Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/474
KARAR NO: 2021/939
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/983
KARAR NO: 2018/139
KARAR TARİHİ: 06/02/2018
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/10/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki imzalanan 30/11/2012 tarihli sözleşme uyarınca müvekkilinin üzerine düşen edimlerini eksiksiz yerine getirerek hakediş ödemelerini yaptığını, davalının sözleşme bedelinin %10 tutarındaki teminat mektubunu sunmayarak, istihdam ettiği işçilerin SSK primleri ve sair mevzuattan kaynaklanan kesintileri ilgili kamu kurumlarına yatırmayarak sözleşmenin 6.3 maddesi hükümlerine aykırı davrandığını, davalı şirkete Beyoğlu …Noterliğinden 31/05/2013 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 6 gün içerisinde söz konusu aykırılığın giderilmemesi halinde sözleşmenin 10. maddesine göre sözleşmenin haklı nedenlerle feshedileceği, yine sözleşme kapsamındaki işlerin 3.şahıslardan temin edilmesinden kaynaklanan zarar ve ziyan talep edileceğinin ve sözleşme bedelinin %10’u cezai şart talep edileceğinin ihtar edildiğini, davalının ilgili ihtarnamedeki talepleri yerine getirmediğinden Beyoğlu …Noterliğinden 07/06/2013 tarih ve … numaralı ikinci bir ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, cezai şart alacağı için İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine ilamsız takibe geçildiğini, sözleşmenin 14.maddesinde taraflar arasındaki ihtilafların hallinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu bildirerek, davalının icra takibine vaki haksız itirazının iptali ile icra takibinin devamına ve haksız itirazdan % 20 icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının talep ettiği bedelin ne şekilde hesaplandığının belli olmadığını, davacının davasını ispat etmek zorunda olduğunu, 31/05/2013 tarihli ihtarnamenin aynı gün müvekkiline tebliğ edildiğini ancak davacının ihtarnamede verilen 6 günlük öneli beklemeden teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve söz konusu altı günlük süre beklenmeksizin 07/06/2013 tarihli ihtarname ile sözleşmenin haksız yere feshedildiğini, Mayıs 2013 dönem hizmet faturasının sözleşmenin 3.4.1 maddesi hükmüne göre takip eden ayın yirmisine kadar davacı yetkilisi tarafından onaylanması gerekirken kasti olarak onaylanmadığını, davacının ödeme edimini yerine getirmeyerek kusurlu davrandığını bildirerek davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “…Taraf defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen kök ve ek raporlarda, davacı şirketin davalıya borçlu olduğunun, davacının icra takibine konu yaptığı alacağa ilişkin fatura düzenlememiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7/2-c maddesi uyarınca sözleşmeye aykırılığın tutanakla tespit edilmemiş olduğu tespit edilmiştir. Sözleşmenin 7/2-c maddesine göre sözleşmeye aykırılığın tutanakla tespit edildiğinde ceza şartın o ayın hak edişinden işveren tarafından kesileceği hükme bağlanmıştır. Yaptırılan bilirkişi incelemesi ile davacının davalıya ihtar gönderdiği tarihte 228.472,98 TL, fesih tarihinde ise 134.190,89 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, davacının sözleşmeyi fesh etmesinden sonra davalının hakedişinden 187.258,94 TL kesinti yaptığı, davacının talep ettiği cezai şart alacağı için davalıya fatura düzenlememiş olduğu tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesinde sözleşmeye aykırılığın düzenlenecek tutanak ile tespit edileceği hükme bağlanmış olmasına karşın bu tutanağın düzenlenmemiş olması, sözleşmeye aykırılık halinde cezai şartın hakedişten