Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/538
KARAR NO: 2022/62
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/470 Esas
KARAR NO: 2018/410
KARAR TARİHİ: 10/04/2018
DAVA: Banka Teminat Mektubunun İadesi Ve Depo Edilmesi (Depo Edilmesi İstemli)
KARAR TARİHİ: 27/01/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, süresi dolmuş elektrik sayaçlarının sökülmesi ve takılması işi için davalı ile 06.12.2012 tarihinde 2012/75 sayılı dosya kapsamında 2012/146734 ihale kayıt numaralı sözleşme imzaladığını, sözleşmenin 12. maddesi uyarınca davalıya … Bankası A.Ş.’ye ait 04.12.2012 tarih, … seri no.lu, 161.606,40.TL bedelli teminat mektubunu verdiğini, müvekkilinin imzalamış olduğu sözleşmenin yükümlülüklerini ve teminat mektubunun iadesine ilişkin sözleşme şartlarını yerine getirmiş olmasına rağmen davalının teminat mektubunu iade etmediğini, müvekkilinin söz konusu sözleşmenin 12.4.1. maddesi uyarınca SGK’dan almak zorunda olduğu SGK ilişkisizlik belgesini 29.04.2014 tarihinde davalıya ibraz ettiğini, buna rağmen davalının sözleşme hükümlerine ve teminat mektubunun veriliş amacına aykırı olarak 161.606,40 TL bedelli teminat mektubunu elinde tuttuğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin teminata ilişkin 12.4.1.maddesinde taahhüdün yerine getirildiğini, yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcu olmadığı tespit edildikten ve SGK ilişkisizlik belgesinin getirildiği saptandıktan sonra teminatların iade edileceğini hükme bağlandığını, müvekkili şirketin sözleşmesel yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine ifa etmiş olmasına rağmen söz konusu teminat mektubunun iade edilmediğini, 16.06.2014 tarihli ve … evrak no.lu yazısı ile teminat mektubunun iade edilmesi için davalıya 7 iş günü süre verdiğini, bu sürenin sonunda davalının temerrüde düşmüş olacağını ve bundan kaynaklanan zarar ile komisyon giderinin faizi ile birlikte davalının sorumlu olacağını ihtar ettiğini, davalının bu ihtarnameye rağmen teminat mektubunu hukuki mesnedi olmaksızın ve sözleşmeye aykırı olarak iade etmediğini ve 23.06.2014 tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü bildirerek teminat mektubunun iade edilmemesinden dolayı uğranılan zarara karşılık olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 1.000 TL kar kaybının davalının temerrüde düştüğü 23.06.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline ve banka komisyon gideri olarak da (SGK ilişkisizlik belgesinin davalıya verildiği 29.04.2014 tarihinden dava tarihine kadar işlemiş) 1.696,83.TL’nin avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin ileri sürdüğü iddiaların aksine, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine riayet etmediğini, işçi alacaklarını ödemediğini, davacı şirketin, davalıya borcu bulunduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmelere göre davacı şirketin işçilerinin iş kanunu ve sosyal güvenlik hukuku yönünden doğacak alacak ve tazminatlarının ödenmesinden davacı şirketinin sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin, davacı şirkete sözleşme uyarınca ödenmesi gereken bedelleri fatura karşılığı ödemiş olduğunu, davacı şirketin de kendi işçilerinin hak ve alacaklarını hem yasal mevzuat hem de sözleşme uyarınca ödeme zorunluluğu bulunmakta olduğunu, davacı şirketin işçilerinin müvekkili şirket aleyhine açmış olduğu davaların, davacının, işçilerine eksik ödeme yapmış olduğunu gösterdiğini, davacı şirket işçileri tarafından müvekkili şirket aleyhine açılmış işçilik alacağı davalarına ilişkin liste dilekçe ekinde sunulmuş olduğundan bahsedilerek, mevcut duruma göre 188 işçinin dava açmış olduğunu, başka işçilerin de dava ve icra takibi başlatacak olmalarının kuvvetle muhtemel olduğunu, söz konusu bu listeye göre davacı şirket işçilerinin toplam alacağı 5.917.343,90.TL olduğunu, davacının sözleşme hükümleri gereği kendi işçilerinin alacaklarının ve tazminatlarının ödenmesinden sorumlu olacağının açık olduğunu, işçilik alacaklarını ödemeyen davacının sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğundan bahsedilemeyeceğini, işçilerin hak ve alacaklarını ödenmesinden davacı şirketin sorumlu olduğunu, bu ödemelerin zamanında yapılmamış olması nedeniyle müvekkili şirketin bu bedelleri ödemek