Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/60
KARAR NO: 2020/112
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/12/2016
NUMARASI: 2015/217 esas, 2016/807 karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/02/2015
KARAR TARİHİ: 14/10/2020
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 1 yıl geçerli olmak üzere 31/01/2014 tarihli 331844 sıra nolu Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin amaç ve kapsamının; davacı şirketçe 3568 sayılı Kanunun belirlediği anlamda gelir veya kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ile bildirimlerin doğruluğunun tasdik işlerini yapmak olduğunu, davalı tarafça da karşılığında yıllık 33.000 USD + KDV ödeneceği konusunda anlaşıldığını, davacı şirketçe sözleşmeye uygun şekilde sözleşme edimleri yerine getirilmekte iken; davalı tarafından keşide edilen Beyoğlu … Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı şirketin taraflar arasında akdedilen 31/01/2014 tarih ve … numaralı Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin 2. maddesinin gereği gibi ifa etmediği gerekçesi ile anılan sözleşmenin feshinin bildirildiğini, ihtarnamede ileri sürülen hususun gerçek dışı olduğunu, davacı şirketçe anılan ihtarnameye Beyoğlu … Noterliği’nin 20/06/2014 tarihli … yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verildiğini, taraflar arasında imzalanan Denetim ve Tasdik Sözleşmesi’ne davalının aykırı davrandığı ve sözleşmeyi haksız fesih etmiş olması ve davalının kusuru sebebiyle sözleşme uygulanamaz hale geldiğinden; sözleşmede kararlaştırılan 33.000 USD + KDV alacağın ticari faizi ile ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihtar edildiğini, ancak iş bu ihtara cevap verilmediği gibi haksız fesih nedeni ile ödemesi gereken sözleşme bedeli 33.000 USD + KDV’yi de ödemediğini, bunun üzerine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile 39.403,01 USD’nin takip tarihi itibari ile 85.898,56 TL’nin fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsili talebi ile yasal takibin başlatıldığını, borçlu şirketin borca, ferilerine, ödeme emrine, faize ve faiz oranına 01/09/2014 tarihinde itiraz ettiğini, itirazında sadece böyle bir borcunun olmadığını söylediğini, İİK madde 68 de belirtilen hiçbir belge ve gerekçeyi sunamadığını, davacı şirketin Denetim ve Tasdik Sözleşmesinden doğan tüm yükümlülükleri gereği gibi yerine getirdiğini, zira 4 yıldır tarafların aynı sözleşme konusu üzerine birlikte çalıştığını, önceki yıllarda davacı şirketin edimlerini her nasıl ifa etmiş ise anılan sözleşmeden doğan edimlerini de aynı şekilde ifa ettiğini, davalıya iletilen ve kabul edilen 21/02/2014 tarih, … numaralı, 03/03/2014 tarih, … numaralı, 01/04/2014 tarih … numaralı, 02/05/2014 tarih, … numaralı ve 02/06/2014 tarihli … numaralı fatura bedellerinin de defalarca talep edilmesine rağmen ödenmeyerek anılan sözleşmeye aykırı davranıldığını belirterek itirazının iptaline ve takibin devamına, kötü niyetli davali-borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra takibine konu olan sözleşmede yer alan 2 numaralı maddenin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı olarak tek taraflı feshinin gerektiğini ve gönderilen 16/06/2014 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname ile davalının sözleşmenin kendisine tanımış olduğu bir hak olan fesih hakkını kullandığını, bu nedenle de davacı yanın herhangi bir hak ve alacak talebinin söz konusu olmayacağını, davacının ihtarnameye 20/06/2014 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname ile cevap verdiğini ve çeşitli hak taleplerinde bulunduğunu, ancak davacının sözleşmeye uygun davrandığını gösterecek hiçbir emare sunamadığını ve haksız olmasına rağmen davalıdan alacak talebinde bulunduğunu, iki taraf arasında yapılan sözleşmede kanunun da mali müşavire yüklediği sorumlulukların imza altına alındığını ve karşılıklı anlaştıklarını, ancak davacı tarafın sözleşmenin ve kanunun kendisine yüklemiş olduğu yükümlülükleri eksiksiz yerine getirmediğini, davalı şirketi maddi anlamda zarara soktuğu gibi ticari hayatında güçlükler oluşmasına neden olduğunu, bir mali müşavirin kanun kapsamında görevinin yapılan sözleşmenin ikinci maddesinde “3568 Sayılı Kanunun belirlediği anlamda gelir veya kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ile bildirimlerin doğruluğunun tasdik işlerini ve/veya diğer işleri yapar. Denetimsiz tasdik işi yapılamaz. Tasdik, ilgili Bakanlığın veya ilgili mercilerin hukuki düzenlemelerine ve tebliğlerine göre yapılır” şeklinde belirlendiğini, sözleşmede belirlenen bu göreve davacının uymadığını, ayrıca üçüncü maddede düzenlenen yükümlülük ve sorumluluklara aykırı davranışın söz konusu olduğunu, bu hal üzerine davalının sözleşmeyi fesihten başka çaresi kalmadığını, sözleşmeyi fesihte haklı olunduğundan davacı tarafın herhangi bir hak talebinin söz konusu olmayacağını, davalı firmanın vergisel ödevlerini yerine getirmek, beyannamelerini süresinde sunmak, yasal iş ve işleyişe uygun davranmak için davacı ile kendisinin bu alandaki iş ve işleyişini yürütmesi için anlaştıklarını, ancak davacı ile çalışılmaya başlanıldıktan itibaren defaatle mali müşavirliğin güven ilkesine aykırı davranılmakla, davalının güveninin zedelendiğini, bu nedenle artık taraflar arasında birlikte çalışmanın mümkün olmayan bir hal aldığını, sözleşmenin feshinin haklı olduğunu, davacının sözleşmenin akdedildiği tarihten itibaren davalı firmanın Türk Kanun yapısını bilmemesi ve davacı tarafa güvenmesi nedeniyle birçok maddi talebini kabul etmek zorunda kaldığını, bu maddi talepler karşılığı davalı firmaya hiçbir fatura ve makbuz verilmediğinden ispatı mümkün olmayan maddi kayıplar oluştuğunu, davacı tarafından davalıdan tahsil edilen meblağların işlerin yürümesi için gerekli olduğu gerekçesiyle hiçbir alındı makbuzu verilmeden, bir kuruma ödendiğini gösterir bir makbuz evrakı olmadan alındığını, davacının mali müşavirliğin kendisine yüklediği yükümlülüğü yerine getirmediği gibi, sözleşmeye uygun hareket etmediğini ve ayrıca güven ilkesini zedelediğini, bu nedenle davacı ile çalışılmasının mümkün olmayacağını, davacının talep ettiği yüksek meblağlı ödemeler ile hangi işlemleri yaptığını açıklamadığını, davalı firma yetkililerinin Türk Kanunlarına yabancı kişiler olmalarını kullanması ile kötü niyetli davrandığının ortada olduğunu, sözleşmeye aykırı davrandığı gibi kanuni hükümleri de hiçe sayan davacının aldığı ödemeleri faturalandırmadığı, kayıt altına almadığı, resmi kurumlara ödeme yapmak için kullandığına ilişkin bir makbuz vs. bulunmadığı için davalı firmanın ticari anlamda çok büyük sıkıntılar çektiğini ve ticari hacminin küçülmesi tehlikesini yaşadığını belirterek davanın reddine, takip miktarının %20’sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “Mahkememizce verilen ara kararı gereğince dosya bilirkişiye tevdii edilmiş olup dosyaya ibraz edilen Prof. Dr. … ve mali müşavir … tarafından tanzim edilen 16.