kesileceği hükme bağlanmış olmasına ve ihtar tarihlerinde davalının davacıdan hak ediş alacağının mevcut olması ve davacının davalıdan cezai şart alacağına ilişkin düzenlenmiş bir faturada mevcut olmadığından davacının davalıdan cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varılarak…” davanın reddine ve kötü niyet tazminat şartları oluşmadığından buna ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek, davalının sözleşmedeki teminat verilmesine dair 13.maddesine ve işçilik ücretlerinin zamanında ödenmesi ile gelir vergisi, SGK primleri ve sair mevzuattan kaynaklı kesintileri ilgili kurum ve kuruluşlara yatırılmasını düzenleyen 6.1 ve 6.3. maddelerine aykırı davrandığını, mahkemenin sözleşmeye aykırılığın tutanakla tespit edilmediği gerekçesinin bu yönde ihtarname gönderilmiş olması nedeniyle hatalı olduğunu, ihtarnamenin adi yazılı tutanağa nazaran daha objektif olduğunu, davalı tarafa cevap hakkı tanındığını, müvekkilinin alacaklı olduğunun bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, mahkeme gerekçesinde yer alan ” davalının hakedişinden 187.258,94 TL kesinti yaptığı” ibaresinin hatalı olduğunu, davalının SSK prim borçları için bu tutarın ilgili kurumlara ödendiğini, bu bedelin müvekkili uhdesinde tutulmadığını, mahkemenin fatura düzenlenmediği yönündeki gerekçesinin de yerinde olmadığını, cezai şart alacağının ödenip ödenmeyeceği belirsiz olup fatura düzenlenmesi halinde müvekkilinin KDV ve gelir vergisi ödemek zorunda kalacak olması nedeniyle fatura düzenlenmesi halinde zararının daha da artacağını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalı tarafın edimlerinin yerine getirmediği iddiasıyla sözlemesinin feshi sonucu sözleşmeden kaynaklanan cezai şart bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı takip dosyasında; davacı tarafından davalı aleyhine, 16.089,87 TL asıl alacak (30/11/2012 tarihli genel hizmetler sözleşmesine aykırılıktan kaynaklanan cezai şart bedeli + KDV), 969,80 TL geçmiş gün faizi toplamı 17.059,67 TL üzerinden 14/11/2013 tarihinde başlatılan icra takibine ilişkin ödeme emrinin davalıya 18/11/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 20/11/2013 tarihli dilekçe ile takibe itiraz edildiği, davanın İİK’nun 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki 30/11/2012 tarihinde imzalanan Genel Hizmetler Sözleşmesinde; davacı İşveren, davalı Yüklenici olarak anılmaktadır. Sözleşmenin 2. maddesinde konusu; İşverenin işyerinde botanik, taşıma, bina, tesisat, tank sahası temizliği, bakım, onarım ve buhar kazanın işletme belgesine sahip yetkin personel ile kazan dairelerinin işletilmesi hizmetlerinin Yüklenici tarafından yerine getirilmesi olarak tanımlanmıştır.Sözleşmenin 3. maddesinde sözleme bedeli düzenlenmiş, 3.1. maddesinde; Yüklenici tarafından verilecek hizmet karşılığında ödenecek aylık hizmet bedeli toplam 136.354,94 TL + KDV olarak belirlenmişir. Sözleşmenin 3.4. maddesinde; “İşveren tarafından Yükleniciye sözleşme bedelinin ödenmesi için Yüklenici tarafından çalıştırılan personelin işe giriş sigorta bildiriminin, aylık sigorta bildiriminin, sözleşmenin 1 numaralı eki olan Personel Maliyet Tablosunda gösterilen net ücretin verildiğini belgeleyen aylık bordro/banka hesap dekontlarının, gelir vergisi ödemesine dair ilgili vergi dairesi makbuzunun ve Sözleşmenin 12.maddesinde belirtilen sigorta poliçelerinin Yüklenici tarafından İşverene eksiksiz olarak sunulması gereklidir.” Sözleşmenin 6. maddesinde; “Yüklenicinin, işveren sıfatına bağlı taahhütleri” düzenlenmiştir. 