Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/214
KARAR NO : 2021/515
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/931 Esas
KARAR NO : 2017/983
KARAR TARİHİ: 05/12/2017
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 18/05/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; sigortalı işyerinin olay tarihinde müvekkili şirket nezdinde sigortalı olduğunu, 18.05.2015 tarihli ibraname/ödeme dekontu, dava konusu zararın karşılandığını, 13.01.2015 tarihli yangın raporu, 14.05.2015 Tarihli Ekspertiz Raporu ile dava konusu olayın nasıl meydana geldiğini, gerçek zarar miktarını belirlendiğini, zarar gören ve talep edilen (bina +demirbaş eşya) kıymetlerin neler olduğunu, sigortalı işyerine ait proje, zarar meydana geldiği katlar ait proje, onarım firmalarının teklifleri, hasarlı durumdaki kıymetlerin değerlerini ve eski haline gelebilmesi için yapılması gereken işlemleri ve yapılması gereken masrafları, faturaların zarara uğrayan kıymetlerin rayiç fiyatlarını belgelediğini, sigortalı şirkete ait imza sirküleri ve ticaret sicil gazetesi kayıtları, sigorta şirketinin dava konusu zararın meydana geldiği tarihte faaliyette bulunduğunu, hasar fotoğrafları, hasarın mevcudiyetini, hasar bedelinin belirlenebilir olduğunu belirterek davalı İSKİ’nin sorumluluğu altında bulunan logarın tıkanması nedeniyle zarar gören sigortalı firmaya 21.05.2015 tarihinde ödenen 31.456,00 TL sigorta tazminatının, ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari avans faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Müvekkili İSKİ’nin 3305 yasa ile değişik 2560 sayılı yasa ile İstanbul Büyükşehir Belediyesinin su kanalizasyon hizmetlerini yürütmek bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak ve kurulu olanları devralıp işletmek üzere kurulduğunu, davalı idarelerinin ifa ettiği kamu görevi ve kamu hizmeti olduğunu, kamu hizmetini yerine getirilmesi sırsında meydana geldiği iddia edildiği zararın idari yargı alanında hizmet kusuru oluşturacağı aşikar olacağının pek tabi olduğunu, taraflar arasında sözleşme, satış gibi özel hukuka ilişkin işlemlerin söz konusu olduğunda özel hükümlerin geçerli olacağını, bu durumun tüm kamu kurumları için de geçerli bir durum olduğunu, açılan davanın bir tazminat davası olduğunu, Borçlar Kanunu’nun 41.maddesine göre tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin, zarara neden olayda kasıt, ihmal, teseyyüp ya da kusurun olması, tazminat talep edilen hasar ile arasında bir illiyet bağının bulunmasının gerektiğini, müvekkili idarenin olayda kastı, kusuru, ihmalinin bulunmadığını gerçekleştiği iddia edilen hasar ile arasında bir illiyet bağının kurulması da mümkün olmadığını, … Mahallesi, … Cad. … İ.Ö. No: … adresinde bulunan …Tic. A.Ş.’ye ait okul güzergahında bulunan Karanlık deresi idareleri tarafından “…Tic. Ltd. Şti.” taahhüdü altında bulunan “Asya 2. Bölge 2012 yılı 1. Kısım Müteferrik Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islah İnşaatı” işi kapsamda inşaat işlerinin yapıldığını, … Tic.A.Ş.’ye ait okul binasının planda görüldüğü üzere dere koruma bandı içinde kaldığını, dere akar kotundan daha düşük seviyede bodrum katlarının yapıldığını, bahçe ve drenaj sularının bahçe içinde toplandığını yağmur suyu hatlarının yeterli olup olmadığının bakılmasının gerekmekte olduğu belirlenen 10.01..2015 – 12.10.2015 tarihleri arasında o bölgede ıslah çalışmalarının başkanlıkları tarafından tamamlandığını, konutlar ve endüstri binalarında oluşan atık suların ana kanala verebilmek için İSKİ “Atık suların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmenliğinde saptanan esaslara göre hareket etmekle zorunlu olduğunu, binanın atık sularının kanalizasyon şebekesine ileten parsel bacası ile atık su kanalı arasındaki bağlantı kanalı mülk sahibine ait olduğunu, mal sahiplerince idareden kanal bağlantı ruhsatı alınarak bina bağlantı kanalının kanalizasyon şebekesine bağlanmaya hazır olduğu idareye bildirir ve bundan sonra esas şebekeye bağlantının da mal sahibi tarafından yapıldığını, binanın atık suyunu ana kanala getiren rögarlarda yine mal sahibine ait olup bunların bakım ve işletmesi taşınmaz sahiplerinin sorumluluğunda olduğunu, taşınmaz sahiplerinin bağlantı kanalında meydana gelebilecek tıkanıkları da açtırmakla yükümlü olduğunu, derelerin ıslahının İSKİ Genel Müdürlüğü’nün görevi olmadığını, derelerin ıslah görevinin, 4373 sayılı Taşkın Sular ve Su Baskınlarına karşı Kuruma Konunu ile Devlet Su İşlerine görev olarak verildiğini, ayrıca DSİ kanun 2. maddesinde, Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü’nün vazife ve selahiyetleri tek tek sayıldığını, bunlardan 2/a- “Taşkın sular ve sellere karşı koruyucu tesisler meydana getirmek.” 