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalının davacı ile olan sözleşmeyi feshetmeden önce herhangi bir uyarıda bulunmadığı ve yine davacı tarafından da sözleşmenin ifası ile ilgili bir uyarının davalıya yapılmadığı, sözleşmenin hukuki niteliğinin vekalet sözleşmesi olduğu, azil ve istifa yolu ile vekalet sözleşmesinin herzaman ve nedensiz olarak son verilmesinin mümkün olduğu, diğer sürekli borç ilişkisi yaratan sözleşmelerde olduğu gibi sözleşmenin haklı sebeple sona erdirilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye de kanunda yer verilmediğini, bu bağlanma azil ve istifa hakkının kullanılması için herhangi bir haklı sebebin bulunması aranmadığını, Borçlar Kanununun 512. Maddesine göre gerek vekil, gerekse vekalet veren sözleşmeyi, herzaman sona erdirme hakkını haiz olduğunu, ancak kanuni hak olarak verilen bir hakkın kullanılmasının ”haksız” olarak nitelendirilmemesi için bu hakkın münasip olmayan zamanda kullanılması durumunda diğer tarafın zararının tazmininin gerekeceği, BK.m.512/2′ de öngörülen tazminatın, ücretin tamamı olmadığı, öngörülen tazminatın hiçbir zaman müspet zararın tazmini olmayıp, menfi zarara ilişkin bir tazminat olduğu, bu anlamda davacının fesih anına kadar ödenmemiş alacaklarını talep edebileceği belirtilmiştir. Tüm bilgiler ışığında; 1.Taraflar arasındaki sözleşmenin şahsın önemli olduğu vekalet sözleşmesi olduğu; bu sözleşmelerin her zaman sona erdirilebilen sözleşmeler (TBK. m. 512) olarak düzenlendiği; 2.Davacı defterine göre Ocak-Haziran arasındaki dönem için aylık KDV dahil 3.245,- USD karşılığı 6 aylık hizmet bedeli olarak düzenlenen fatura bedelleri nedeniyle; davalı şirketin 02.06.2014 tarihi itibariyle 42.694,98 TL borçlu olduğu, anılan bakiyenin envanter defterinin 5. sayfasında davalı cari hesabı karşısında aynen yer aldığı; davalı defterlerine göre Ocak-Şubat-Mart ve Nisan aylarına ait davacı faturalarının kayıtlara alındığı, bu kayıtlar sonucunda davacı şirketin 10.04.2014 tarihi itibariyle 29.012,76 TL alacaklı olduğu, anılan bakiyenin 61 sayılı yevmiye kapanış maddesinde ve envanter defterinin 1 sayfasında davacı cari hesabı karşısında aynen yer aldığı; Bakiyeler arasında (42.694,98 -29.012,76) 13.682,22 TL fark bulunmakta olup, bu farkın 02.05.2014 tarih, … no’lu, 6.846,95 TL ve 02,06.2014 tarih, … no’lu, 6.835,27 TL tutarındaki Mayıs ve Haziran aylarına ait davacı faturalarının davalı kayıtlarına alınmamış olmasından kaynaklandığı; bu nedenle davacının fesih anına kadar alacağını talep edebileceği, bunun da davalı defterlerinde yer alan 29.012,76 TL olacağının belirtildiği anlaşıldığından; İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … takip sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın, takibin 29.012,76TL’lik kısmı için iptali ile; takibin 29.012,76TL ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte devamına ve alacağın likit olmaması sebebi ile davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ İlk Derece Mahkemesince gerekçeli kararın davacı vekiline 27/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili 10/12/2017 tarihinde süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini, bu nedenle 33.000,00 USD + KDV’yi ödemesi gerektiğini, yerel mahkemece alınan bilirkişi raporuna itiraz etmelerine rağmen eksik inceleme ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, karara konu bilirkişi raporunda taraflar arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu vurgulanarak sonuca gidildiğini, bilirkişi kurulunun bu görüşünün isabetli olmadığını, Maliye Bakanlığı Baş Hesap Uzmanı … tarafından kaleme alınan Mali Pusula Dergisinin ücretsiz eki olarak maliye ve hukuk yayınlarından yayımlanan (tasdikten doğan sorumluluk) adlı kitapçıkta 6.ve izleyen maddelerinde aynen “…yeminli mali müşavir ile mükellef arasındaki tasdik ilişkisi vergi idaresinin ya mükelleflerin beyan ve bildirimlerinin mecburi tasdik talebinden ya da muafiyet istisna vb imkanlardan yararlanma şartı olarak tasdik raporu aranmasından kaynaklanmaktadır. bu itibarla mükellef ya öngörülen yükümlülük ya da kanunen verilmiş bir haktan yararlanma arzusu gereği, yeminli mali müşavirle tasdik ilişkisi kurmak zorunda kalmaktadır. Tasdik sözleşmesi özel hukukta yasa ile düzenlenmiş bir sözleşme türü değildir. (6098 sayılı TBK’unda düzenlenmemiştir) kanunun öngördüğü sözleşme mecburiyeti çerçevesinde akdedilen bir sözleşmedir. Bu yanıyla a tipik bir sözleşmedir. Edim ilişkisi bakımından mükellefe ve yeminli mali müşavire (yani her iki tarafa) borç yükleyen sözleşmedir. Ancak sözleşme taraflara sağladığı yarar dışında kamuya (vergi dairesine) da yarar temin etmektedir. Hatta sonuçlarından doğrudan kamu yararlanmaktadır. Bu itibarla da şekle tabidir (yazılı olması, tasdik, amaç, kapsam, süre, sorumluluk ve yükümlülüklerin ve hizmet bedelinin belirlenmesi koşuldur). Bununla birlikte tasdik sözleşmesi yeminli mali müşavirin mesleğini icrasında tarafsız ve bağımsız olması nedeniyle “hizmet sözleşmesi” ; iş sahibine bir eser ortaya koymadığından “istisna akdi”, mükellefin çıkarına ve iradesine uygun hareket edilme şartına uymadığından “vekâlet sözleşmesi”, bilinen geçerli bir borcun varlığını gerektirme nedeniyle “kefalet sözleşmesi” koşullarına da uymamaktadır. Bu nedenle, tasdik sözleşmesinin nevi itibariyle kendine özgü karma bir akit olduğu sonucuna varılır…” denilmek sureti ile tam tasdik sözleşmelerinin vekalet sözleşmesi olmadığını açıkça ortaya koyduğunu. Yardımcı Doç. Dr. … (yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi-YMM) tarafından kaleme alınan ve Vergi Dünyası Dergisi-12/2014 de yayımlanan “Yeminli Mali Müşavir Sözleşmelerinin Feshi” başlıklı (5) sayfalık makalesinde yapılan açıklamalara göre; meslek mevzuatının sözleşme düzenleme yükümlülüğü getiren hükümleri bu hükümlerdeki sözleşme feshine ilişkin kurallar ile Türmob tarafından yeminli mali müşavirler için hazırlanan (denetim ve tasdik sözleşmesi taslağındaki sözleşmenin feshi ilgili hükümleri incelendiğinde yeminli mali müşavirlerce yapılacak tasdik hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun Anayasa Mahkemesinin 19/03/1987 gün 1986/5 E. 1987/7 K.sayılı kararında vurgulandığını, bu kararda ayrıca “yeminli mali müşavirler, müşavirlik yaptığı gerçek ve tüzel kişilerle özel hukuk hükümlerine göre sözleşme yapmış ve ücretle çalışan serbest meslek sahibidirler” vurgusu yapıldığını, kararda ayrıca devlet ve yeminli mali müşavirler arasındaki ilişkinin bir kamu ilişkisi olarak görmesinin ise sözleşmelere konu olan hizmetin mahiyetinin kamu ve devlet yararıyla doğrudan ilgili vergi konusunda olmasından kaynaklandığını, zira yeminli mali müşavirlere özel hukuk sözleşmesi ile değil, bir kanunla görev verildiğini, böylesine kamusal bir alanla iç içe giren bir konuda düzenlenecek sözleşmeler özel hukukun kapsamına girse de bütünüyle piyasanın inisiyatifine bırakılmadığını, bu nedenle meslek mevzuatının belli konularda meslek mensubuna iş sahipleri ile sözleşme yapmak zorunluluğu ve bu zorunluluğa uymayanlar için çeşitli yaptırımlar öngördüğünü, yeminli mali müşavirleri sözleşme düzenlemeye zorunlu tutan hükümlerin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelikte (Çalışma Yönetmeliği) düzenlendiğini, bunun yasal dayanağının ise 3568 sayılı kanunun 50.maddesi olup Türmob tarafından hazırlandığını, Yönetmeliğin 26.maddesinde sözleşmenin feshine ilişkin; “taraflar haklı nedenlerle veya karşılıklı rızaları ile aralarındaki sözleşmeyi her zaman feshedebilirler. Tarafların tazminat hakları genel hukuk kurallarına tabidir. Ücretin ödenmemesi ve meslek mensubuna tevdi edilen belgelerin sağlıklı ve güvenilir olmaması fesih de meslek mensubunun