zorunda kalacağından ve sonra davacı şirkete rücu edeceğinden davacı şirketin hala borcunun bulunduğunu, taraflar arasında akdedilmiş olan hizmet alım sözleşmesi ve eki olan şartname hükümlerine göre “Yüklenicinin çalıştırdığı tüm personelin özlük hakları ile ilgili hususlar yükleniciye aittir. ” denildiğini, bu hüküm gereği davacı şirketin kendi işçilerinin tüm alacak ve tazminatlarının ödenmesinden sorumlu olduğunu, bu hükmün aksinin iddia edilmesinin, hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edildiğini, müvekkili şirketin mahkeme kararı uyarınca işçisine ödeme yaptıktan sonra, müvekkili şirket ile aralarında akdedilen sözleşme hükümleri gereği rücu hakkını kullanacağını, işçiye ödenen meblağın tamamından sorumlu olacağını belirttiğini, bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… dosya içerisinde bulunan sözleşme örneğinden taraflar arasında, davalının idare, davacının yüklenici olduğu, davalıya ait 10 yıllık süresini doldurmuş sayaçlar ile arızalı sayaçların değiştirilmesi, sökülüp takılması konusunda sözleşme bulunduğu görülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12. Maddesine göre davacı davalıya … Bankasından verilme 161.606,40 TL bedelli teminat mektubu vermiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12.4.1. Maddesine göre; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra alınmış olan kesin teminat yükleniciye iade edilir” hükmünü içermektedir. Davacı, sözleşmenin yükümlülüklerini ve teminat mektubunun iadesine ilişkin şartları yerine getirmelerine karşın davalının teminat mektubunun iadesine ilişkin şartları yerine getirmelerine karşın davalının teminat mektubunu iade etmediğini savunmuştur. Davacının, davalı ile arasındaki sözleşme uyarınca vermiş olduğu teminatın iadesi için davalıya başvuruda bulunduğu; SGK’dan ilişiksiz yazısı sunduğu ve teminatın iadesini ihtar etmiş olduğu, davalının teminat mektubunu iade etmeyeceklerini yatını vermiş olduğu görülmüştür. Dosyaya sunulan deliller üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, düzenlenen raporda; davacının taraflar arasındaki sözleşme kapsamında kapsamındaki işi sözleşme ve şartnameye uygun yaptığını, sözleşme hükümlerine göre SGK’dan ilişiği olmadığına dair yazıyı davalıya göndermiş, teminat mektubunun iadesini isteyerek davalıyı temerrüte düşürdüğünü, teminat mektubunun alındığı banka kayıtlarından davacının ödediği komisyon alacağı ekstresinin celp edildiği, bilirkişilere, dosyada bulunan fatura, hak ediş raporları ve banka kayıtları ile uyumlu, bilimsel ve denetime açık rapor ile davacının davalı ile arasındaki sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun yerine getirdiği, bu nedenle teminatın iadesi başvuruların oluştuğu, teminat mektubunun iade edilmesinden dolayı davalının temerrüte düştüğü tarihten itibaren 1.696,83 TL komisyon alacağı ödediği tespit edildiğinden, davacının davasının kısmen kabulüne, … Bankası Tekirdağ Trakya Şubesi’nden verilme 25.03.2016 tarihli, … seri numaralı, 161.606,40 TL bedelli teminat mektubunun davalıdan istirdatı ile davacıya verilmesine, 1.696,83 TL komisyon alacağının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imza edilen sözleşme ile davacı yüklenici işçilerinin hak ettiği tüm ücret ve eklerinin, özlük haklarının ödenmiş olması edimini yüklendiği ve bu hususa aykırı davranışların varlığının aynı zamanda yüklenicinin sözleşmeyle kendisine yüklenilen edimleri gereği gibi ifa etmediği anlamına geldiği, mahkemece eksik incelemeye dayalı kararın verildiği, mevcut 188 işçinin dava açtığı ve başka işçilerinde dava ve icra takibi başlatacak olmalarının kuvvetle muhtemel olduğu, davacı şirket işçilerinin muhtemel alacağının 5.917.343,90 TL olduğunun belirtildiği ve muhtemel işçi alacağının toplamının ise 7.066.182,81 TL olduğu , bilirkişi raporuna karşı sunulan itirazlarının karşılanmadan ve savunma hakkı ihlal edilerek sözleşme hükmüne aykırı karar verildiği, sözleşmenin kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi başlıklı 12.4.1 maddesine aykırı davranıldığı, yargıtay kararlarında da işçilik alacaklarından yüklenicinin sorumlu olduğunun kararlaştırılması ve ikame eden işçilik alacakların konulu davalarının varlığı halinde teminatın iadesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiğinin hukuki bir gereklilik olduğu, sözleşme uyarınca taahhüdünü yerine getirmeyen ve kendi işçilerinin alacaklarını ödemeyen davacı şirketin teminatlarının paraya çevrilebileceğine yönelik kanun hükümleri de mevcut bulunduğu, öte yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunu 13. Maddesinin 2. Fıkrasında da yüklenicinin Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerinden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işyerinde kesin kabul tarihini, diğer işlerde kabul tarihini ve varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde protesto çekme ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına mahsup edileceği ve kalanın varsa yükleniciye geri verileceği düzenlemesine yer verildiği, aynı zamanda teminat mektubunun iade edilmemesi nedeniyle davacı tarafın komisyon ödemesi yüzünden uğramış olduğu zarardan davalının sorumlu tutulmasının haksız olduğu belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi uyarınca verilen teminat mektubunun iadesi ve kar kaybının tazmini istemine ilişkindir. Davacı vekilince sunulan dava dilekçesi ile süresi dolmuş elektrik sayaçlarının sökülmesi ve takılması işi için davalı ile 16.12.2012 tarihinde 2012/75 sayılı dosya kapsamında … ihale kayıt numarasıyla sözleşmeye imza edildiği ve iş bu sözleşmenin 12. Maddesi uyarınca davalıya 04.12.2012 tarih … seri numaralı 161.606,40 TL bedelli teminat mektubu verildiği , teminat mektubunun veriliş amacına aykırı olarak davalının elinde tuttuğu belirtilerek teminat mektubunun iadesi ile uğranıldığı iddia olunan kar kaybının davalının temerrüde düştüğü belirtilen 23.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline ve banka komisyon gideri olarak 1.696,83 TL inin avans faizi birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde ise, davacı şirket işçileri tarafından davalı aleyhine açılmış şimdilik 188 davanın bulunduğu, başka işçilerin icra takibi ve dava açmalarının kuvvetle muhtemel olduğu, işçi alacaklarını ödemeyen davacının sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğundan bahsedilemeyeceği belirtilerek işçilik alacaklarının ödenmemiş olması nedeniyle davalı şirketin teminat mektubu iade etmemesinin yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olduğu belirtilmiştir. … AŞ Genel Müdürlüğü ve Bağlı Dağıtım şirketlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. Maddesinin g bendi kapsamında yapacağı mal ve hizmet alımları hakkında yönetmeliğe göre açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartnamenin incelenmesinde; … ihale kaydı nolu hizmetin Güngören, Gaziosmanpaşa, Beyazıt ve Bakırköy işletme müdürlükleri 10 yıllık damga süresini doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi / sökülmesi – takılması konulu olduğu belirtilmiştir. 10 yıllık damga süresini doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi – sökülmesi – takılması iş yerinin 3. Şahıslara yaptırılması ilgili düzenlenen teknik şartnamede; işbu şartnamenin yüklenici ile idarenin arasında imzalanacak sözleşmenin ayrılmaz bir parçası ve tamamlayıcı bir belge niteliğinde bulunduğu, idarenin hizmet alanı içerisindeki abonelere ait sayaçların damga süresinin doldurması nedeniyle değiştirilmesini – sökülmesi, takılması ile arızalı veya ölçüm hassasiyetinden şüphe edilen sayaçlarının değiştirilmesi – sökülmesi – takılması ve mühürlenmesi işlerinin şartnamede belirtildiği şekilde ve ekte örneğini verilen form ve esaslara uygun olarak yapılması gerektiği, yüklenicinin eleman sayısı toplamının 73 olduğu, ihtiyaç duyulması halinde daha fazla eleman çalışılabileceği ve bu artıştan dolayı idareden ek ücret talep edilemeyeceği, yüklenici elemanlarının çalışma esnasında verilen görevle ilgili yetki dışına çıkmayacağı ve aksi durumlarda haklarında yapılacak idari ve hukuki işlemlerden veya meydana gelen zarardan yüklenicinin sorumlu olacağı, yüklenicinin elemanlarının çalışması esnasında can ve mal güvenliği açısından her türlü emniyeti alacağı aksi halde doğabilecek zarar ve ziyandan yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilmiştir . … AŞ Genel Müdürlüğü ve Bağlı Dağıtım şirketlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. maddesinin g bendi kapsamında yapacağı mal ve hizmet alımları hakkında yönetmeliğe göre uygulanacak birim fiyat hizmet alımı tip sözleşmesinin incelenmesinde ; sözleşme taraflarının … AŞ genel müdürlüğü (idare) ile … Şirketi (yüklenici) olduğu ve … ihale kayıt numarasıyla düzenlenen sözleşmede; Madde 5; sözleşme konusu iş, Güngören – Gaziosmanpaşa – Beyazıt – Bakırköy işletme müdürlükleri 10 yıllık damga süresinin doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi / sökülmesi – takılmasıdır. Madde 12.1: kesin teminat: 12.