Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/287
KARAR NO : 2021/598
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/581
KARAR NO : 2018/457
KARAR TARİHİ: 05/04/2018
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/06/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 8.maddesinde yapılan yeni bir düzenleme ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, toplu iş sözleşmelerinin alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından sonuçlandırılması halinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar tutarın bu idarelerce fiyat farkı olarak ödeneceğinin hüküm altına alındığını, buna göre kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan TİS’ler için kamu idarelerince işverenlere fiyat farkı ödenmeyeceğini, düzenleme ile TİS’den kaynaklı fiyat farkı ödenmesine dair mali külfetin merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri için getirilen bir yükümlülük olduğunu, davacı kurumun ise merkezi yönetim kapsamında olmayan, 5018 sayılı yasa kapsamında yer almayan, kendi özel mevzuatı bulunan, özerk bütçeli, kamu tüzel kişiliğine sahip, genel hükümlere tabi tacir vasfı olan bir kamu iktisadi kuruluşu olduğunu, yasada belirtilen asıl işveren konumunda olmadığını, bu nedenlerle 4735 sayılı Kanunun 8.maddesi kapsamında olmadığını, davacı kurumun İstanbul Müdürlüğüne ait güvenlik hizmeti alımı için yapılan ihale sonucu, 09/07/2014 tarih ve 2014/2 yönetim kurulu kararı ile iki yıllığına 85 güvenlik görevlisi için 6.448.008,00 TL bedelle ve 31/03/2015 tarih ve 20 yönetim kurulu kararı ile ek 19 güvenlik görevlisi için 1.139.212,00 TL bedelle davalı şirket ile 30/11/2016 tarihinde sözleşme imzalandığını, 10/09/2014 tarih ve 6552 sayılı yasanın 13.maddesi ile 4735 sayılı yasanını 8.maddesinde yapılan değişiklik neticesinde 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak şekilde toplu iş sözleşmesi hakkı getirildiğini, buna göre işveren konumundaki davalı firma toplu iş görüşmelerini bizzat kendisi yürütmesi gerekirken kurumun hukuki yapısını bilmeksizin veya bilerek toplu iş görüşmeleri için Kamu-İş Sendikasını yetkilendirmek istediğini, bu yetkilendirme talebini ilgili mevzuatı ve Kurumun hukuki yapısını araştırarak incelemesi gereken Sendikanın ise, bu araştırmayı yapmaksızın eksik inceleme ile yetkilendirmeyi kabul ederek kamuyu yani Kurumu temsilen iş görüşmelerini yürüttüğünü, güvenlik hizmeti veren yüklenici şirket adına çalışan güvenlik görevlilerini temsilen … Sendikası ile yüklenici şirketi temsilen Kamu-İş Sendikası arasında toplu iş görüşmelerinin anlaşmazlıkla sonuçlanası üzerine, uyuşmazlığın Yüksek Hakem Kuruluna götürüldüğü ve Yüksek Hakem Kurulunun TİS’i karara bağladığını, Kurumun toplu iş görüşmelerinin Yüksek Hakem Kurulu kararı ile incelenmesini müteakip oluşan fiyat farkının muhatabı haline geldiğini, Yüksek Hakem Kurulu kararları kesin ve bağlayıcı olduğundan, karara karşı Kurumun itiraz yada dava hakkı olmadığını, bu nedenle ihtirazi kayıt sunarak fark bedeli ödemek zorunda kaldığını, yapılan toplu iş görüşmeleri Kurum yönünden bağlayıcı olmadığından, geçersiz ve yasaya aykırı bir işlem olduğundan söz konusu davanın işveren tarafından ödenmesi gereken fiyat farkının Kurum tarafından ihtirazi kayıtla ödenmesi ve mevzuata aykırı yapılan ve bu bağlamda işveren şirket adına sebepsiz zenginleşme oluşturan tutarın yasal faizi ile geri ödenmesi istemiyle açıldığını, Kurumun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idaresi olmadığnı, yasada belirtilen asıl işveren konumunda olmadığını, … Sendikasının yetkili olmadığını, bu nedenlerle ödenen bedelden Kurumun sorumlu olmadığını beyanla davalı şirkete mevzuata aykırı olarak ihtirazı kayıtla ödenmek zorunda kalınan, KDV dahil 796.888.55 TL’nın müvekkili kurumca davalıya yapılan ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından dava konusu bedelin müvekkili şirketinin davacı adına keşide ettiği 30/11/2016 tarihli, 536779 sıra numaralı, 796.888,55 TL bedelli Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan ücret farklarına ilişkin fiyat farkı faturasından kaynaklandığını, müvekkilinin işbu bedeli herhangi bir ihtirazi kayıt olmaksızın aldığını, davacının kamu tüzel kişisi olması nedeniyle yapmış olduğu ve davanın konusunu oluşturan hizmet alım ihalesinde 4734 Sayılı Kamu İhale ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na tabi olduğunu, davacının asıl işveren konumunda olduğunu, davacı tarafından yapılan hizmet alım ihalesine ilişkin idari ve teknik şartnameler ve yine işbu ihale kapsamında imza edilen hizmet alım ihalesi sözleşmesinin bu durumu ispat ettiğini, davacının beyanlarının gerçeğe aykırı olduğun, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “Davacı vekili, müvekkilinin merkezi kapsamında olmayan 5018 sayılı yasa kapsamında yer almayan dolayısıyla işverenlere fiyat farkı ödenmesine öngören 4735 sayılı yasanın 8.maddesinde yeralan düzenleme kapsamındaki bir kamu idaresi olmadığını, müvekkili hakkında Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 11/04/2016 tarih 2016/169 Esas 2016/343 Karar sayılı kararı ile verilen kararın hatalı olduğunun, müvekkilinin bu kapsamda olmaması nedeniyle ödenmiş bulunan fiyat farkını davalıdan tahsilini talep etmiştir. Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 11/04/2016 tarih 2016/169 Esas 2016/343 Karar sayılı kararı ile verilen kararda müracaat eden iş sendikası olup, Davalı … Ltd Şti ile Türkiye Radyo TV Kurumu Genel Müdürlüğü İstanbul Müdürlüğü arasında toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin uyuşmazlıkla sonuçlaması üzerine karar verilmiştir. Uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığınca verilen karardan kaynaklanmaktadır.6353 sayılı kanunun 51/2. maddesinde “Yüksek Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.” hükmü getirilmiştir. 4735 sayılı yasanın 8. Maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir.Davalı taraf, mahkememize sunmuş olduğu beyan dilekçesinde davacı kurumun 4734 sayılı kanunun 62. maddesi 1.fıkrası e. bendi kapsamında almış olduğu ihale ile ilgili olarak … Özel Savunma ve Güvenlik İşçileri Sendika Başkanlığına hitaben 18/06/2015 gün ve A160-1601 sayılı yazısı ile vermiş olduğu cevapta 4734 sayılı kanunun 62.maddesi 1.fıkrası e.bendi kapsamında personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olduğunu beyan ettiğini ve davacı kurumun 4735 sayılı kanunun 8.maddesi kapsamında itiraza uğramayarak fiyat farkı faturasını ödediğini beyan ederek buna ilişkin davalı kurum yazısını dosyaya sunmuştur.Davacı vekili bu beyan ve sunulan belgeye ilişkin beyanda bulunmamıştır. Davacı, davalı iddiaları, davalı tarafça dosyaya sunulan 05/04/2017 tarihli davacı kurum yazısı tüm dosya kapsamından;6356 sayılı yasanın 51/2.maddesi uyarınca Yüksek Hakem Kurulu kararlarının kesin olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 11/04/2016 tarih 2016/169 Esas 2016/343 Karar sayılı kararının ilgili yasa uyarınca verildiği, ayrıca davalı kurum … Özel Savunma ve Güvenlik İşçileri Sendika Başkanlığına ilişkin cevabı yazıda 4734 sayılı kanunun 62. maddesi 1.fıkrası e. bendi kapsamında olduğunu belirtmeleri esas alınmak suretiyle ve davacının 4735 sayılı yasanın 8.maddesi kapsamında olduğu anlaşılmakla davanın reddine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek, davacı Kurum her ne kadar 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara tabi ise de TİS’lerin konusu olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için çıkılacak ihalede 10/09/2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle getirilen bir kısım kurallara tabi olmadığını, bu nedenle TİS hükümlerinin davacı Kurum işyerlerinde uygulanmasının mümkün olmadığını, ödemenin ihtirazi kayıtla yapıldığını, Yüksek Hakem Kurulu kararları kesin olduğundan karara karşı dava ve itiraz haklarının bulunmadığını, 31/10/2017 tarih ve 30226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve Bağlı Ortaklıklarının 2018 Yılına Ait Genel Yatırım ve Finansman Programlarının Tespiti Hakkındaki Kararın 1.maddesinde TRT’nin söz konusu kararnamenin sadece 19, 20, 24 ve 26.madesi hükümlerine tabi olduğu vurgulanarak ihale yoluyla hizmet alımı başlıklı maddesinden istisna tutulduğunun açıkça belirtildiğini, açıklanan nedenlerle sırf Maliye Hazinesi yönetsel bütünlüğünün sağlanması amacıyla yapılan ihale işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun şekilsel şartlarının uygulanmış olması nedeniyle idarenin 4735 sayılı Kanunun 8.maddesi kapsamında olduğu şeklindeki mahkeme değerlendirmesinin hatalı ve ihale mevzuatı konusunda uzman bir bilirkişiden rapor alınmaksızın karar verilmesinin de usul hükümlerine aykırı olduğunu beyanla, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.Dava, Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 11/04/2016 tarih 2016/169 E. 2016/343 K. sayılı kararı nedeniyle ödenmek zorunda kalınan bedelin, karara esas teşkil eden 4735 sayılı yasanın 8.maddesinde yer alan düzenlemenin davacı … kapsamadığı iddiası ile, davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 11/04/2016 tarih 2016/169 E. 2016/343 K. sayılı kararı incelenmiştir. Uyuşmazlık tarafları davacının asıl işveren davalının alt işveren olarak imzaladığı sözleşme kapsamında çalışan işçilerin üyesi oldukları … Özel Savunma ve Güvenlik İşçileri