haklı gerekçesidir. Meslek mensubunun ilgili mevzuattan doğan hizmet yükümlülüklerini yerine getirmemesi, noksan ve hatalı yapması iş sahibi yönünden sözleşmenin haklı nedenlerle feshine gerekçe olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığını, Tasdik Yönetmeliğinin 10.maddesinde YMM’i sözleşme düzenleme zorunluluğu getiren düzenlemeler bulunmakta olup bu düzenlemelerin Çalışma Yönetmeliğinin 25.maddesindeki düzenlemelerle örtüştüğünü, Maddede “tasdik sözleşmesinin yazılı gerekçe göstermek şartıyla taraflarca her zaman feshedilebileceği” vurgusu yapıldığını, bununla beraber buna önemli bir şart getirilerek “sürekli denetimlerde yıllık beyannamelerin ve buna ekli mali tabloların beyan edileceği aydan önceki üç ay içinde tasdik sözleşmesi feshedilemez” düzenlemesinin yer aldığını, buna göre mevzuatımızda tasdike tabi yıllık beyannameler, gelir vergisi ve kurumlar vergisi beyannamelerinden, bir takvim yılına ait yıllık gelir vergisi beyannamesinin izleyen yılın mart ayının başından yirmi beşinci günün akşamına kadar verilmesi gerektiği (GVK.md.92), Kurumlar vergisi beyannamesinin ise, hesap döneminin kapandığı ayı izleyen dördüncü ayın birinci gününden yirmi beşinci günü akşamına kadar (nisan ayına denk gelir) verilmesi gerektiği, buna göre kanun koyucu irade, mükellefin tasdik raporunun onunla bütün bir yıl çalışmış meslek mensubu tarafından yazılmasını ve tasdik sorumluluğunu da bu kişinin almasını istediğini, tasdik hizmetinin devletin finansman kaynağı olan vergi ile yani kamu yararı ile ilişkisinden kaynaklandığını, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 13.maddesinde meslek mensubu ücret sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve belli bir meblağı kapsamasının şart olduğu, 14.maddesinde ücret sözleşmelerinin münferit yada süreli olarak yapılabileceği, süreli sözleşmelerin en az bir yıllık süreyi kapsamasının şart olduğu, 17.maddesinde …sözleşmenin iş sahibince feshi halinde meslek mensubunun ücretinin tamamının ödenmesi gerektiğinin belirtildiğini, Yine … tek tip sözleşme örneğinde 5. ve 8/1 md.lerinde fesih ile ilgili hükümlerin bulunduğu, bir yıllık sözleşmenin yazılı ihbar verilmek ve yazılı olarak bildirilmek koşulu ile her zaman feshedilebileceğinin belirtildiğini, 8/1.m.de; “bu sözleşme ….tarihinden itibaren en az bir yıl süre ile geçerli olmak üzere düzenlenmiştir. sözleşmenin sona erdiği tarihten en az bir ay önce yazılı ihbarda bulunulmaması halinde sözleşme bir yıl daha uzar” denildiğini, sözleşmenin karşılıklı rıza dışında feshinde; feshin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığının önem arz ettiğini, eğer ortada haklı bir neden varsa fesih bildiriminde bu nedenin açıkça yazılması gerektiğini, fesih bildirimi yapıldıktan sonra haklı nedenden söz edilmesinin samimi bir yaklaşım olarak görülemeyeceğini, Ücret Yönetmeliğinin 17.maddesine göre “a) Haklı neden yokken sözleşmeyi fesih eden meslek mensubu ise iş için almış olduğu ücreti ve avansları geri vermek zorundadır.. b)Sözleşmenin müşteri tarafından feshi halinde sözleşmede belirtilen sürelerin bedelinin tamamı iş sahibince ödenir.” hükümleri gereğince haksız fesih halinde tüm ücretin ödenmesi gerektiğini, Maliye Bakanlığının 02/03/2011 günü yayımlanan Smmm ve Ymm Kanunu ile ilgili 29 Sıra Nolu Tebliğinin 4.maddesinde sözleşme düzenlemesi ve sözleşmelerin feshi düzenlenmiş olup tasdik yönetmeliğinin 10/son maddesi uyarınca tam tasdik sözleşmelerinin ilgili vergilendirme döneminin ilk ayı içinde düzenlenmesinin gerektiği ve sözleşmenin vergilendirme döneminin tamamını kapsaması, 10/3.md.de tasdik sözleşmesinin yazılı gerekçe gösterilmek suretiyle taraflarca her zaman feshedilebileceğinin ancak gelir vergisi ile tam tasdik sözleşmesinin düzenledikleri tarihi izleyen en geç kasım ayı, kurumlar vergisine ilişkin tam tasdik sözleşmelerinin ise en geç aralık ayı sonuna kadar feshedilebileceğinin, bu tarihten sonra yapılacak fesihlerin geçerli olmayacağının, sözleşme fesihlerinin dikkate alınabilmesi için fesih işleminin ve bu işlemin geçerli olduğu tarihin usulüne uygun olarak kanıtlanması gerektiğinin ifade edildiğini, Yapılan bu açıklamalar ışığında bilirkişi raporunda dava konusu sözleşmenin vekalet sözleşmesi olarak kabulünün dayanaktan yoksun olduğunu, davalı taraf aradaki sözleşmeyi yasal mevzuat gereği feshetmeden önce müvekkiline ihtarname çekmediğinden, haklı sebeplerin neler olduğuna ilişkin bilgi vermediği gibi uyarı da yapmadığından yaptığı feshin haksız olduğunu, bu konuda bilirkişi raporunun 9.sayfasına denk gelen bölümünde yapılan açıklamalarla da bu hususun teyit edildiğini, başka bir anlatımla davalı tarafından sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini doğrulayacak hiçbir belge ve delil sunulmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı, içeriği, süresi, ücreti ile aylık ödeme tutarları çekişmesiz olup müvekkilinin ticari defterleri …nun 222.maddesi uyarınca kendi lehine ve davalı aleyhine delil teşkil ettiğine göre; sözleşmenin feshi tarihine kadar karşı taraftan (tümü sözleşmeye uygun olarak kesilen faturalara dayalı olmak üzere) 42.694.98 TL alacaklı olduğu sabit iken, son iki faturayı kendi defterlerine kaydetmeyen davalının defterlerindeki kaydın esas alınmasının yasal gerekçelerinin mahkemece ortaya konamadığını, bilirkişilerin “fesih anına kadar olan alacaklarını isteyebileceği” yolunda görüş beyan edip, bunu da yanlış hesaplamalarının kabul edilemez olduğunu, bu hususun mahkemeye dile getirilmiş olmasına rağmen adeta göz göre göre hatalı karar vermesinin de kabul edilemez olduğunu, bu durumun mahkemenin hiçbir inceleme ve değerlendirme yapmaksızın bilirkişi raporuna göre karar verdiğinin açık göstergesi olduğunu, tüm bu hususlar karşısında davalının ticari defterlerine kaydettiği faturalara ilişkin herhangi bir itirazı bulunmadığından, müvekkilinin sözleşmenin ifası ile ilgili herhangi bir uyarıda bulunmadığından, müvekkilinin kendilerini zarara uğrattığı, vergi ziyaı kaybı olduğu, asılsız ödemeler aldığı yönündeki iddialarını hiçbir suretle ispat edemediğinden, özet itibari ile sözleşmeyi haksız yere fesih ederek tam tasdik ve denetim konusunda belli sayıda firmalar ile çalışma sınırının olduğu gerçeği karşısında; müvekkili şirketi sözleşmenin fesih edilmesinden dolayı zarara uğrattığından mevzuatın 17.maddesi uyarınca müvekkilinin tüm sözleşme bedelini almaya hak kazandığı gerçeği karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, mahkeme dosyasına sunulan ve müvekkili şirketin davacı olduğu, davalı şirket sahiplerinin sahibi olduğu başka bir şirket ile işbu davanın konusu ile aynı konu üzerinde görülmekte olan davada alınan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişinin ymm olup tam tasdik ve denetim üzerine de çalıştığını ve konuyu ilgili mevzuat açısından değerlendirerek sonuca vardığını, işbu davada ise ilgili mevzuatın raporda hiç irdelenmediğini, delillerin göz ardı edilerek hiçbir delil sunamayan davalı lehine rapor tanzim edildiğini belirterek İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/12/2016 tarihli 2015/217 Esas, 2016/807 Karar sayılı usul ve yasaya aykırı kararının istinaf incelemesi neticesinde bozularak davanın kabulüne, kötü niyetli davalı-borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince gerekçeli