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak 161.606,40 TL (rakam ve yazıyla) yüz altmış bir bin altı yüz altı lira kırk kuruş kesin teminat vermiştir. 12.1.2. Kesimi teminat mektubunun süresi, sözleşme bitiş tarihinin en az 24 ay sonrası tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğini anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. 12.2.ek kesin teminat :Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedel için ek kesin teminat alınmaz. İlave iş verilmesi halinde ek kesin teminat alınıp alınmayacağını idarece karar verilir. Ek kesin teminat alınmasına karar verilmesi halinde yükleniciden, ek iş tutarının başlangıçtaki kesin teminat oranı ile çarpılmasıyla bulunan miktar kadar, teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. 12.3.yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, teminat olarak kabul edilen değerlerle değiştirilebilir. 12.4.Kesin teminatı ve ek kesin teminatın geri verilmesi 12.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanını hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir .hükümleri yer almaktadır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 6. bölümünde ”yüklenicinin çalıştığı personel, çalışanların hakları ve çalışma şartları ”düzenlenmiş olup, şartnamenin 38. maddesinde” yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işini yapılmakta olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatta kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatta tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki iş kolu ve meslekteki aynı tip bir iş için mevzuata tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır” belirtilmektedir. Davacı tarafça mali işler finans üretimi bölümüne yazılan yazıda; dosya kapsamında davalı ile düzenlenen hizmet alımıyla ilgili olarak işin 31.5.2013 tarihinde tamamlandığı ve derdest olan listede de görünen 188 adet dava dosyasının bulunduğu belirtilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğünce davalı şirkete yönelik gönderilen 01.06.2011 tarihli yazıda ihale konusu iş yerine yönelik yapılan hizmet alımı ihale sözleşmelerinin ve uygulamalarının muvazaalı bir işleme dayandığı ve alt işveren firmalarda çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan … AŞ’nin işçileri sayılarak işlem görmeleri gerektiği yönünde tespite yer verilmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta düzenlenen bilirkişi raporlarında; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğünün Bedaş’ın elektrik sayaçlarının sökme ve takma işinde çalışan işçilerin … işçisi olarak işlem görmesi gerektiğine ilişkin tespiti nazara alındığında …’a karşı açılmış olan davalarda işçilerinin kamu personeli olarak işlem görmesi gerektiği ve bu haliyle davacının taahhüdünü sözleşme ve ihale şartnamesinde uygun olarak yerine getirmiş olacağı, teminat mektubunun iadesi için belirtilen diğer şartlarının da tamamlanmış olması dolayısıyla teminat mektubunun iade edilmesi yönünde kanaate varıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenen ek raporda, davacının dava tarihine kadar ödediği komisyonlar için talep edebileceği avans faizinin 167,14 TL olduğu, davacının talebinin kabulü ve dava konusu teminat mektubunun iadesi yönünde karar verilmesi halinde davacının teminat mektubu için davalıya SGK’nun ilişiksizlik belgesi verdiği 29.4.2014 tarihinden dava tarihine kadar 1.696,83 TL nin ve davalının temerrüde düşürüldüğü 23.06.2014 tarihinden 06.05.2015 dava tarihine kadar işlemiş avans faizinin 167,14 TL olarak tespit edildiği belirtilmiştir. 