınca müvekkili şirkete ödenecek ücretin 2.394.085,01- USD + KDV olduğunu, ödeme prosedürüne istinaden müvekkili şirkete 492.152 USD tutarında avans ödemesi yapıldığını, müvekkili şirketin söz konusu avans ödemesinin teminatı teşkil etmek üzere sözleşmeye uygun olarak … Bankası’nca … lehinde düzenlenen 2 ayrı avans banka teminat mektubunu …’ye verdiğini, dava konusu teminat mektuplarından ilkinin … Bankası tarafından … lehinde düzenlenen 14/06/2019 tarihli, … No’lu ve 246.076,00 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubu olup 14/05/2020 tarihinde süresi sona eren bu teminat mektubunun süresinin 31/07/2020 tarihine kadar uzatıldığını, ikincisinin ise … Bankası tarafından düzenlenen 02/08/2019 tarihli … No’lu ve 246.076,00 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubu olup 24/05/2020 tarihinde süresi sona eren bu teminat mektubunun süresi de aynı şekilde 31/07/2020 tarihine kadar uzatıldığını, müvekkilinin sözleşmedeki tasarım işlerini süre ve şartlara uygun olarak yerine getirdiğini, … şirketinin müvekkili şirketi çalıştırmamak için sözleşmenin feshedilmesini sağlamak adına sözleşme ile üstlendiği yükümlülükleri ihlal ettiğini, … tarafından sunulması gereken verilerin temin edilmediğini, müvekkili şirketin veri eksikliklerinin tamamlanması için elinden gelen tüm özeni göstermesine rağmen çoğu zaman karşısında muhatap bulamadığını, …’nin sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, müvekkili şirketin …’den 760.000 USD (Aecom maddeleri+akustik+masterplan+aydınlatma) alacaklı olduğunu, sözleşmeye aykırı olarak kendisinden alınan işlerin bedeli ödeneceğinin yazılı olarak bildirildiğini ancak bu alacaklarına kavuşamadığını, müvekkili tarafından verilen avans teminat mektuplarının haksız ve hukuka aykırı olarak paraya çevrilmesine ilişkin ciddi risk bulunduğunu, avans teminat mektuplarının nakde çevrilebilmesi için gerekli hukuki ve fiili şartların somut olayda gerçekleşmediğini belirterek …i Bankası tarafından düzenlenen 14/06/2019 tarihli, … No’lu ve 246.076,00 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubu ile … Bankası tarafından düzenlenen 02/08/2019 tarihli, … No’lu ve 246.076,00 USD bedelli Avans Ödemesi Teminat Mektubunun paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmesine, tedbir talebi hakkında karar verilinceye kadar geçecek süre içerisinde …’nin haksız talebine istinaden … Bankası tarafından mektupların nakde çevrilme riski olduğundan ihtiyati tedbir talebiyle birlikte avans teminat mektupları nakde çevrilmiş ise … Bankası tarafından nakde çevrilen mektup bedelleri üzerinde blokaj uygulanması ve …’ye ödeme yapılması kapsamında ihtiyati tedbir kararı tesis edilmesine, HMK 392/1 uyarınca teminat gösterilmesine gerek olmaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmesine, talep mahkemece yerinde görülmez ise mahkemece takdir edilecek uygun bir teminat karşılığında tedbir kararı tesis edilmesini talep etmiştir. İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/291 D.İş 2020/280 K. sayılı 22/06/2020 tarihli kararı ile; İhtiyati tedbir talebinin kabulü için HMK’daki 389.madde şartlarının ve yaklaşık ispat koşulunun oluşması gerektiği, HMK 389.maddesine göre avans teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilebileceği anlaşıldığı dikkate alınarak, dilekçeye eklenen evraklar birlikte değerlendirildiğinde ve yaklaşık ispat koşulu oluştuğundan; … Bankası tarafından düzenlenen 14/06/2019 tarihli, … No’lu ve 246.076,00 USD bedelli ve … Bankası tarafından düzenlenen 02/08/2019 tarihli, … No’lu ve 246.076,00 USD bedelli Avans Teminat Mektuplarının %20 oranında teminat karşılığında paraya çevrilmesinin önlenmesine karar verilmiştir. İhtiyati tedbire itiraz eden taraf vekili 24/07/2020 