kararın davalı vekiline 04/12/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekili 18/12/2017 tarihinde süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; 16/02./016 tarihli bilirkişi raporunun değerlendirme başlığı altında belirtildiği üzere dava konusu hizmet ilişkisinin tamamen karşılıklı güvenle yürütülecek bir mesele olduğunu, söz konusu güvenin ise hukukun ilkelerine uymak ve kanunun gereklerini yerine getirmek yoluyla tesis edilmiş olacağını, dosya kapsamında sunulan dilekçelerde ifade edildiği üzere müvekkili firma ile davacı firma arasındaki güven ilişkisinin ortadan kalktığını, davacı tarafla müvekkili firma arasında yapılmış olan şifahi görüşmede, karşılığında herhangi bir makbuz verilmeden, resmi bir kuruma ödendiğini gösterir bir makbuz evrakı olmadan belirli miktarlarda ödeme talepleri olduğunu, bu tip işlemler bakımından yazılı herhangi bir belge sunulmasının güç olduğunu, müvekkilinin söz konusu firmayla 3 yıl üst üste çalıştığını ancak bu şekilde yasal dayanağı bulunmayan ödeme taleplerinin müvekkil firma ile davacı firma arasındaki güven ilişkisini zedelediğini, bilirkişi raporunda taraflar arasındaki vekalet ilişkisine değinilerek “Azil ve istifa haklarının kullanılması için belirli koşulların gerçekleşmesi, özellikle de haklı sebebin bulunması zorunlu değildir. Diğer bir ifade ile vekalet sözleşmesinin devamı tamamen tarafların iradesine bırakılmıştır. Bu nedenle temelini ahde vefa ilkesinde bulan sözleşmenin bağlayıcılığı vekalet sözleşmesinde nispeten zayıftır. (Prof.Dr. SUAT SARI – Vekalet Sözleşmesinin Tek Taraflı Sona Erdirilmesi, Syf 90-91)” yine aynı raporda tarafların vekalet ilişkisi doğrultusunda sözleşmeyi diledikleri zaman sona erdirebileceklerine ilişkin olarak “Borçlar Kanunu’nun 512. maddesine göre, gerek vekil gerekse de vekalet veren sözleşmeyi her zaman sona erdirme hakkına sahip olduğuna göre kanunen verilen bir hakkın kullanılmasının haksız olarak nitelendirilmesi mümkün olmamak gerekir. Nitekim kanun koyucu BK m. 502/2’de bu hakkın ancak münasip olmayan zamanda kullanılmasının diğer tarafın zararının tazmin edileceğine ilişkin bir sınırlandırma getirmiştir.” yine devamla bu tazmini gerekebilecek zararın vekaletten kaynaklanan ücretin tamamı olmadığının ise “Sözleşmenin uygun olmayan zamanda sona erdirildiği ihtimalinde bundan doğan zararın ne olacağına cevap aranmalıdır. BK m.512/2’de öngörülmüş tazmini gereken zararın ücretin hepsi olmadığı çok açıktır. Öngörülen tazminat hiçbir şekilde ifa menfaatini hedef alan müspet zararların tazmini olmayıp sözleşmeye olan güven nedeniyle boşa giden harcamaların oluşturduğu menfi zararlara ilişkin bir tazminattır (Prof.Dr. SUAT SARI, s.139 vd)” son olarak söz konusu bilirkişi raporunda; “davalının feshini uygun olmayan zamanda yaptığı söylenemez. Uygun olmayan zaman, sözleşmenin sona erdirilmesinin gerçekleştiği an itibariyle sözleşmenin konusu iş görme faaliyetinin yürütülmesi açısından karşı tarafı içinde bıraktığı durumun değerlendirilmesinin gerektiği düşünülmektedir. (SARI s.139) Sona erme sebebiyle karşı tarafın bir olumsuzluktan etkilenmesi, arzu edilmeyen bir durum içine düşmesi, bu sebeple de zarara uğramış olması şartları aranmaktadır. … Davacı böyle bir zor durumun varlığını ortaya koymadığından sadece fesih anı itibariyle ücret alacağını talep edebilir. Davacı ise yıllık ücretini talep etmektedir.” ifadelerine yer verilerek Prof. Dr. Suat Sarı’nın da doktora çalışmasından faydalanarak vekalet ilişkisinin niteliğini ortaya koyduğunu, Kanunun uygulaması ve öğretideki görüşlerin ışığında, davacı tarafın ancak vekalet ilişkisinin devam ettiği 01/01/2014 – 10/04/2014 tarihleri arasındaki dönem için bir ücret talebi olabileceğini, ücretin belirlenmesinde müvekkilinin uğradığı zararın da dikkate alınması gerektiğini, davacı firma ile bir başka müvekkili olan … Limited Şirketi arasında benzeri bir uyuşmazlıktan kaynaklı itirazın iptali davasınin İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2015/218 Esas numarasıyla görülme olduğunu, bu dosya kapsamında Prof.Dr. … tarafından tanzim edilen 24/03/2016 tarihli bilirkişi raporunun “Davacı ile davalı arasında yapılması sözleşmeye bağlanan Yeminli Mali Müşavirlik Denetim ve Tasdik işlemi tümüyle tamamlanmamıştır. Bir diğer ifade ile dosyada 2014/1 Dönemli Geçici Vergi Beyannamesi, Mayıs 2014/1 Dönemli Genel Mizanı, … Ltd. Şti. Kaşeli iki sayfadan oluşan elle yazılmış notlara havi 13/05/2014 tarih 2014/1. Dönemli çalışma kağıdı dışında başkaca bir bilgi veya belge bulunmamakta olup; davacının bu dönemle ilgili davalının işyerine gidip gitmediği, gitmişse hangi aralıklar ile ya da hangi tarihlerde kaç kez gittiği, davacının işyerinde ne kadar süre kaldığı ve bu süreler içerisinde davalı şirket yetkililerinden kiminle görüştüğü, hangi çalışmaları yaptığı, dosyaya sunulan ve yukarıda belirtilen çalışma kağıdı dışında başkaca belge ve bilgilerin mevcut olup olmadığı da anlaşılamamıştır. Bu durumda YMM’nin yeterince çalışma yapmadığı, ancak yıllık ücretin tamamına değil sadece Denetim ve Tasdik işleminin 1. dönemine ait kısmi çalışma yaptığı kabul edilerek (33.000USD/4) + (33.000USD/4) x KDV nin fatura düzenlenerek ve fatura ya da faturaya ek olarak yapılan işlerin açıklandığı yazılı bir belge verilmesi halinde hak edilen ücretin ödeme günündeki 1 USD = TL karşılığı üzerinden ödenmesi görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.” ve devamında “Davacı tarafın talep konusu yaptığı yıllık ücretin tamamının talep edilmesinin uygun olmayacağı zira dönemin tümüyle sona ermediği sadece 2014 yılının I. Döneminin tamamlanması ve taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, sözleşmenin feshi halinde bu hususta davalının herhangi bir ödeme yükümlülüğün olmaması nedenleriyle talebinin uygun olmayacağı ancak; Sayın mahkemenin uygun görmesi halinde (33.000USD/4) + (33.000USD/4) x KDV tutarında kısmi talepte bulunabileceği görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.” şeklinde olduğunu, karşı yanın iddia ve taleplerini kabul anlamına gelmemekle birlikte dosyada davacı yanın iddialarının haklı bulunması halinde dahi söz konusu sözleşmenin bir iş yılı tamamlanmadan feshedildiği göz önüne alınarak buna göre hakkaniyete uygun bir ücret düşüşüne gidilmesi yahut takibin iptaline karar verilmesi gerekmekte iken davanın kısmen kabulünün hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf talebinin kabulüne, Mahkeme tarafından tesis edilmiş hükmün kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında talepleri doğrultusunda muhakemenin yapılması için yerel mahkemeye kararın bozularak iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan 31/01/2014 tarih, 331844 no’lu Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin davalı tarafça feshinin haksız olduğu iddiası ile sözleşme bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafça itiraz edilmesi sebebiyle İİK 67.maddesine dayalı olarak açılmış itirazın iptali davasıdır. İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine 31/04/2014 tarihli Denetim ve Tasdik Sözleşmesi nedeniyle; 38.940.00 USD asıl alacak (84.889,20 TL), 463.01 USD işlemiş faiz (1.009.36 TL), 39.403.01 USD toplam alacak (85.898,56 TL), üzerinen, asıl alacağa takip tarihinden itibaren USD için işleyecek yıllık %7 Kamu Bankaları en yüksek