6.1. maddesinde; “Yüklenici, çalıştırdığı personelin iş sözleşmesinden, İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerinden doğan ücret ödeme, işçiyi koruma ve gözetme, eşit davranma ve diğer yükümlülüklerini, eksiksiz yerine getirir. Yüklenici, çalıştıracağı personelin 4857 sayılı İş Kanunu, Sosyal Sigortalar Kanunu ve çalışma hayatına ilişkin sair mevzuattan doğan yükümlülüklerinin, doğrudan ve tek muhatabıdır. Yüklenici, işveren sıfatıyla, personel çalıştırmaktan dolayı yürürlükteki kanunlar (İş Kanunu, SGK, Borçlar Kanunu vs) kapsamında bütün mali, hukuki, idari ve cezai sorumluluğu kabul etmiş olup, çalıştırdığı personelden dolayı yasaların kendisine yüklemiş olduğu bütün mükellefiyetlerini yerine getirecektir.”, 6.3. maddesinde; “Yüklenici, gelir vergisi, sosyal güvenlik prim kesintisi ile sair mevzuattan doğan kesintileri, tam ve süresi içerinde ilgili kurum kuruluşlara yatırır. Yüklenici, personeline yaptığı ücret diğer ödemeler ve beyannameler ile vergi, prim ve sair kesintilerin, tam ve süresi içerinde yatırıldığına ilişkin belgelerin bir örneğini, ödenmesi veya beyan edilmesi gereken yasal sürenin bitim tarihinden itibaren 5 işgünü içerinde İşverene teslim eder. İşverenin yaptığı inceleme sonucunda, eksik bir ödeme veya beyanın veya mevzuata başkaca bir aykırılığın tespiti halinde, Yüklenicinin hakedişi (hizmet bedeli) eksik ödemeler veya beyanlar tamamlanıncaya veya mevzuata aykırı durum giderilinceye kadar ödenmez…” Sözleşmenin 7. maddesinde “Yüklenicinin diğer taahhütleri” düzenlenmiştir. 7.2. maddesinde; “a)İşveren, Yüklenici’nin sözleşmeye aykırılığını tespit ettiği takdirde aykırılığın giderilmesi için süre verir. Bu süre hiçbir şekilde 7 günü geçmeyecektir. İşveren aykırılık giderilinceye dek işi masrafını Yükleniciden tahsil ederek 3.kişilere yaptırabilir. İşveren sözleşmenin 7.2.3 (sözleşmede 7.2.3 maddesi yazılı ise de aslında 7.2.c maddesi) maddesinde belirtilen cezai şartı Yükleniciden tahsil edeceği gibi uğradığı zararları da Yüklenici’den talep hakkı saklıdır. b)İşveren tarafından, Yüklenici’nin sözleşme hükümlerine aykırılığı tespit edildiği takdirde, İşveren’in temizlik hizmetinin denetimi ile görevli personeli ile Yüklenici’nin iş yerindeki yöneticisi birlikte tutanak düzenleyerek imzalayacaklardır. Yüklenicinin iş yerindeki yöneticisi tutanağı imzadan imtina etmesi halinde çekincelerini tutanağa ekleyebilir. İşverenin yetkili personelinin tutanağı düzenlemesi ve imzalaması yeterli olacaktır. Taraflar cezai şarta ilişkin olarak işbu madde ile sözleşmenin feshine ilişkin 10.madde hükmünün uygulanması için tutanağın kesin delil olduğunu kabul eder. c)Yüklenici, aykırılığının tutanak düzenlenmesi suretiyle tespiti sonucunda aylık sözleşme bedelinin %10’u tutarında cezai şartı İşverene ödeyecektir. Cezai şart tutarı, tutanağın düzenlendiği ayın hakedişinden kesilecektir. Cezai şart ödenmesi Yüklenicinin aykırılığı nedeniyle İşverenin uğradığı zarar ve kaybın tazminini talep hakkını ortadan kaldırmaz…” düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşmenin 10. maddesinde “Sözleşmenin süresi ve feshi” düzenlenmiş, 10.3. maddesinde Yüklenicinin sözleşme ve ekleri ile belirlenmiş yükümlülüklerine aykırılığı halinde İşveren tarafından kendisine yapılan bildirimde konunun gereğine göre verilecek en fazla 7 günlük süre içinde aykırılığın giderilmemesi durumunda İşverenin sözleşmeyi tek taraflı olarak derhal feshedebileceği ifade edilmiştir. Sözleşmenin 13.1. maddesinde “Yüklenici, sözleşme gereği üstlendiği yükümlülük, edim ve taahhütlerin yerine getirilmemesi sebebiyle İşverenin, İşveren personeli, müşterileri ve İşverenin faaliyete alanında değerlendirilebilecek 3.