tarihli dilekçesinde taraflar arasında, Belarus Cumhuriyeti, Minsk şehrinde inşa edilecek çok fonksiyonlu kompleksin tasarım işlerine yönelik 15/04/2019 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre müvekkilinin yüklenici, tedbir isteyenin ise tasarım danışmanı olarak projede yer aldığını, sözleşmenin Türk Hukukuna tabi olmayıp taraflarca yabancı hukuk seçiminin yapıldığını ayrıca doğacak ihtilafların halli için Milletlerarası Ticaret Odası nezdinde tahkim yolunu seçtiklerini, sözleşmenin 7.4 numaralı maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici …’nin yorumları üzerine tahsis işlemlerinin … tarafından yapılmasının zorunlu olduğunu, sözleşmeye göre …nun tayin edilen sürelerde tasarım işlerini tamamlayamaması halinde sözleşmenin 7.4 ek m.11.2 uyarınca sözleşme bedelinin %0,2’si kadar ceza ödemesi gerektiğini, sözleşme imzalandıktan sonra müvekkilince …’na avans mahiyetinde 492.152,00 USD ödeme yapıldığını, bu ödemeye karşılık olarak da … tarafından müvekkiline aynı miktarla iki adet avans banka teminat mektubu teslim edildiğini, müvekkilinin …’na yapmış olduğu ödeme miktarının 660.352,00 USD’ye ulaştığını ancak …’nun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini, mahkemenin ihtiyati tedbir kararı bakımından yetkili olmadığını, tedbir kararının tamamlayıcı merasiminin gereği gibi gerçekleştirilmediğini, süresinde dava açılmadığından tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, tedbir isteyenin dava açma yoluna başvurmayıp tahkime müracaat ettiğini, tedbir kararı için yaklaşık ispat koşullarının oluşmadığını, uyuşmazlığın esasını çözecek nitelikte tedbir kararı verilemeyeceğini, uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiğini belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/291 D.İş 2020/280 K. sayılı 10/09/2020 tarihli ek kararı ile; “…ihtiyati tedbire itirazın asıl uyuşmazlığı gören Yabancı Hakem Kurulu tarafından değerlendirilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle “İhtiyati Tedbire karşı yapılan itirazın, asıl uyuşmazlığın görüldüğü tahkim merkezi olan, Merkezi … Paris Fransa’da bulunan Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinin (International Court Of Arbitration)’nın .. nolu dosyasından değerlendirilmesi gerektiğinden, ihtiyati tedbire itiraz dosyasının belirtilen tahkim merkezine gönderilmesine” karar verilmiştir. İhtiyati tedbire itiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı MTK’nun 6.maddesi uyarınca şeklen hukuka uygun ise de, itiraz hakkında karar verme yetkisinin hakem heyetine tevdi edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın hangi kanun hükmüne istinaden verildiğinin açık bir şekilde belirtilmesi gerektiğini, 6100 sayılı HMK’nun 414 maddesi uyarınca karar oluşturulmuş ise bu hükmün yabancılık unsuru içeren tahkim yargılamaları bakımından uygulanma imkanı bulunmadığının HMK 407. maddesinde açıkça ifade edildiğini, Türk Mahkemelerince verilmiş bir ihtiyati tedbir kararınının, yabancı bir hakem heyeti tarafından kaldırılmasının mümkün olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Dairemizin 03/03/2021 tarihli 2020/2281E. 2021/226 K. sayılı ilamıyla; “…Milletlerarası Tahkim Kanununda tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda verilen ihtiyati tedbir kararı üzerine, itiraz usulüne ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda kıyas yolu ile HMK’nun ilgili hükümlerinin somut olay yönünden uygulanmasının imkanı yoktur. Ayrıca Türk Mahkemelerince verilen bir kararın, yabancı hakem heyetince kaldırılmasının kabul edilmesi, Türk Mahkemelerinin karar verme yetkisine müdahale imkanı tanınması niteliğindedir. İlk derece mahkemesinin, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın asıl uyuşmazlığın