mevduat faizi ile tahsili talebiyle takip başlatılmıştır. Ödeme emri 28/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 01/09/2014 tarihinde davalı vekili tarafından borca ve ferilerine itiraz edilmiş, dava İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 26/02/2015 tarihinde açılmıştır. İhtilaf, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, sözleşmenin feshinin koşulları, davalı tarafça sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, fesih haksız ise davacının zararının olup olmadığı, davacının sözleşme bedeline hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır. 13/06/1989 tarih, 20194 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun Mesleğin Konusu başlıklı 2.maddesinde; yeminli mali müşavirlik mesleğinin konusu; muhasebe sistemlerini kurmak, geliştirmek, işletmecilik, muhasebe, finans, mali mevzuat ve bunların uygulamaları ile ilgili işlerini düzenlemek veya bu konularda müşavirlik yapmak ve bu konularda belgelerine dayanılarak, inceleme, tahlil, denetim yapmak, mali tablo ve beyannamelerle ilgili konularda yazılı görüş vermek, rapor ve benzerlerini düzenlemek, tahkim, bilirkişilik ve benzeri işleri yapmak ile Kanunun 12 nci maddesine göre çıkartılacak yönetmelik çerçevesinde tasdik işlerini yapmak olarak belirtilmiştir. Yemin başlıklı 11.maddesinde; Yeminli mali müşavirlik mesleğine kabul edilenlerin, görevlerine fiilen başlamadan önce, Asliye Ticaret Mahkemesinde “Yeminli mali müşavirlik mesleğinin, bir kamu hizmeti olduğunu bilerek, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına, mesleki kurallara ve meslek ahlakına uyacağıma, mesleğimi tam bir bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yerine getireceğime, üzerime aldığım işleri dikkat ve özenle yapacağıma, namusum ve şerefim üzerine yemin ederim.” şekilde yemin edecekleri düzenlenmiş, Tasdik Ve Tasdikten Doğan Sorumluluk başlıklı 12.maddesinde ise; “Yeminli mali müşavirler gerçek ve tüzelkişilerin veya bunların teşebbüs ve işletmelerinin mali tablolarının ve beyannamelerinin mevzuat hükümleri, muhasebe prensipleri ile muhasebe standartlarına uygunluğunu ve hesapların denetim standartlarına göre incelediğini tasdik ederler. Yeminli mali müşavirlerin tasdik edecekleri belgeler, tasdik konuları ile tasdike ilişkin usul ve esaslar; gerçek ve tüzelkişilerin mükellefiyet şekilleri, iş kolları ve ciroları, döviz kazandırıcı işlemleri, ithalat ve ihracatları, yatırımın miktarları ve nevileri ile belgelerin ibraz edileceği merciler esas alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir. Kanunları gereğince, kamu kurum ve kuruluşlarına verilen tasdik edilmiş mali tablolar, kamu idaresinin yetkili memurlarınca, tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş bir belge olarak kabul edilir. Ancak, çeşitli kanunlarla kamu idaresine tanınan teftiş ve inceleme yetkilerinin kullanılmasına ve gerektiğinde tekrarına ait hususlar saklıdır. Yeminli mali müşavirler yaptıkları tasdikin doğruluğundan sorumludurlar. Yaptıkları tasdikin doğru olmaması halinde, tasdikin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar…” hükmüne yer verilmiştir. 02/01/1990 tarih, 20390 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Tasdik başlıklı 4.maddesinde; “Tasdik, gerçek veya tüzel kişilerin veya bunların teşebbüs ve işletmelerinin yeminli mali müşavirlerce denetleme ilke ve standartlarına göre uygunluk yönünden incelenmesi, bu inceleme sonuçlarına dayanılarak tasdik kapsamına giren konuların ve belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının imza ve mühür kullanmak suretiyle tespiti ve rapora bağlanmasıdır. Tasdike esas alınan denetleme ilke ve standartları ile muhasebe ilke ve standartları, mevzuat hükümleri ve genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri gözönüne alınarak, Bakanlıkça hazırlanan tebliğlerle belirlenir. Bu Yönetmelik ve Bakanlık tarafından konuya ilişkin olarak yapılacak diğer düzenlemeler çerçevesinde tasdik edilmiş konu ve belgeler kamu idaresinin yetkililerince tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş olarak kabul edilir. Ancak, çeşitli kanunlarla kamu idaresine tanınan inceleme ve teftiş yetkilerinin kullanılmasına ve gerektiğinde tekrarına ait hususlar saklıdır.”, Tasdik Amacı başlıklı 5.maddesinde; Tasdikin amacı; “a) Gerçek veya tüzel kişilerin veya bunların teşebbüs ve işletmelerinin hesap ve kayıtlarının sonuçlarını gösteren mali tablolarının yanıltıcı olmayacak biçimde eksiksiz ve gerçeğe uygun şekilde düzenlenmesini sağlayarak kamunun istifadesine sunmak, b) Gerçek veya tüzel kişilerin veya bunların teşebbüs ve işletmelerinin ilgili mevzuat yönünden olan taleplerin karşılanmasında çabukluğu sağlayarak hak ve yararlarını korumak, c) Vergi idaresi ve mükellef ilişkilerinde güveni hakim kılmaktır.” şeklinde düzenlenmiş, Tasdik Sözleşmesi başlıklı 10.maddesinde; “İlgililerce yaptırılacak tasdik hizmetinin tasdik sözleşmesine bağlanması ve sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde bir örneğinin yeminli mali müşavirlerce Bakanlığa gönderilmesi zorunludur.” denilerek devamında tasdik sözleşmesinde; tasdikin amacı, kapsamı, varsa özel nedenleri, yeminli mali müşavirlerce verilecek hizmetin niteliği ve süresi, tarafların sorumluluk ve yükümlülükleri ile ücretin sözleşmede yazılı olarak belirtilmesi gerektiğine işaret edilmiş, tasdik sözleşmesinin yazılı gerekçe göstermek şartıyla taraflarca her zaman feshedilebileceği, feshedilen sözleşmelerin fesih tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde Bakanlığa bildirileceği ancak sürekli denetimlerde yıllık beyannamelerin ve buna ekli mali tabloların beyan edileceği aydan önceki üç ay içinde tasdik sözleşmesinin feshedilemeyeceği, yıllık mali tablolarının tasdiki zorunlu tutulan işletmelerin tasdik sözleşmesinin feshi halinde bir ay içinde diğer bir yeminli mali müşavirle sözleşme yapmak zorunda oldukları ifade edilmiştir. İnceleme Yeri başlıklı 11.maddesinde; tasdik konusu inceleme ve denetlemenin ilgilinin iş yerinde yapılacağı, incelemenin iş yerinde yapılmasının imkansız olduğu hallerde tasdiki yapacak yeminli mali müşavirin bürosunda yürütüleceği ancak bu takdirde ilgili tarafından gerekli defter ve belgelerin, yeminli mali müşavire bir tutanakla teslim edileceği, sürekli denetlemelerde ise inceleme ve denetlemenin ilgilinin işyerinde yapılmasının esas olduğu belirtilmiş, Hataların Düzeltilmesi ve Hilelerin Ortaya Çıkarılması başlıklı 16.maddesinde “Hata ve hilelerin önlenmesi veya ortaya çıkarılması konusundaki temel sorumluluk işletme yönetimi ve yeminli mali müşavire aittir. Yeminli mali müşavir, tasdik konusu ve belgelerin ilgili mevzuat hükümlerine uygunluğu ve gerçek durumu yansıtması yönünden önemli etkileri olabilecek hata ve hileleri düzeltecek veya ortaya çıkaracak şekilde planlamak ve yürütmekle yükümlüdür. Yeminli mali müşavir, tasdik konusu ve belgelerin doğruluğu ve gerçeği yansıtmasına olan olumsuz etkileri giderebilecek hata ve hileleri, düzeltme önerisiyle birlikte işletme yönetimine bildirir. İşletme yönetiminin bunları düzeltmesi halinde tasdik konusu belgeler tasdik edilir. Hataların düzeltilmesi istendiği halde, düzeltilmez ise veya hileli bir durumun tespiti halinde durum, bir raporla ilgili mercilere bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir. 