Sendikası ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8.maddesi ile yönetmelik hükümleri uyarınca yetkilendirilen … Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası olup, kararda davacı … Genel Müdürlüğü TRT İstanbul Müdürlüğü 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62/1.e maddesi gereğince KAMU İDARESİ, davalı aynı kapsamda İŞVEREN olarak ifade edilmiştir. Uyuşmazlık, davacının asıl işveren davalının alt işveren olarak imzaladığı sözleşme kapsamında çalışan ve … Özel Savunma ve Güvenlik İşçileri Sendikasına üye olan işçilerle TİS yapılmasına ilişkin olup, işçilerin sosyal ve ekonomik haklarına ilişkin uygulanması gereken hükümler karara bağlanmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8.maddesinde;”Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.(1)Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir…” hükmü yer almaktadır.4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde;”(Değişik: 6552 – 10.9.2014 / m.10 / Yürürlük / m.145/b) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” şeklindedir.Bu düzenleme 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nin 83. Maddesiyle aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve 01/02/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 124 üncü maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Değiştirilmiş haliyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62. maddesinin 1. fıkrasının e bendi;”(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” şeklindedir. 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesinde; “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü ile asıl işveren alt işveren kavramları tanımlanmış ve işçiye karşı birlikte sorumlu oldukları düzenlenmiştir.Somut dosyada, davacı tarafından güvenlik hizmetine ilişkin yapılan ihale uyarınca, hizmetin davalı tarafından üstlenildiği, taraflar arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olduğu, imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında davacının asıl işveren, davalının ise alt işveren olduğu açıktır. İdari şartnamenin Fiyat Farkı başlıklı 46.maddesi; “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır. 46.1.1. 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu’nun 2013/5215 sayılı (4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) kararın 6.maddesine istinaden fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindedir. Yine hizmet alım sözleşmesinin 14.2 maddesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Davacı tarafından Özel Savunma ve Güvenlik İşçileri Sendikasına yazılan 18/06/2015 tarihli yazıda, 2014/30158 ihale numaralı, 01/12/2014-30/11/2016 tarihleri arasında geçerli sözleşmenin, alt işvereninin davalının olduğu ve ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğu belirtilmiştir. Yine davacı tarafından Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikasına yazılan 05/04/2017 tarihli yazıda ise Bakartaş Güvenlik Hizmetleri ile imzalanan 2016/265888 kayıt numaralı ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğu belirtilmiştir. Davacının, somut davada iddiası ve dayanağı; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8.maddesinde yer alan “alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır.” şeklindeki hükmün, “merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri” yönünden uygulanacağı ve davacı Kurum’un bu kapsamda olmadığı yönündedir.Ancak yasal düzenlemede açıkça 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri denilmektedir. Yani merkezi yönetim kapsamındaki ihale edilen işlerden bahsedilmemektedir, devamında ise sadece sürecin merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalar tarafından yürütüleceği belirtilmiştir. Davalı tarafından bu hüküm kapsamında, kamu işveren sendikası olan Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası yetkilendirilmiş ve toplu iş sözleşmesi kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılmamıştır. Bu durumda belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkının idare yani davacı tarafından ödenmesi gerekmektedir. Ödenen bedelden yasal düzenlemeler uyarınca davacı sorumlu olduğundan, ödenen bedelin iade edilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu ulaşılan maddi olay ve hukuki değerlendirme usul ve yasaya uygun olup resen yapılan incelemede kamu düzenine aykırı herhangi bir husus da tespit edilemediğinden, davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde olmayıp 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca REDDİNE,2-Davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 35,90 TL’nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 09/06/2021