görüldüğü Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinin (International Court Of Arbitration)’nın 25466/GR nolu dosyasından değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kararı yerinde olmayıp itirazın ilk derece mahkemesince değerlendirilerek karara bağlanması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince itiraza ilişkin değerlendirme yapılarak karar verilmesi, ardından istinaf yoluna başvurulması halinde dosyanın Dairemize gönderilmesi gerektiğinden, ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü ile sair istinaf sebepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına…” karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Dairemizin kaldırma kararı üzerine, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/291 D.İş 2020/280 K. sayılı 10/06/2021 tarihli ek kararı ile; “…HMK 389. Maddesinde “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.” denilmektedir. İhtiyati tedbir talebinin kabulü için HMK 389 madde şartlarının ve yaklaşık ispat koşulunun oluşması gerekmektedir. Dosyaya sunulan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde avans teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilebileceği anlaşıldığı dikkate alınarak, dosyadaki mevcut evraklar birlikte değerlendirildiğinde yaklaşık ispat koşulu oluştuğundan mahkememizce teminat karşılığında verilen ihtiyati tedbir kararı usul ve yasaya uygun olduğundan ihtiyati tedbire karşı yapılan itirazın reddine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ İhtiyati tedbire itiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; Her türlü mahkeme kararının gerekçeli olması Anayasa m. 141 gereği iken yerel mahkemenin ihtiyati tedbir kararının gerekçesiz olduğunu, hangi vakıalara dayandığı ve ne tür bir inceleme neticesinde tesis edildiği belli olmayan tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, itiraz üzerine verilen ek karar da aynı mahiyette olup somut olay bazında herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, gerekçesi bilinmeyen bir kararın itiraz edecek tarafın hak arama özgürlüğünü ve hukuki dinlenilme hakkını kısıtladığını, ihtiyati tedbir kararı verilmesi için gerekli olan yaklaşık ispat koşulunun oluşmadığını, ek kararda avans banka teminat mektuplarının paraya çevrilmesi halinde HMK m. 389’da belirtilen hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hale geleceği veyahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilebileceği ifade edilmesine rağmen riskin somut olaydaki karşılığının ifade edilmediğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin bir kararında “Teminat mektupları, muhatabın dava veya takiple uğraşmaksızın alacağına derhal kavuşması amacıyla verilen ve niteliği itibariyle garanti sözleşmesi niteliğinde olan belgelerdir. Alacaklı teminat mektubu vasıtasıyla, temel ilişkideki uyuşmazlıkların sonuçlanmasını, kesin hükme bağlanmasını beklemeksizin teminat mektubunu nakde çevirerek alacağına kavuşacaktır. Muhatabın teminat mektubunu haksız olarak paraya çevirmesi halinde ise bu husus, temel ilişkinin tarafları arasında görülecek davayla çözüme kavuşturulacaktır.” denildiğini ve Prof. Dr. …’ın konu hakkındaki monografik eserinde “ödeme talebinin hakkı kötüye kullanılması niteliğinde olacağının kesin (likit) delillerle ispat edilmesinin gerekli olduğu” şeklinde ifade edildiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de bu görüşe paralel olarak teminat mektuplarının paraya çevrilmesi hususundaki ispat ölçüsünü “…hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, kolayca anlaşılabilecek ve dürüstlük kuralına aykırı olarak teminat mektuplarını paraya çevirmeye çalıştığına ilişkin kanaat verecek derecede olmadığı…” diyerek belirttiğini, ihtiyati tedbirin