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu 13. Maddesinde kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi düzenlenmiştir .Anılan madde de ” Taahüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; A) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurlarının giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, B)Yapım işi dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idare ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işinin de kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekme ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir , varsa kalanı yükleniciye geri verilir ” hükmü yer almaktadır. Uyuşmazlığa emsal nitelikte Yargıtay içtihatları incelendiğinde; ”… Davacı, davalı ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında edimlerini yerine getirdiğini ve sözleşmenin sona ermesi veğ davalıya hiçbir borcu bulunmadığı halde teminat mektuplarının iade edilmediğini ileri sürerek teminat mektuplarının iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.09.2014 tarihli kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 21.01.2016 tarih, 2015/29043 E.-2016/1266 K. sayılı ilamı ile; “Davacının hizmetinin 31.03.2012 tarihi itibariyle tamamlandığı, davacının çalıştırdığı dönemi de kapsar şekilde işçilik alacakları ve kıdem tazminatı talebiyle işçiler tarafından açılan davaların sonuçlandığı ve davalının bu davalar sonucu ödemeler yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesinde; yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra teminat mektuplarının yükleniciye iade edileceği öngörülmüştür. Yine sözleşme ve şartnameye göre işçilerin iş kanunu ve diğer mevzuattan doğan sorumluluklarının yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmıştır. Davacının çalıştırdığı işçiler tarafından üst işveren sıfatıyla davalıya karşı iş mahkemesinde bir çok dava açıldığı da sabit olduğuna göre, davalının çalıştırdığı döneme ilişkin olarak işçi alacaklarından sorumlu olduğu miktar belirlenip bu miktar bakımından idareye borcu olmadığı tespit edildikten sonra teminat mektuplarının iadesi talep edilebilir. Bu nedenle davalı bu aşamada teminat mektuplarını iade etmemekte haklıdır. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme ve şartname hükümleri gözetilerek davanın bu aşamada reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece, bozma ilamına uyularak ve bozma ilamında belirtilen gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. (Yargıtay 13.HD 2019/5511 E 2019/13011 K sayılı ilam) ”…Davacı, eldeki dava ile davalının açmış olduğu ihale neticesinde imzalanan sözleşme gereğini yerine getirdiklerini ve 31.03.2012 tarihi itibarıyla sözleşme süresinin sona erdiğini, davalıya borçları olmadığı halde teminat mektuplarının iade edilmediğini ileri sürerek teminat mektuplarının iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı ise davacının hizmet verdiği dönemi de kapsar şekilde bazı işçilerin işçilik alacağı, kıdem vs tazminatları için iş mahkemesinde kendilerine karşı dava açtıklarını, sözleşme ve şartnameye göre teminatı iade etmeme hakkının bulunduğunu savunmuştur. Davacının hizmetinin 31.03.2012 tarihi itibariyle tamamlandığı, davacının çalıştırdığı dönemi de kapsar şekilde işçilik alacakları ve kıdem tazminatı talebiyle işçiler tarafından açılan davaların sonuçlandığı ve davalının bu davalar sonucu ödemeler yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesinde; yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra teminat mektuplarının yükleniciye iade edileceği öngörülmüştür. Yine sözleşme ve şartnameye göre işçilerin iş kanunu ve diğer mevzuattan doğan sorumluluklarının yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmıştır. Davacının çalıştırdığı işçiler tarafından üst işveren sıfatıyla davalıya karşı iş mahkemesinde bir çok dava açıldığı da sabit olduğuna göre, davalının çalıştırdığı döneme ilişkin olarak işçi alacaklarından sorumlu olduğu miktar belirlenip bu miktar bakımından idareye borcu olmadığı tespit edildikten sonra teminat mektuplarının iadesi talep edilebilir. Bu nedenle davalı bu aşamada teminat mektuplarını iade etmemekte haklıdır. Mahkemece taraflar arasındaki sözleşme ve şartname hükümleri gözetilerek davanın bu aşamada reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. (Yargıtay 13 HD 2015/29043 E 2016/1266 K sayılı ilam) ”….Sözleşme gereği davalıya verilen teminat mektubu, ilk talepte ödeme kaydını havi, kesin (hiçbir koşula bağlı kalmaksızın, ilk