Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/440
KARAR NO: 2021/955
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/200
KARAR NO:2018/366
KARAR TARİHİ:16/05/2018
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/10/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkil şirketin 3996 Sayılı Kanun çerçevesinde anonim şirket olarak kurulduğunu, Gebze-Orhangazi-İzmir otoyolu projesini yap-işlet-devret modeli ile yapımı ve işletilmesini 27/09/2010 tarihli uygulama sözleşmesi çerçevesinde üstlenmiş bulunduğunu, öncelikle iş bu davaya konu borcun sebebini teşkil eden ihlalli geçiş fiilinin tamamlanması gerektiğini, ihlalli geçiş müvekkil şirket tarafından yapımı ve işletmesi üstlenilen otoyolun geçiş ücreti ödenmeksizin kullanılması ve tahakkuk eden ücretin geçişi takip eden on beş günlük kanuni ödeme süresi içinde de ödenmemiş olması anlamına geldiğini, bu itibarla ihlalli geçişi takip eden on beş günlük süre içerisinde geçiş ücretine herhangi bir ceza tahakkuk ettirilmediğini, kullanıcılar bu süre içerisinde sadece geçiş ücretini ödemekle yükümlü olduklarını, 6001 Sayılı Kanunun 30/5. maddesinde bu ücretin on katı tutarında cezanın genel hükümlere göre tahsil edildiğini, müvekkil şirkete işletici şirket sıfatıyla geçiş tutarının on katı tutarındaki ceza tutarını genel hükümlere göre tahsil etme hak ve yetkisi verildiğini, otoyoldan ihlalli geçiş yapan aracın sahibinden geçiş ücreti ile bu ücretin on katı tutarında ceza müvekkil şirket tarafından genel hükümlere göre yani özel alacak olarak tahsil edildiğini belirterek, davalı şirketin Kocaeli … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Dava konusu ihlalli olduğu iddia edilen geçişlerin gerçekleştiği gişelerin bulunduğu yerler dikkate alındığında huzurdaki davaya bakmaya yetkili Mahkeme Ticaret Mahkemesi sıfatı ile Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi ve Gebze Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, müvekkil şirket lojistik firması olup taşımacılık işi ile uğraştığını, müvekkil şirket araçlarının tamamında OGS ve/veya HGS bulunmakta olup, müvekkil araçları otoyol ve köprülerde OGS ve/veya HGS gişelerini kullandığını, işinin devamlılığını sağlamak amacı ile müvekkil, OGS ve HGS kartlarının bağlı olduğu hesabında her zaman para bulundurduğunu, dava konusu köprüye ait gişelerde ücret tahsil edilmeden bariyer açılmadığını ve geçiş sağlanamadığını, bu sebeple kaçak geçiş meydana gelmesinin olanaksız olduğunu, bariyerler açılmadığında söz konusu geçişin yapıldığı aynı gişe içerisinde bulunan memura kredi kartı ve/veya nakit olarak ödeme yapılmak suretiyle geçiş işlemi yapıldığını, müvekkil şirket araçları davaya konu köprü gişelerinde bu yönde bir sorun yaşamadığını, yine müvekkil firmanın kaçak olarak geçtiği iddia edilen aracı aynı gün sadece birkaç dakika sonra bağlantı yollarındaki otoban geçişlerinde herhangi bir sıkıntı yaşamaksızın OGS ve/veya HGS sisteminden paranın tahsili yoluyla geçiş işlemlerini tamamladığını, davacının beyanının aksine gişelerde müvekkil araç şoförlerine tahsilatın yapılmadığı, banka veya kredi kartı ile ödeme yapılması gerektiği yönünde bir uyarı yapılmadığı gibi ihlalli geçiş yapıldığına dair uyarı yazısı da verilmediğini, müvekkil şirket araçları bariyerlerden hiçbir engel ile karşılaşmaksızın araç üzerinde bulunan HGS/OGS sisteminden söz konusu geçiş ücretleri tahsil edilmek suretiyle geçiş işlemlerini tamamladıklarını, söz konusu aracın sistemde kayıtlı giriş ve çıkış saatlerine göre OGS/HGS sisteminden paranın çekilerek bekleme yapılmaksızın geçişin sağlandığı açıkça tespit olunacağını, söz konusu tarihte banka hesabında yeteri bakiyenin bulunduğu ve bu sebeple de OGS/HGS’den geçişin bekleme yapılmaksızın yapıldığı açık olarak ispatlandığı halde müvekkil şirket davacı tarafın kötüniyetli icra takibine muhatap olduğunu, ihlalli geçiş yaptığı iddia edilen araçların OGS ve HGS kartlarında da herhangi bir sorun bulunmadığını, zira söz konusu araç geçişlerinde aynı tarihlerde başkaca otoyol ve köprü gişelerinden tahsilatlar yapıldığını, … plakalı aracın 24.08.2016 tarihinde saat 20:54’de gerçekleştirdiği geçiş ücreti müvekkil hesabından tahsil edildiğini, icra takibine konu sözde kaçak geçişlere ilişkin müvekkil hesabında yapılan incelemede … plakalı aracın 24.08.2016 tarihinde saat 20:54’de gerçekleştirmiş olduğu geçişe ilişkin ücretin tahsil edildiği tespit edildiğini belirtilerek, davanın reddine, asıl alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere müvekkil lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… Davalı taraf her ne kadar yetki itirazında bulunmuş ise de HMK 19 /2 gereğince birden fazla yetkili mahkeme varsa davalı seçtiği yetkili mahkemeyi bildirmek zorunda olup, davalının yetki itirazını Yalova ve Gebze Mahkemeleri şeklinde belirttiğinden kanun maddesine uygun olmayan yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Dava itirazın iptali davasıdır. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde işletmeciliğini davacı şirketin yaptığı köprüyü davalıya ait araçların kullandığı, bankadan gelen yazı cevapları incelendiğinde davalıya ait … plakalı aracın ihlalli geçiş yapılan 09.09.2016 tarihi itibari ile OGS’nin bulunmadığı, … plakalı aracın ihlalli geçiş yaptığı 19.07.2016 tarihili saat; 11:27 deki geçiş için belirtilen saatte itibari ile OGS’nin bulunmadığı, aynı aracın 24.08.2016 tarihindeki geçişi için ise ihlalli geçiş bildiriminin verildiği dolayısıyla OGS den bakiyenin düşmediğini bilmesi gerektiği , … ve … plakalı araçların ihlalli geçiş yaptığı tarih ve saat itibari ile OGS’lerinin bulunmadığı, davalının işlettiği araçların köprüyü ve kullanmasından dolayı ihlalli geçiş bildiriminin verildiği ve belirtilen süre içinde ihlalli geçişin ücretini yatırmadığı için davanın kabulüne karar verilmiş, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmemiş; Davanın KABULÜ ile, Davalının Kocaeli … İcra Dairesinin … sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin 1.151,25 TL geçiş ücreti, 11.512,50 TL ceza tutarı olmak üzere toplam 12.663,75 TL üzerinden takip tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına, İcra inkar tazminatı şartları oluşmadığından talebin reddine,” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de icra inkar tazminat talebi yönünden talebinin reddine dair verilen kararın İİK 67 maddesinin 2. Fıkrası nazara alınarak kaldırılması talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Kocaeli … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasının incelenmesinde; 13/12/2016 tarihinde 1.151,25 TL geçiş ücreti, 11.512,50 TL ceza tutarı olmak üzere 12.663,75 TL’nin tahsili amacı ile takip başlatılmış, ödeme emrinin 21/12/2016 tarihinde tebliği sonucu davalı tarafından süresi içerisinde 26/012/2016 tarihinde itiraz edilmesi üzerine dava, İİK 67. maddesi uyarınca yasal 1 yıllık sürede açılmıştır. İhlalli geçiş bildirimleri; … plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 14/07/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin, … plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 19/07/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin,
… plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 27/07/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 157,60 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.576 TL ceza olmak üzere toplam 1.733,60 TL’nin,… plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 27/07/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin, … plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 08/01/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin, … plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 24/08/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin, … plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 29/08/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin, … plakalı aracın, davacı şirketin işlettiği köprü/otoyoldan 09/09/2016 tarihinde ihlalli geçiş yaptığından bahisle 141,95 TL geçiş ücreti ile geçiş ücretinin 10 katı tutarında 1.419,50 TL ceza olmak üzere toplam 1.561,45 TL’nin, ödenmesine ilişkindir. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 30. maddesinde geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali hali düzenmiş, 1. fıkrasında “Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında idarî para cezası verilir.” (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile “on” ibaresi “dört” şeklinde değiştirilmiştir.) 3. fıkrasında “Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idarî para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilatın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.” 5. fıkrasında “4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. Ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödenir. İşletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı Kanunun 51. maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir.” (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile “on” ibaresi “dört” şeklinde değiştirilmiş, ikinci ve üçüncü cümleler yürürlükten kaldırılmıştır.) 6. fıkrasında “4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir.” 7. fıkrasında “Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz.” 25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 30. maddesine eklenen 9. fıkrada “Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için; beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır. “, 25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 30. maddesine eklenen Geçici 3. maddesinde “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30 uncu maddesinde yer alan oranlar uygulanır.” düzenlemesi yer almakla iş bu kanun değişikliği nazara alınmak suretiyle ceza tutarının hesaplanması gerekmektedir. İcra inkar tazminatı yönünden yapılan incelemede; İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Diğer yandan, alacağın likit ve belli olması gerekir. Başka bir ifade ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifade ile borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3 HD 04/06/2020 tarih 2020/2083 E. 2010/2727 K. Sayılı ilamı) Somut olayda mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirmediğinden, bir başka ifadeyle alacak, dava tarihi itibariyle likit ve muayyen olduğundan, davacının icra inkar tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Sonuç olarak 25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile “on” ibaresi “dört” şeklinde değiştirilmesi ve davacının icra inkar tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olmuştur Davalı yararına kararın düzeltilmesi, yasal değişiklik nedeniyle ve yasanın değişikliği mahkeme karar tarihinden sonra gerçekleşmiş olduğundan, hükmün kısmen kabulü şeklinde düzeltilmesine rağmen, yargılama giderlerinden davalının sorumluluğuna karar verilmesinin hakkaniyete uygun düşeceği kabul edilerek , davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına HMK’nun 353/1-b.2 bendi gereğince hükmün düzeltilmesi cihetine gidilerek yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; 2-Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin, 2017/200 Esas, 2018/366 Karar ve 16/05/2018 tarihli kararının HMK’nun 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; 3-Davanın KISMEN KABULÜ ile, a) Kocaeli … İcra Dairesinin … sayılı dosyasında davalı tarafın yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 1.151,25 TL geçiş ücreti ile 4 katı ceza tutarı 4.605 TL olmak üzere toplam 5.756,25 TL üzerinden devamına, miktara takipte belirtilen faiz oranını aşmamak kaydı ile değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, b) Alacak likit olduğundan kabul edilen 5.756,25 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 1153,05 TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c) Davacının fazlaya İlişkin talebinin reddine, İlk derece mahkemesi yönünden: 4-492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (1) sayılı tarife gereğince; alınması gerekli 393,20 TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 216,27 TL harcın mahsubu ile bakiye 176,93 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-İhlalli geçişte yasa koyucu tarafından belirlenen ceza tutarının sonraki yasa ile değiştirilmesi ve dava tarihi itibari ile davacının davasında haklı olması nedeni ile yargılama giderlerinin davalının üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvurma harcı, 216,27 TL peşin harç ile dosyada yapılan 189,30 gideri olmak üzere toplam 436,97 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım üzerinden AAÜT gereğince hesap edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-İhlalli geçişte yasa koyucu tarafından belirlenen ceza tutarının sonraki yasa ile değiştirilmesi ve dava tarihi itibari ile davacının davasında haklı olması nedeni ile reddedilen kısım için davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, 9-Karar kesinleştiğinde HMK’nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının taraflara iadesine, İstinaf yönünden: 10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 11-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 12-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 13- Davacının yapmış olduğu istinaf harcıda dahil olmak üzere toplam 37,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.06/10/2021