devamının teminat mektubu müessesinin ana işlevi ve ticari hayatın gerekliliklerine aykırı olduğunu, somut olayda tedbir konusu 14/06/2019 tarih ve … numaralı, 02/08/2019 tarih ve … numaralı ve toplamda 492.152,00 USD bedelli teminat mektuplarının, ilk talepte ödeme emrini havi (on its first demand) kat’i nitelikte olup, gayrikabili rücu ve şartsız olarak (irrevocable and unconditional) … tarafından Müvekkili …’ye sağlandığını, müvekkilinin söz konusu teminat mektuplarını dilediği vakit nakde çevirme hakkını haiz olup aksi bir durumun kabulünün teminat mektuplarının işlevi ve kullanım amacı ile çelişkili olacağını, verilen tedbir ve tedbirin devamı kararlarının teminat mektuplarının ana işlevi olan ilk etapta derhal paraya çevrilebilme özelliğini ortadan kaldırdığını, tedbir kararının üzerinden bir sene geçtiğini, müvekkilinin uğradığı zararların katlanarak devam ettiğini buna karşın …’nun ihtiyati tedbir kararından beklediği faydayı elde ettiğini, kur artışı nedeniyle alınan teminatın yetersiz kaldığını, …’nun tedbir başvurusundan sadece bir hafta önce ve ilk defa 09/06/2020 tarihli yazıyla 760.000 USD alacaklı olduğu iddiasında bulunduğunu, 18/06/2020 tarihinde ihtiyati tedbir talep etmesine rağmen ihtiyati tedbir talebinden bir ay önce 15/05/2020 tarihinde teminat mektuplarının süresini 31/07/2020’ye kadar uzattığını, banka temimat mektuplarının vadelerinin uzatılmasının hemen ardından gelen böylesi bir tedbir talebinin ticari hayatın gerçekleriyle uyuşmadığını, taraflar arasında akdedilen tasarım sözleşmesi kapsamında … tarafından yükümlülüklerin gereği gibi yerine getirilmediğini, Sözleşme süresinin başlangıcı olan 15/04/2019 tarihinde itibaren … tarafından …’ye gönderilen tasarım belgelerinin hiçbirinin kabul görmediğini, Nisan 2020 tarihine kadar … tarafından tamamlanmış ve teslim edilmiş tek bir tasarım belgesi bulunmadığını, sözleşmenin “Ana Ticari Koşullar” başlıklı 7.1.f numaralı EK altında tanımlanan Banka Garantileri başlığı altında tedbir konusu banka teminat mektuplarına dair izahat yer aldığını, buna göre banka teminat mektubu tasarımcıların aylık ilerleyiş durumuna göre ve bununla ölçülü şekilde bu avans ödemeden düşülmek şartıyla verildiğini, diğer bir ifadeyle tasarımcıların Sözleşme’ye uygun hak edişlerinin karşılığı olan miktarların avans ödeme miktarından geri ödenerek düşüleceğini, buna uygun olarak banka teminat mektubunun geçerliliği de avans miktarının tamamının geri ödenmesi yani zaman içerisinde, aylık hak edişlerin karşılığı olarak yapılacak eksiltmelerin, avans ödeme miktarına karşılık gelmesi tarihi olarak belirlendiğini, gelinen bu aşamada … tarafından hiçbir şekilde avans ödemelere karşılık gelecek hak edişlerin oluştuğunun ve bu sebeple avans banka teminat mektuplarının iadesinin gerektiğinin ileri sürülmediğini, …’nun iddia ettiği gibi alacaklı olması halinde 09/06/2020 tarihinden evvel banka teminat mektuplarının iadesini istemesi gerektiği ancak böyle bir talebinin olmadığını, buna karşılık …’nun sözleşmeyi defaatle ihlal etmesi nedeniyle müvekkilinin teminat mektuplarını paraya çevirme hakkını haiz olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. İhtiyati tedbir talebi, taraflar arasında imzalanan mimari tasarım sözleşmesi kapsamında verilen avans teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi istemine ilişkindir. İstinafa konu talep ise; teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine, ilk derece mahkemesince verilen itirazın reddi karara yöneliktir. …’nun iddiası; sözleşmedeki tasarım işlerini süre ve şartlara uygun olarak yerine getirdiği, … şirketinin …’nun şirketi çalıştırmamak ve sözleşmenin feshedilmesini sağlamak için yükümlülükleri ihlal ettiği, … tarafından sunulması gereken