2/c- “Bataklıkları kurutmak” 2/f- “Akarsularda ıslahat yapmak ve icap edenleri seyrüsefer elverişli hale getirmek” hükümlerine havi olduğunu, dere taşkın sınırının DSİ Bölge Müdürlüğü’nden sorulması talep edildiğini, yine yapı ruhsatı veren belediyenin taşkın sınırlarını belirleyip ona göre ruhsat vermesi gerektiğini, atık suların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmenliğinin Madde 14. (12) bend; “Birleşik sistem Kanalizasyon Şebekesine bağlı ve bağlanacak olan binaların bodrum katlarının atık suları, yerçekimi ile akıtılabilse dahi taşınmaz sahibi parsel çıkış bacasında atık suyun geri gelmesini önleyecek tedbir almak mecburiyetinde olduğunu, aksi takdirde binaların uğrayabileceği zarardan idarenin mesul olamayacağı” hükmünün haiz olduğunu, atık suların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmenliğinin 14. Madde (9) bendi Gayrimenkul bodrum katların döşeme kotu, şebeke kanalındaki en yüksek su seviyesi kotunun altında kalıyor ve kanalizasyon kendiliğinden akış sağlamıyorsa bu gibi düşük kotlu binaların bodrum katlarının atık suları idare tarafından onaylı uygun bir pompaj sistemi ile parsel çıkış bacasına yükseltip diğer katların atık suları ile birlikte bağlantı kanalı vasıtasıyla kanalizasyon şebekesine verilir” hükmünün amir olduğunu, hasara maruz kalan binanın inşaat tekniğine aykırı yapılmış olması sebebiyle doğacak hasar ve zararlardan idarelerini sorumlu tutmanın mümkün olmadığını belirterek davanın reddi talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, “Dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilimsel ve denetime açık bilirkişi raporu ile dava dışı şirketin okulunu su basmasına ve zarar meydana gelmesine davalı İSKİ’ye ait rögar kapaklarının tıkalı olmasının neden olduğu, meydana gelen hasarın sigorta poliçesi kapsamında olduğu ve davacının ödeme yapmış olması nedeniyle rücu haklarının olduğu tespit edilmiş olduğundan, davacının davasının kabulüne, 31.456,00 TL’nin 21.05.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline ve davacıya ödenmesine ” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; sigortalı taraf Sultanbeyli Belediyesi sınırları sınırları dahilinde bulunan Ayazma Deresi dere yatağında mevzuata aykırı olarak okul inşa ettiğini, okul binasının mevzuata aykırı olarak inşa etmekle Ayazma Deresi’nden gelebilecek her türlü tehlikeye karşı aslen ve tek başına sorumlu olduğunu, Ayazma Deresi’nin yüksek su baskını riski taşıyan bir dere olarak sınıflandırıldığını, öncelikle olay tarihinde bölgede mevsim normallerinin çok üzerinde aşırı yağış alarak doğal bir afet yaşandığını, zararın, aşırı yağış ile gelen suyun sele dönüşerek her yerden dere yatağına akmasıyla dere yatağı içinde inşa edilen okul binasına ulaşmasıyla meydana geldiğini, 13.1.2015 tarihli yangın raporunda, “şiddetli yağış neticesi yağmur suyunun bodrum dahiline dolduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde rapor düzenlendiğini, bu suretle, itfaiye raporu dahi meydana gelen zararın aşırı yağış sonucu oluştuğunu kabul etmiş ise de sigorta eksperi sadece sözkonusu hasar için İSKİ’ye rücu imkanı mevcuttur seklinde genel iddiasını yazdığını ve raporda İSKİ’nin doğrudan mesuliyetine dair bir tespitte de bulunmadığını yine kapalı veya tıkanmış bir kanal görülmediğini ve tespiti yapılmadığını sigorta eksperi, tek taraflı olarak olaya bakarak İstanbul’un alt yapı sorununu ve aşırı yağan yağmur sularının tahliyesini rögarların taşmasını İSKİ’ye kusur olarak yüklediğini, ancak dere yatağına, hiçbir önlem almadan okul inşa eden sigortalı okulun asli kusurunu görmezden gelindiğini, davacının iddiaların aksine, kanalların kapanması veya tahliye boruların tıkanması gibi bir durum söz konusu olmadığını, dere koruma bandı içinde kalan okul binası, sel taşkın düşünülmeden dere kotundan daha düşük seviyede bodrum katlarının yapılması, bahçe ve drenaj sularını alacak ve yoldaki mevcut yağmur suyu hattına vcrecek drenaj