yazılı başvuru üzerine derhal ve gecikmeksizin nakde çevrilebilir) nitelikte bir mektuptur. İlk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarında banka, muhatabın talebi üzerine herhangi bir itirazda bulunmadan ve muhatabın teminat mektubuna dayanarak talepte bulunma hakkının olduğunu ispat etmesine gerek kalmadan ödeme yapmayı taahhüt etmektedir. Kural olarak bu tür teminat mektuplarında banka, yalnızca şekli manada inceleme yapma yetkisini haiz olup, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapma hak ve yetkisini haiz değildir. Bu sebeple bu tür banka teminat mektuplarının esas itibariyle muhatap lehine olduğu kabul edilmekte olup, banka, lehdarın her uyarısını değil, likit delillere dayanan uyarısını dikkate almak zorundadır. Davacı, teminat mektubunun lehdarı, davalı ise muhatabıdır. Teminat mektubunun iadesi için sadece SSK’dan alınacak ilişiksiz belgenin sunulması yeterli olmayıp, yüklenici davacı tarafından işçilere işçi alacaklarının ödenmesi de gerekmektedir. Dairemizin 26.02.2014 tarih ve 2013/7567 E, 2014/1364 K; 16.01.2014 tarih ve 3906 E, 7301 K; 22.12.2014 tarih ve 2902 E., 8360 K. sayılı ilamları da bu yöndedir. Bu durumda davacı tarafından taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini ve davalının herhangi bir borcu olmadığının tespit edilmesini ön koşul olarak arayan ve teminatın iadesi koşullarını düzenleyen anılan madde hükmünün tüm koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna göre davalının teminatı iade etme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı üzerine yeterince durulmalıdır. Bu durumda, mahkemece, davalı savunmasında sözü geçen İş Mahkemeleri dosyaları getirtilerek, işçilerin taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştıklarının belirlenmesi durumunda, sonuçlanmalarının ve kesinleşmelerinin beklenilmesi, davalı aleyhine hüküm verilmesi halinde işçilik haklarının, davacı yüklenicinin davalı üst (asıl) işverene borcunu oluşturacağı, buna göre de sözleşmenin 12.4.1. maddesindeki teminatın iadesi ve somut olayda uğranılan zararın tazmini koşullarının oluşmayacağı sonucuna varılıp, davanın reddine karar verilmesi gerekeceğinden, davalının savunması üzerinde durulmadan, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır..(Yargıtay 23 HD 2015/9344 E 2018/2257 K Sayılı ilam) 4857 sayılı İş Kanununun 2.8 maddesine göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Davaya konu somut olayda; sözleşmenin 12.1 maddesi ve devamında belirtilen teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmesi amacıyla , davacının çalıştırdığı döneme ilişkin olarak işçi alacaklarından sorumlu olduğu miktar belirlenip bu miktar bakımından idareye borcu olup olmadığı tespit edildikten sonra teminat mektuplarının iadesi talebi konusunda karar verilmesi gerekmektedir. Zira, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi başlıklı 12.4.1. maddesindeki, ”… yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra …” ibaresi, dava dışı işçilerce davalı (idare) aleyhine açılan ve kazanılan işçilik alacakları ile ilgili davaları da kapsamaktadır. Dosyada mübrez liste halinde belirtilen ve davalı savunmasında sözü geçen İş Mahkemeleri dosyaları getirtilerek incelenmeli, dava dışı işçilerin, davacı ile davalı arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştıklarının belirlenmesi durumunda ise iş bu açılan işçilik alacaklarına dair dava dosyalarının sonuçlanması ve kesinleşmelerinin beklenilmesi gerekmektedir. Bu davalar sonucunda davalı aleyhine hüküm verilmesi halinde ise; sözleşmenin 12.4.1. maddesindeki teminatın iadesi ve somut olayda uğranılan zararın tazmini koşullarının oluşmayacağı sonucuna varılması gerekeceğinden, bu hususun göz ardı edilerek eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
İş bu nedenle; davalının istinaf başvurusunu kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının, HMK 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın yukarıda açıklandığı şekilde toplanacak deliller çerçevesinde yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiğine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/470 Esas, 2018/410 Karar ve 10/04/2018 tarihli kararının HMK’nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.27/01/2022