03/01/1990 tarih, 20391 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Bağımsızlık başlıklı 9.maadesinde “Meslek mensupları, çalışmalarını kendi sorumlulukları altında tam bir bağımsızlıkla yürütürler. Bağımsızlık mesleğin temeli ve vazgeçilmez bir unsurudur.” Sözleşme Yapılması başlıklı 24.maddesinde; defter tutmak, süreklilik arz eden müşavirlik hizmetinde, inceleme, tahlil ve denetim yapmak ve bunlarla ilgili, rapor ve benzerlerini düzenlemek, yeminli mali müşavirlerin tasdik işlemlerinde sözleşme yapılmasının zorunlu olduğu, Sözleşmede Bulunması Gereken Asgari Bilgiler başlıklı 25.maddesinde; tarafların açık adresleri, vergi daireleri ve vergi daireleri sicil numaraları, yapılacak işlerin amacı, kapsamı, tarafların karşılıklı sorumluluk ve yükümlülükleri, ücret tutarı ve ödeme şekli, sözleşme yeri, tarihi ve süresinin sözleşmelerde yazılı olarak belirtilmesi gerektiği, Sözleşmenin Feshi başlıklı 26.maddesinde; taraflar haklı nedenlerle veya karşılıklı rızaları ile aralarındaki sözleşmeyi her zaman feshedebileceği, tarafların tazminat haklarının genel hukuk kurallarına tabi olduğu, ücretin ödenmemesi ve meslek mensubuna tevdi edilen belgelerin sağlıklı ve güvenilir olmaması gerekçesiyle sözleşmenin meslek mensubu tarafından feshi halinin haklı gerekçe olduğu düzenlenmiştir. Sorumluluk başlıklı 41.maddesinde “Yeminli mali müşavirler, ilgili Kanunlar, yönetmelikler ve tebliğlere göre yaptıkları tasdikin doğruluğundan sorumludurlar. Yaptıkları tasdikin doğru olmaması halinde, tasdikin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. Yeminli mali müşavirler yaptıkları tasdikin kapsamını raporda açıkça belirtirler.”, Hizmet Akdi İle Çalışamama başlıklı 44.maddesinde “(Mülga ibare:RG-22/5/2015-29363) (…) serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler gerçek ve tüzel kişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar. “, Denetimin Tanımı başlıklı 48.maddesinde “Muhasebe; kurum ve kuruluşların ekonomik faaliyetlerinin rakamsal kayıtlarını düzenler, bu bilgileri faaliyetler ve sonuçları ile ilgililere doğru ve açık şekilde iletir. Denetim ise; bu bilgilerin ilgili mevzuat ve Genel kabul görmüş muhasebe prensiplerine uygun olarak ekonomik olayların gerçek mahiyetinin kayıtlarda yer alıp almadığını tarafsız olarak kanıtları ile araştırarak sonuçlandıran ve onaylayan sistematik çalışmadır.”, Denetimin Amacı başlıklı 49.maddesinde “Firma, kurum ve kuruluşların sahip ve ortaklarına, alacaklıları ile kredi kuruluşlarına, işçi ile işveren kuruluşlarına, Devletin ekonomik ve idari birimleri ile ayrıca vergi idaresine bunların mali tablolarında yer alan kayıtların gerçeğe uygun, doğru ve güvenilir olduğunu ortaya koymaktır.”, Denetim Sözleşmesi başlıklı 51.maddesinde “(Değişik birinci fıkra:R.G-21/11/2007-26707) Firma, kurum ve kuruluşların serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirlere yaptıracakları denetim, yazılı sözleşme ile belirlenir. Bu sözleşmenin yapıldığı tarih ile sözleşmede yer alan ve Birlikçe lüzum görülen hususlar, bağlı oldukları odalara bilgi formu ile bir ay içinde bildirilir. Yeminli mali müşavirlerce sözleşmelerde denetimin tasdik işlemine bağlı olup olmadığı denetime başlamadan önce tespit edilir ve her husus sözleşmede açık olarak belirtilir.”, Denetim Çalışma Kâğıtları ve Çalışma Dosyası başlıklı 56.maddesinde “Meslek mensubu, denetimini düzenli bir kayıt sistemi içinde yapmalıdır. Bu kayıt düzeni, çalışma kâğıtları ve bunları toplayan çalışma dosyası ile yerine getirilir. Çalışma kâğıtları; meslek mensuplarının denetleme yöntem ve teknikleri ile toplanan kanıt ve değerlendirmeleri sonucu ulaşılan kanaatı ihtiva eden kâğıtlar olup uygulamada kullanılması mecburidir. Ayrıca, yeminli mali müşavirlerin yaptığı tasdik işlemi ile ilgili denetimlerde, resmi defterler ile gerekli görülen belge ve kayıtlar tarih ve imza atılarak mühürlenir…Çalışma dosyası: Çalışma kâğıtlarının, doğruluk testlerinin, yazışmaların, denetlenen kuruluşa ait mukavelelerin, talimatların, yönetim karar suretleri gibi meslek mensubunun denetlenen kurum ve kuruluştan ibrazını istediği belgelerin muhafaza edilmesi amacıyla kullanılan denetim dosyasıdır.”, Kanunsuz İşlemleri Bildirim Yükümlülüğü başlıklı 57.maddesinde “Meslek mensupları; mesleki sorumluluğunun bilincinde, denetim faaliyeti sırasında mevzuat hükümlerine aykırı hatalı ve hileli işlemleri tespit ettikleri takdirde, müşterilerine hata ve hilelerin düzeltilmesini teklif ederler. Bu teklife rağmen, hata ve hilelerin düzeltilmemesi halinde durum Yönetmeliğin 59. maddesinin (c) bendinde belirtilen olumsuz raporla ilgili mali mercilere aksettirilir. Adli yargıya, intikali gerekli olan ve suç teşkil eden hallerin yetkili mercilere duyurulması mecburidir.”, Denetim Raporu Çeşitleri başlıklı 59.maddesinde “Denetim raporları meslek mensubunun denetim sonucu oluşan görüşüne göre; a) Olumlu rapor; denetim faaliyetinin bitiminde meslek mensubunun olumlu görüşünü ihtiva eden raporudur. b) Şartlı denetim raporu; meslek mensubunun denetim sırasında karşılaştığı denetim kapsamındaki sınırlamalar ile denetlenmesini istediği halleri ihtiva eden rapordur. c) Olumsuz rapor; meslek mensubunun, denetim sırasında incelenen yerlerin ve kuruluşların gerçek durumunu yansıtmadığı kanaatına varması sonucu düzenlediği rapordur.” hükümleri yer almaktadır. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esasları Hakkında Yönetmeliğin Ücretin Serbestliği başlıklı 12.maddesinde; Meslek mensubu ücretlerinin meslek mensupları ile iş sahipleri arasında serbestçe kararlaştırılacağı ve meslek mensubunun tarifedeki belgeleri düzenlemek ve işleri yapmakla, ücretin tümünü hak edeceği, Ücret Sözleşmesi başlıklı 13.maddesinde; meslek mensubu ücret sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve belli bir meblağı kapsamasının şart olduğu, Ücret Sözleşmesi Kapsamı başlıklı 14.maddesinde; ücret sözleşmelerinin münferit ya da süreli olarak yapılabileceği, süreli sözleşmelerin en az bir yıllık olmasının şart olduğu, İşin Devri ve Ücret başlıklı 17.maddesinde; üzerine aldığı bir işi, haklı bir sebep olmaksızın bırakan meslek mensubunun, hiç bir ücret talep edemeyeceği ve peşin aldığı ücreti avanslar da dahil olmak üzere geri vermek zorunda olduğu, sözleşmenin iş sahibince feshi halinde ise meslek mensubunun ücretinin tamamının ödenmesi gerektiği, meslek mensubu, bu duruma kendi kusur ve ihmali ile yol açmış ise ücret ödenmeyeceği belirtilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 31/01/2014 tarih, 331844 no’lu Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin ilgili maddeleri; 2.1.Sözleşmenin amacı: Yıllık gelir ve kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ve bildirimlerin denetim ve tasdik işleri ile ve/veya diğer işlerin 3568 sayılı Kanun ve ilgili diğer kanunlara ve mevzuata göre yapılmasıdır. 2.2.Sözleşmenin Kapsamı: YMM 3568 sayılı Kanunun belirlediği anlamda gelir veya kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ile bildirimlerin doğruluğunun tasdik işlerini ve/veya diğer işleri yapar. Denetimsiz tasdik işi yapılamaz. Tasdik, ilgili Bakanlığın veya ilgili mercilerin hukuki düzenlemelerine ve tebliğlerine göre yapılır. 3.1.1.YMM denetim ve tasdiki iş sahibinin işyerinde yapma yükümlülüğü altındadır. 