şahısların uğrayacağı her türlü zarar ve ziyanına mahsup edilmek ve yapacağı masrafları karşılaması amacıyla yıllık sözleşme bedelinin % 10’u tutarında nakit yada örneği sözleşmenin 4 numaralı ekinde yer alan sözleşme süresinin altı ay sonrasına kadar alınmış kesin banka teminat mektubunu teminat olarak sözleşmenin imzalandığı tarihte İşverene verecektir. Teminat mektubunun İşverene verilmemesi halinde, İşveren sözleşmeyi haklı nedenlerle derhal feshedebilecektir.”, 13.3. maddesinde de “Teminat mektubunun İşverene verilmemesi halinde, İşveren sözleşmeyi haklı nedenlerle derhal feshedebilecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır. Beyoğlu … Noterliğinden 31/05/2013 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinin davacı tarafından, davalıya keşide edilmiş, sözleşmenin 13.maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %10 tutarındaki teminat mektubunun sunulmadığı ve sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca gelir vergisi, sosyal sigortalar prim kesintisi ile sair mevzuattan doğan kesintileri tam ve süresi içerisinde ilgili kurum ve kuruluşlara yatırılmadığı davalı personeli tarafından bildirildiğinden ayrıca bu hususta ulaşan haciz ihbarnameleri mevcut olduğundan, yükümlülüklerin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 6 gün içerisinde yerine getirilmesi aksi halde sözleşmenin 10.maddesi uyarınca haklı nedenle feshedileceği, sözleşme konusu işin 3.kişilere yaptırılması nedeniyle oluşacak her türlü zarar ve kaybın, sözleşmenin erken feshi nedeniyle çalışanlar da dahil 3.kişilere ödenecek her türlü bedelin ve sözleşmenin aylık bedelinin % 10’u tutarında cezai şart bedelinin sözleşmeye aykırı tutumları nedeniyle hakedişlerinden mahsup edileceği, yeterli olmaması halinde ise yasal yollara başvurulacağı belirtilmiş, ihtarname aynı gün davalıya tebliğ edilmiştir. Beyoğlu … Noterliğinden 07/06/2013 tarih ve … numaralı ihtarnamesinin yine davacı tarafından davalıya keşide edilmiş, Beyoğlu … Noterliğinden 31/05/2013 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinde ifade edilen yükümlülükler yerine getirilmediğinden sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle çalışanların ödenmemiş ücret, SGK primleri, bloke konulmuş yemek ödemeleri vb tüm borçlarının İş Kanunu 2.maddesi gereğince davacı şirket tarafından ödenerek, bloke edilen davalı hakedişlerinden ve nakde çevrilen teminat mektubundan mahsup edileceği, davacı şirketin her türlü zarar ve cezai şart bedeli, fazlaya ilişkin her türlü haklarını saklı tuttuğu belirtilmiştir. Mahkemece hukukçu … ve mali müşavir …’den alınan bilirkişi raporda; Davacının 2012-2013 yılı defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacı şirketin ilk ihtarnamesini gönderdiği 31/05/2015 tarihi itibarı davacı şirketin davalı şirkete toplam 228.472,98 TL borçlu olduğu, sözleşmenin fesih edildiği 07/06/2016 tarihli ihtarname tarihi itibarıyla davacının davalı şirkete toplam 134.190,89 TL borçlu olduğu, icra takip tarihi olan 14/11/2013 tarihi itibarı davacının davalı şirkete toplam 643,76 TL borçlu olduğu, davacı kayıtlarında ayrıca 128 şüpheli alacaklar hesabında toplam 28.799,88 TL icra takibine konu davalı şirketin borcu olduğu, söz konusu borcun İstanbul … İcra Müdürlüğünde … Esas sayılı dosya kapsamında davacı şirketin alacağı olduğu ve iş bu dava kapsamında olmadığı, davacının icra takibine konu ettiği 16.089,87 TL KDV dahil alacaklı olduğunu iddia ettiği tutar için davalıya herhangi bir fatura düzenlemediği, davacı kayıtlarında kayıtlarında yapılan incelemede davacı şirketin sözleşmenin 07/06/2013 