verilerin temin edilmediği, veri eksikliklerinin tamamlanması için elinden gelen tüm özeni göstermesine rağmen çoğu zaman karşısında muhatap bulamadığı, …’nin alt taşeronlar ile anlaştığı ve …’na ait tasarımların alt taşeronlara gönderildiği, sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı yönündedir. …’nin savunması ise; …nun tayin edilen sürelerde tasarım işlerini tamamlayamadığı, tasarımların yeterli olmadığı, bu nedenle reddedildiği, gerekli düzeltmelerin yapılmadığı, tasarımların süresinde teslim edilmediği ve teslim edilenlerin ise hiçbir şekilde kabul edilmediği, …’nun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediği yönündedir. Taraflar arasında 15/04/2019 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre Belarus Cumhuriyeti Minks şehrinde yapılacak çok fonksiyonlu kompleksin inşaatında mimari tasarım işleri … tarafından üstlenilmiştir. Sözleşmede … “Yüklenici”, … ise “Tasarım Danışmanı” olarak yer almaktadır. Yine asıl sözleşmeye ek olarak taraflar arasında 10/08/2019 tarihli, 20/11/2019 tarihli ve 09/12/2019 tarihli ek sözleşmeler imzalanmıştır. Sözleşmenin “Ücret” başlıklı 7. maddesi uyarınca bedel KDV hariç 2.394.085,01 USD olarak belirlenmiştir. Sözleşme kapsamında … tarafından …’na 492.152 USD tutarında avans ödemesi yapılmış, buna karşılık … tarafından … Bankası tarafından düzenlenen 14/06/2019 tarihli … No’lu 246.076,00 USD bedelli ve 02/08/2019 tarihli … No’lu 246.076,00 USD bedelli teminat mektupları verilmiştir. Teminat mektubu ilişkisi, üçlü bir borç ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Banka teminat mektupları ile garanti veren banka, garanti alan muhataba karşı, lehine garanti verilenin fiilini taahhüt etmektedir. Bu nedenle öncelikle taraflar arasında temel bir ilişki mevcuttur ve bu temel ilişkinin alacaklısının isteği üzerine borçlu, bankadan kendisinin ediminin taahhüt altına alınmasını talep eder. Bankanın teminat mektubu vermesi ile de üçlü ilişki meydana gelmiş olur. Avans teminat mektupları; temel borç ilişkisinde, edim borçlusunun ifaya başlayabilmesi için sözleşmenin karşı tarafının bir ön ödeme yapması, yapılan bu ön ödemenin daha sonra edim borçlusunun hak edişlerinden kesilmesi şeklindeki ilişkide, yapılan ön ödemeye rağmen edim borçlusunun edimini gereği gibi yerine getirmemesi rizikosuna karşılık olarak avansın geri ödeneceğine dair güvence oluşturan teminat mektuplarıdır. Yani alacaklının borçluya yaptığı avans niteliğindeki ön ödemeler, borçlunun edimini ifa etmemesi ihtimaline karşı taahhüt altına alınmakta, borçlu taraf edimini sözleşmeye uygun olarak gereği gibi yerine getirmediği takdirde alacaklı avans olarak yapmış olduğu ödemeleri avans teminat mektubuyla bankadan tahsil etmektedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2008/2522 E. 2008/4452 K. sayılı ilamında avans teminat mektubu; “…Avans teminat mektuplarındaki banka garantisi müteahhide verilen avansların iadesi ile ilgilidir. Avans teminat mektubu inşaata başlamadan veya işe başlamakla beraber henüz ihzarat ve imalat meydana getirmeden iş sahibi tarafından yükleniciye peşin verilen bir miktar paranın karşılık ve teminatını teşkil eder. Çoğu zaman verilen avans yüklenicinin ara hakedişlerinden kesilerek kapatıldığından eser ikmal ve teslim edilmediği halde iş sahibi tarafından avans teminat mektubu derhal serbest bırakılır. Avans teminat mektubunun iş sahibinin diğer alacaklarını karşılamak fonksiyonu bulunmamaktadır. Somut olayda davacı taşeron tarafından, davalı yükleniciye verilen avans teminat mektubunun tutarı 142.246 USD olup (Türk parası karşılığı 181.347,30 YTL olarak 04/02/2005 ve 09/02/2005 tarihlerinde taşeron … A.