3.1.2.Meslek mensubu sözleşmede belirtilen işleri mevzuat ve mesleki ahlak kuralları ile genel kabul görmüş muhasebe prensipleri uyarınca yerine getirecektir. Bu işi kendisi yapabileceği gibi gözetimi altında başka meslektaşlarla işbirliği yaparak da yerine getirebilir. Ancak bu durumda müşteriden ek ücret istenmez ve sorumluluk YMM’de kalır. Müşteri meslek mensubunun yazılı olurunu almadan bu işi başkasına yaptıramaz. Aksine davranması halinde meslek mensubuna ücretin tamamını öder. 3.1.3.YMM’in kusuru halinde iş sahibine karşı olan mali sorumlulukları mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Ancak YMMIerin yaptıkları denetim ve tasdik işlemleri sırasında mesleğin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermelerine rağmen ortaya çıkmamış veya çıkartılamamış (Sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlenmesi ve kullanılması halleri gibi) YMM’in bilgisi dışında veya hata, hile ve kasıt ile gizlenmiş olan olaylardan dolayı YMM’in kamu kişileri, özel kişiler ve üçüncü kişilere karşı mali sorumlulukları (vergi para cezalan dahil) iş sahibince karşılanır. 3.1.4.YMM denetim ve tasdik işlemleri sırasında öğrendiği her türlü bilgi ve belgeleri kanuni zorunluluklar dışında gizli tutmakla sorumludur. 4.1.1.Meslek mensubu için sözleşmede belirtilen işlerden dolayı kararlaştırılan ücret yıllık 33,000 USD + KDV olup, fatura karşılığı şeklinde ödenecektir. 4.1.3.Ücrete KDV dahil değildir. 4.1.5.Ücret, sözleşmede belirtilen şekilde ödenmediği taktirde meslek mensubu işi bırakır. Alacağı için kanuni takibe geçer, ayrıca kayıtlı olduğu Odaya bildirerek başka meslek mensubunun iş alıp alması konusunda tavsiyede bulunur. 5.1.Bu sözleşme süre maddesine göre (8.1) sona erer. 5.2.Bu sözleşme 3568 sayılı Kanun’un ve bu Kanuna ilişkin mevzuatın taraflara tanıdığı nedenler ile bir aylık bir yazılı ihbar müddeti verilmek ve yazılı olarak bildirilmek koşulu ile her zaman feshedilebilir. 8.1. Süre; Bu sözleşme Ocak 2014 tarihinden itibaren en az bir yıl süre ile geçerli olmak üzere düzenlenmiştir. Sözleşmenin sona erdiği tarihten en az bir ay önce yazılı ihbarda bulunulmaması halinde, sözleşme bir yıl daha kendiliğinden uzar. Şeklindedir. Sözleşme hükümleri incelendiğinde; Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde sayılan zorunlu unsurların (tasdikin amacı, kapsamı, yeminli mali müşavirlerce verilecek hizmetin niteliği ve süresi, tarafların sorumluluk ve yükümlülükleri ile ücret) yer aldığı, şekil şartlarına uygun olarak düzenlendiği belirlenmiştir. Dava konusu sözleşmenin hukuki niteliği taraflar arasında ihtilaflı olup, davacı tarafça karma sözleşme olduğu iddiasına karşılık, bilirkişi raporunda vekalet sözleşmesi olduğu yönünde görüş belirtilmiş, davalı tarafça vekalet sözleşmesi tespiti kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesince de taraflar arasında imzalanan sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu kanaati ile gerekçe oluşturulmuştur. 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun 11.maddesinde “Yeminli mali müşavirlik mesleğinin, bir kamu hizmeti olduğunu bilerek…yemin ederim.”, 12. maddesinde yer alan “…Kanunları gereğince, kamu kurum ve kuruluşlarına verilen tasdik edilmiş mali tablolar, kamu idaresinin yetkili memurlarınca, tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş bir belge olarak kabul edilir.”, Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan “Bu Yönetmelik ve Bakanlık tarafından konuya ilişkin olarak yapılacak diğer düzenlemeler çerçevesinde tasdik edilmiş konu ve belgeler kamu idaresinin yetkililerince tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş olarak kabul edilir.”, 16. maddesinde yer alan “…İşletme yönetiminin bunları düzeltmesi halinde tasdik konusu belgeler tasdik edilir. Hataların düzeltilmesi istendiği halde, düzeltilmez ise veya hileli bir durumun tespiti halinde durum, bir raporla ilgili mercilere bildirilir”. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 57. maddesinde yer alan “Meslek mensupları; mesleki sorumluluğunun bilincinde, denetim faaliyeti sırasında mevzuat hükümlerine aykırı hatalı ve hileli işlemleri tespit ettikleri takdirde, müşterilerine hata ve hilelerin düzeltilmesini teklif ederler. Bu teklife rağmen, hata ve hilelerin düzeltilmemesi halinde durum Yönetmeliğin 59. maddesinin (c) bendinde belirtilen olumsuz raporla ilgili mali mercilere aksettirilir. Adli yargıya, intikali gerekli olan ve suç teşkil eden hallerin yetkili mercilere duyurulması mecburidir.” 59. maddesinde yer alan “c) Olumsuz rapor; meslek mensubunun, denetim sırasında incelenen yerlerin ve kuruluşların gerçek durumunu yansıtmadığı kanaatına varması sonucu düzenlediği rapordur.” hükümleri değerlendirildiğinde; yeminli mali müşavirin denetim ve tasdik işini yaparken kamu görevlisi gibi kabul edildiği ve bu yönde sorumluluk yüklendiği açıktır. 6098 sayılı TBK 393 vd. maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir. İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür. Denetim ve Tasdik sözleşmesinde ise yeminli mali müşavir, sözleşme konusu işi, iş sahibinin denetim ve gözetimi altında ifa etmediğinden düzenlenen sözleşmenin hizmet sözleşmesi olmadığı açıktır. 6098 sayılı TBK 502 vd. maddelerinde düzenlenen vekalet sözleşmesi karşılıklı güvene dayanan, içerisinde karşılıklı hak ve yükümlülükler barındıran bir sözleşmedir. Sözleşmenin en önemli unsurları arasında; vekilin talimata uygun hareket etme borcu, özen borcu ve hesap verme borcu gelmektedir. Türk Borçlar Kanunu 502. maddesinde “Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekalete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır”. 503. maddesinde “Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmi sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.” 505. maddesinde “Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür…”, 506. maddesinde “…Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.” hükümleri yer almaktadır. Vekalet sözleşmesi ile vekil, kendisine verilen işin ya da işlemin vekalet verenin irade ve yararına uygun olarak görülmesini, yapılmasını üstlenir. Vekil, işi belirli bir sonuca ulaşmak için üstlenmekle birlikte, bu sonucu borçlanmaz. İşi sözleşmeye uygun olarak gördüğü, beklenen amaca ulaşmak için gerekli özen ve çabayı sarfettiği takdirde, sonuç gerçekleşmese dahi, iş görme borcunu yerine getirmiş olur. Vekalet sözleşmesinin düzenlenmesi şekil şartına tabi değildir ve ücret sözleşmenin zorunlu unsuru değildir, bu nedenle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğindedir. Denetim ve tasdik sözleşmesinde ise yeminli mali müşavirin iş sahibine karşı görev ve sorumlulukları bulunmakla birlikte, mevzuat gereği yaptığı işlemlerde kamu görevlisi gibi kabul edildiğinden, sorumlu olduğu işlerde kamu yararını gözetmesi gerekmektedir. Denetim ve tasdik sözleşmesi yazılı şekil şartına tabi olup, ücret ise sözleşmenini zorunlu unsuru olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği bulunmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğunun olduğunu söylemek güçtür. Anayasaya ve Türk Borçlar Kanununa göre taraflar kanunda öngörülen sınırlar içinde diledikleri konuda, diledikleri şekilde sözleşme yapabilirler. Yani tarafların yapabilecekleri sözleşmeler kanunlarda öngörülenlerden ibaret değildir. Buna sözleşme özgürlüğü (akit serbestisi), irade özerkliği denir. Borçlar Kanunu yada diğer kanunlarda düzenlenen sözleşmeler isimli (tipik) sözleşmelerdir. Borçlar Kanununun özel borç ilişkileri kısmında veya özel kanunlarda düzenlenmemiş olan sözleşmeler ise isimsiz (atipik) sözleşmelerdir. İsimsiz sözleşmeler kendine özgü (sui generis) sözleşmeler, karma sözleşmeler ve birleşik sözleşmeler olarak üçe ayrılır. Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmeler, kısmen veya tamamen, kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinde bulunmayan unsurlardan meydana gelir. Bileşik sözleşmeler, birbirinden hukuken bağımsız ve farklı iki veya daha çok sözleşmenin, mahiyetlerine halel gelmeksizin birbirine bağlanmasıdır. Edim-karşı edim ilişkisi içinde bulunan bu sözleşmelerden, birinin geçerliliği veya yerine getirilmesi diğerine bağlı olup onun için işlem temeli sayılır. Karma sözleşmeler ise yasanın öngördüğü sözleşme tiplerinde öngörülen unsurların yasada öngörülmeyen tarzda bir araya getirilmesi ile oluşur. İsimsiz sözleşmelerle ilgili anlaşmazlıkların çözümü, bu sözleşmelerin yorumlanması ve tamamlanması suretiyle gerçekleşir. Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmelerde hakim önce sözleşmeyi yorumlar ve yorumda dürüstlük kuralını dikkate alır, tarafların iradesini güven teorisine göre belirler. Sözleşmede eksiklik tespit edilirse bunu tamamlar, TBK genel hükümler uygun düştüğü ölçüde somut olaya uygulanır, bu hükümler çözüme yetersiz kalırsa kanun boşluğundan bahsedilir bu durumda örf ve adete bakılır, yoksa akit tiplerine ilişkin kurallar kıyasen uygulanır ve son aşamada hakim hukuk yaratır. Bu kapsamda dava konusu denetim ve tasdik sözleşmesi değerlendirildiğinde ise; sözleşmenin tarafı olan iş sahibinin menfaati dışında, kamu menfaatini ilgilendiren hususları barındırması ve yeminli mali müşavire bu yönde sorumluluk yüklemesi, sözleşmenin yazılı şekil şartına tabi olması, yeminli mali müşavir ücretsiz iş alamayacağından ücretin bu sözleşmenin asli edim borcunu oluşturması gibi unsurları nedeniyle, iş görme akdi ise de kendine özgü (sui generis) sözleşme olduğunun, kanunda düzenlenmeyen isimsiz bir akit olduğunun kabulü ile sözleşme ve mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Sözleşmenin Feshi başlıklı 26. maddesinde; “(Değişik:R.G-21/11/2007-26707) Taraflar haklı nedenlerle veya karşılıklı rızaları ile aralarındaki sözleşmeyi her zaman feshedebilirler. Bu takdirde alınmış olan defter ve belgeler bir ay içinde devir teslim tutanağı düzenlenmek suretiyle sahiplerine geri verilir. Devir teslim gerçekleşmediği takdirde durum meslek mensubu tarafından odaya bildirilir. Tarafların tazminat hakları genel hukuk kurallarına tabidir. Ücretin ödenmemesi ve meslek mensubuna tevdi edilen belgelerin sağlıklı ve güvenilir olmaması fesihde meslek mensubunun haklı gerekçesidir.”, Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde; “Tasdik sözleşmesi, yazılı gerekçe göstermek şartıyla taraflarca her zaman feshedilebilir. Feshedilen sözleşmeler, fesih tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde Bakanlığa bildirilir. Sürekli denetimlerde yıllık beyannamelerin ve buna ekli mali tabloların beyan edileceği aydan önceki üç ay içinde tasdik sözleşmesi feshedilemez.” hükümleri yer almaktadır. Sözleşmenin 5.2. maddesi ise “Bu sözleşme 3568 sayılı Kanun’un ve bu Kanuna ilişkin mevzuatın taraflara tanıdığı nedenler ile bir aylık bir yazılı ihbar müddeti verilmek ve yazılı olarak bildirilmek koşulu ile her zaman feshedilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşme davalı tarafından Beyoğlu … Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin 2. maddesinin gereği ifa edilmediğinden tek taraflı olarak feshedilmiş ise de herhangi bir gerekçe belirtilmemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının aldığı ödemeleri faturalandırmadığını, kayıt altına almadığını, davalının ticari anlamda sıkıntılar çektiğini, ticari hayatının küçülme tehlikesi yaşadığını, güven ilkesini zedelediğini belirtmiş, ön inceleme duruşmasında ise davacının edimini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle davalının vergi cezasına muhatap olduğunu ifade etmiştir. Tarafların önceki yıllarda da sözleşmesel ilişkilerinin olduğu davacı beyanı ve bilirkişi raporu ile sabit olup, davacının sözleşmeye aykırı davrandığı iddiasını destekler somut bir delil sunmadığı, uyarıda bulunmadığı, ihtar göndermediği, davalı şirketin davacıya yaptığını iddia ettiği ödemelere ilişkin kayıt sunmadığı, bilirkişi incelemesi neticesinde de davalıya ait ticari defterlerde davacıya yapılan bir ödeme olmadığının tespit edildiği, yine davalının vergi cezasına maruz kaldığı iddia edilmiş ise de bu yönde de bir kayıt sunulmadığı belirlenmekle, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği kanaatine varılmıştır. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esasları Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinde sözleşmenin iş sahibince feshi halinde meslek mensubunun ücretinin tamamının ödenmesi gerektiği ancak meslek mensubu bu duruma kendi kusur ve ihmali ile yol açmış ise ücret ödenmeyeceği belirtilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede haksız fesih halinde yeminli mali müşavirin ücretin ne kadarına hak kazanacağı yada ödenecek ücrete yönelik bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda davacının fesih tarihine kadar yapmış olduğu edimlerin, 1 yıllık sözleşme süresi boyunca yapması gereken edimlerinin ne kadarına karşılık geldiğinin belirlenmesi ile sözleşmenin 16/06/2014 tarihinde davalı tarafça feshi neticesinde davacının kalan dönem için mevzuat hükümleri de dikkate alınarak başka sözleşme yapma imkanının bulunup bulunmadığı, zararının olup olmadığı tespit edilerek, hak kazandığı ücretin hakkaniyete göre belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece yeminli mali müşavir bir bilirkişiden bu yönde rapor alınarak karar verilmelidir. Ayrıca dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup takibe sıkı sıkıya bağlıdır. Davacı dava dilekçesinde itirazın iptali ile takibin devamını talep etmiştir. İcra takibine konu alacak USD cinsinden olup, davacı tarafça takip talebinde ve dava dilekçesinde TL karşılığı ise sadece harca esas değer olarak belirtilmiştir. Buna rağmen Mahkemece TL cinsinden karar verilmiş olması HMK’nun 26. maddesinde yer alan hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez hükmüne aykırıdır. Yukarıda açıklanan esaslar dairesinde yeminli mali müşavir bir bilirkişiden rapor alınarak karar verilmesi gerektiğinden, ayrıca verilen hüküm 6100 sayılı HMK’nın 29.maddesine aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı KABULÜNE, 2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/217 E., 2016/807 K., sayılı 06/12/2016 tarihli kararının HMK’nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcının davacı tarafından yatırılan 117,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 33,60 TL harcın talep halinde davacıya İADESİNE, 5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcının davalı tarafından yatırılan 117,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 33,60 TL harcın talep halinde davalıya İADESİNE, 6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.a.6 bendi ve 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.14/10/2020