tarihinde fesih edilmesinden sonraki süreçte davalı şirketin hizmet alacaklarının bir kısmını davalıya ait raporda dökümü yapılan SSK işveren numaralarındaki SGK prim borçlarına toplam 187.258,94 TL ödeme yaptığı, dökümü yapılan SSK İşveren Sicil Numaralarından hangisinin davalı şirketin, davacı ile olan sözleşmesine konu olan işle ilgili açılmış SSK işveren dosyası olduğu yönünde bir tespit yapılamamış olup davalını fesih tarihi ifibarıyla davacıya yaptığı işle ilgili olarak SGK kurumuna ne kadar borcu olduğu yönünde de bir tespit yapılamadığı gibi 31/05/2013 tarihli ihtarname kapsamında davalının başkaca kurumlara bu işle ilgili olarak borcunun olup olmadığının tespiti ile verilen önel süresinde ilgili kurumlara bir ödeme yapıp yapmadığının da tespit edilemediği, davalı kayıtlarında teminat mektubu tahsilatına rastlanmadığı, davalı nezdinde yapılacak inceleme neticesinde davalının ihtarname ile talep edilen hususları yerine getirip getirmediğinin tespit edilmesi, sözleşmenin 7.2.c maddesi hükmü gereğince yüklenicinin sözleşmeye aykırılıklarının tutanakla tespiti halinde cezai şart ödeneceği öngörülmekle davacı tarafından tutanağın ibraz edilmesi ve son olarak davalının sözleşmenin 13.maddesine göre verilmesi gereken ve davalının cevap dilekçesinde nakde çevrildiğini iddia ettiği banka teminat mektubunun bir suretinin sunulması durumunda nihai bir kanaate varılacağı bildirilmiştir.Rapora karşı taraf vekillerince sunulan beyanlar sonrasında, Mahkemenin hukukçu … ve mali müşavir …’den alıdığı bilirkişi ek raporunda; davalı tarafından SGK prim ödemelerinin eksiksiz yerine getirildiğine ve taahhüt edilen teminat mektubunun verildiğine ilişkin herhangi bir somut delil bulunmadığından, davacı tarafından davalıya ait bir takım SGK prim borçları ödenmiş olduğundan, davalının sözleşme hükümlerini ihlal ettiği, bu nedenle yapılan fesih bildiriminin haklı olduğu sonucuna varıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2.c maddesinde cezai şart hükmüne yer verildiği, sözleşmenin 3.1 maddesinde de sözleşme bedelinin aylık 136.354,94 TL olarak belirlendiği, taraflar arasındaki sözleşme davacı tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğundan ve davalıya gönderilen aykırılıkları giderme ihtarnamesi tutanak niteliğini taşıdığından, davacının cezai şart tazminatı talep haklı olduğu yönünde görüş sunulmuştur. Cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanununda 158-161.maddelerinde düzenlenmiş olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 179-182.maddelerinde ise “ceza koşulu” ismini almıştır. Cezai şart borçlunun asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42). 6098 sayılı TBK’nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK’nın 179/1 hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. 6098 sayılı TBK’nın 179/2 hükmüne göre; “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir.6098 sayılı TBK’nın 179/3 hükmüne göre; “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29/06/2021 tarihli 2017/(13)3-2245 E. 2021/880 K. sayılı ilamında ifaya ekli cezai şart; “…Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir… Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12/11/2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. ; 29/11/2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir… Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir. Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır… İfaya eklenen ceza koşulu, özellikle borcun geç ifa edilmesi hâlinde uygulanır ve uygulamada en çok rastlanan ceza koşulu türüdür. Ceza koşulunun amacı da onun ifaya eklenen nitelikte olup olmadığının tespitinde önemli rol oynayabilir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir…” şeklinde açıklanmıştır. Dosyaya konu sözleşmenin 7.2.c maddesinde yer alan cezai şart, TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şarttır. Taraflar arasında 31/10/2012 tarihinde imzalanan ve 01/11/2012 tarihinde yürürlüğe giren sözleşmede, teminat mektubunun sözleşmenin imzalandığı gün verileceği düzenlenmiştir. Davalı tarafından teminat mektubunun nakde çevrildiği iddia edilmiş ise de, verilen mektuba ilişkin bir kayıt sunulamamış, bilirkişi incelemesinde de tespit edilememiştir. Bu durumda teminat mektubu verilmediği sözleşmenin başından itibaren sabittir. Ancak sözleşme davacı tarafça feshedilmemiş, taraflar arasında hizmet sözleşmesine dayalı ilişki devam etmiştir. Sözleşmenin 3.4. maddesinde İşveren tarafından, Yükleniciye sözleşme bedelinin ödenmesi için Yüklenici tarafından çalıştırılan personelin işe giriş sigorta bildiriminin, aylık sigorta bildiriminin, sözleşmenin 1 numaralı eki olan Personel Maliyet Tablosunda gösterilen net ücretin verildiğini belgeleyen aylık bordro/banka hesap dekontlarının, gelir vergisi ödemesine dair ilgili vergi dairesi makbuzunun Yüklenici tarafından İşverene eksiksiz olarak sunulması gerektiği açıktır. Sözleşmenin 6.3 maddesine göre ise Yüklenicinin gelir vergisi, sosyal güvenlik prim kesintisi ile sair mevzuattan doğan kesintileri, tam ve süresi içerinde ilgili kurum kuruluşlara yatırıp personeline yaptığı ücret diğer ödemeler ve beyannameler ile vergi, prim ve sair kesintilerin, tam ve süresi içerinde yatırıldığına ilişkin belgelerin bir örneğini, ödenmesi veya beyan edilmesi gereken yasal sürenin bitim tarihinden itibaren 5 işgünü içerinde İşverene teslim edeceği, İşverenin yaptığı inceleme sonucunda, eksik bir ödeme, beyan veya mevzuata başkaca bir aykırılığı tespit ettiği takdirde Yüklenicinin hakedişini (hizmet bedeli) eksik ödemeler veya beyanlar tamamlanıncaya veya mevzuata aykırı durum giderilinceye kadar ödemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu durumda ihtarnamede belirtilen sözleşmenin 6.3 maddesinden kaynaklanan ihlalin ne zaman doğduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Davacı tarafından bu yönde bir tutanak tutulmamış, hangi ay/aylara ilişkin SGK ödemelerinin davalı tarafça yapılmadığı açıklanmamıştır. Dosya kapsamına SGK kayıtları da getirtilmediğinden, davalının hakedişinden, davacı tarafından yapılan SGK ödemelerinin hangi aylara ilişkin borca istinaden yapıldığı belli değildir. Davalının SGK ödemelerini yapmadığı tarihler tespit edilmelidir. Davalının SGK ödemeleri yönünden sözleşmeye aykırılığının hangi tarihte başladığı, ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe kadar ne kadar süre devam ettiği ve davalının SGK ödemelerini yapmaması halinde bu husus davacı tarafından (sözleşmenin 3.4 ve 6.3 maddeleri uyarınca) tespit edilebilir olduğundan, davalı SGK ödemelerini yapmamasına rağmen çekince konulmaksızın ifanın kabul edilip edilmediği belirlenmelidir. Zira, ifanın çekincesiz kabul edilmiş olması halinde cezai şart talep hakkı düşecektir. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece eksiklikler ikmal edildikten sonra yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/983 E. 2018/139 K. sayılı 06/02/2018 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden karar verilmesi için dosyanın mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davacı tarafça yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.g maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13/10/2021