Ş.’ye havale edilmiştir.) davalının cevap layihasındaki kabulüne göre davacının yapmış olduğu iş tutarı 301.689,24 TL olduğundan ve alınan avans tutarının üzerinde iş yapıldığı anlaşıldığından avans teminat mektuplarının niteliği ve işlevi gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi yerine yazılı gerekçe ile reddedilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.” şeklinde açıklanmıştır. 6100 sayılı HMK 389/1 maddesinde “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.”, HMK 390/1 maddesinde “İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.”, HMK 390/3 maddesinde “Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.”, HMK 391/1 maddesinde “Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Geçici hukuki korumalardan olan ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve ihtiyati tedbirin bir sebebinin mevcut olması gerekir. Yargılama sırasında mevcut durumun değişmesi halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması, hakkın elde edilmesinin tamamen imkansız hale gelmesi, gecikme sebebinin bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğması tehlikesi söz konusu olan hallerde ihtiyati tedbir sebebi var kabul edilmelidir. Ancak ihtiyati tedbire karar verilmesi için mutlaka bir tehlikenin veya zararın doğmuş olması veya halen var olması da aranmaz. Dava konusu hak veya şey bakımından ortaya çıkacak tehlike ve zararın önlenmesi için de her türlü tedbire karar verilebilir. Tedbir kararı verilebilmesi için davanın ispatına elverişli delil bulunması da zorunlu olmayıp, istekte haklı olma ihtimalinin mevcut olması yeterlidir. Somut dosya değerlendirildiğinde; Sözleşme kapsamında … tarafından …’na 492.152 USD tutarında avans ödemesi yapılmış, buna karşılık … tarafından … Bankası tarafından düzenlenen 14/06/2019 tarihli … No’lu 246.076,00 USD bedelli ve 02/08/2019 tarihli … No’lu 246.076,00 USD bedelli teminat mektupları verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, yapılan yazışmalar, projeye ilişkin alınan raporlar incelenmiştir. İhtiyati hacze itiraz eden vekilinin beyanına ve karşı tarafın da kabulüne göre …’na yapılan ödeme miktarı 660.352,00 USD’dir. Bu beyanlardan, yapılan avans ödemesinin hakedişlerden kesildiği ve … tarafından avans tutarının üzerinde iş yapıldığı, bu nedenle avans ödemesinden sonra da …’na ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. … tarafından avans ödemesi dışında ödemeler de yapılmış olduğuna göre … tarafından yapılan işler ihtilaf oluşana kadar … tarafından kabul edilmiştir. Ayrıca …, yaptığı projenin … tarafından 3.kişi konumunda olan başka şirketlere gönderildiğine ilişkin kayıtları, yapmış olduğu projeye ilişkin aldığı raporları da sunmuş olup, yine taraflar arasında Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinin (International Court Of Arbitration)’nın … nolu dosyasından devam eden yargılama da dikkate alındığında, teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması, imkansız hale gelmesi sonucunun ortaya çıkabileceği yaklaşık olarak ispatlanmıştır. Bu durumda somut olay yönünden mahkemenin gerekçesinde ve kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup resen yapılan incelemede kamu düzenine aykırı herhangi bir husus da tespit edilemediğinden, ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf itirazları yerinde olmayıp 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-İhtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının ve 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, 3-İstinaf yargılama giderlerinin ihtiyati tedbire itiraz eden üzerinde bırakılmasına, 4-Yatırılan gider avansından kalan kısmın ihtiyati tedbire itiraz edene ilk derece mahkemesince iadesine, 5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.f bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 06/10/2021