sisteminin yeterli olmadığından fen ve sanat kurallarına uyulmaması sebebi ile su baskını ortaya çıktığını, okul binaların zemin durumuna aykırı dere yatağına yapılmış olması sonucu daha büyük zarar ve hatta yıkımlar da yaşanması kuvvette muhtemel olduğunu, dere kot seviyesinden daha düşük surette bodrum katları inşa etmesi vc dere yatağına karşı hiçbir tedbir ve önlem alınmamış olması, dava konusu hasarın gerçek ve asli sebebi olduğunu, davacının davasına dayanak yaptığı 14.05.2015 tarihli eksper raporu bina ve demirbaş hasar miktarını ve sebebini tespit edecek yeterlilikle olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava sigortacının dava dışı sigortalısına aralarındaki sigorta poliçesine dayanarak ödediği hasar bedelinin 6102 Sayılı TTK’nın 1472. Maddesi uyarınca sorumlu davalı kurumdan rücuen tahsili istemine ilişkindir.Davacı ile dava dışı sigortalı … Tic. A.Ş. arasında 20/02/2014-2015 tarihlerini kapsayan, Yangın Sigorta Poliçesi imzalandığı, 10/01/2015-12/01/2015 tarihleri arasında sigortalı okulda su basması nedeniyle hasar meydana geldiği, davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına, 21/05/2015 tarihinde toplam 31.456,00 TL hasar ödemesi yapıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; dava konusu hasardan davalının sorumlu olup olmadığı ve hasar miktarının belirlenmesi noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK.nın 1472.maddesinde halefiyet düzenlenmiştir. Düzenlemede, sigortacının sigorta tazminatını ödediğinde hukuken sigortalının yerine geçeceği, sigortalının gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hakkın tazmin ettiği bedel kadar sigortacıya intikal edeceği belirtilmiştir. Somut olayda, sigorta şirketi tarafından dava dışı sigortalı şirkete hasar bedeli ödenmiş olmakla birlikte tek başına hasar bedelinin ödenmiş olması davalının sorumluluğunu gerektirmeyeceğinden davalının sorumlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekecektir. Sultanbeyli Belediye Başkanlığı’na yazılan müzekkere cevaplarında; söz konusu okulunun yapı kullanma izin belgesinin bulunmadığı, okul inşaatının … ada, … parsel sayılı taşınmaz yapı ruhsatında parsel kullanım amacı ticaret+konut olduğunu, zemin etüdünün yapıldığı farklı bloklar olarak ruhsat verilen yapının, okul ve ilgili tesisler ile yatakhane bloklarından oluştuğunu ve 2010/05 nolu inşaat ruhsatının Sultanbeyli Belediye Başkanlığı’nca 24.02.2010 tarihinde verildiği bildirilmiştir.Meteoroloji Genel Müdürlüğü’nün 10/06/2016 tarihli yazısında; Sabiha Gökçen Meydan Meteoroloji Müdürlüğü tarafından hazırlanarak Genel Müdürlüğü ulaştırılan fevk (olağanüstü olay) raporları dikkate alınarak 12/01/2015 tarihinde İstanbul ilinde meydana gelen yağış sonuçları itibari ile meteorolojik açıdan afet kapsamında değerlendirilebileceği bildirilmiştir.13/01/2015 tarihli Sultanbeyli İtfaiye Raporunda; olayın meydana geldiği 12/01/2015 günü 6 katlı okulun bodrum katında yaklaşık 35 cm yüksekliğinde su olduğu görüldüğü, olayın çıkış sebebi olarak şiddetli yağış neticesi, yağmur suyunun bodrum dahilinde dolduğu tespiti yapılmıştır.14/05/2015 tarihli ekspertiz raporunda; bahse konu Okul Müdürü … beyanına dayanarak; 10.01.2015 cumartesi idari katta bulunan WC’lerden geri su tepmeye başladığı, yetkili bir kanal açma firması çağrıldığı, problemin rögarda olduğunun anlaşıldığı, İSKİ personelinden yardım istendiği, gelen ekibin rögarlar açık olmayınca müdahale edemediği, İSKİ ekiplerince sorunun köprü kenarındaki rögarlarda olduğu söylendiği ama gelen ekibin rögarın yerini tespit edemediği, pazar günü öğleden sonra okulun giriş katı öğrenci WC’lerin geri teperek giriş katına ve -1 kattaki jimnastik salonuna zarar verdiği, kendi imkanlarıyla suyu boşaltmaya çalıştıkları, -2 drenaj kuyularının İSKİ hattı dolu olduğu için suyu atamadığı, 12/01/2015 pazartesi günü aşırı yağmurlarla birleşen İSKİ tıkanıklığının okulun aşağıda geçen alanların tamamen zarar verdiği ifade edildiği, hasarın yakın nedeni sel/su baskını olarak belirlenmiştir.Olayın teknik boyutu bulunması nedeniyle İnşaat Mühendisi, Sigorta Uzmanı, İtfaiye Uzmanından oluşan üçlü bilirkişi heyetinden rapor aldırılmıştır. Alınan bilirkişi raporunda; ” İnşaat ruhsatının Sultanbeyli Belediye Başkanlığı’nca 24/02/2010 tarihinde verildiğini, bu ruhsatın alınabilmesi için uygulanması gereken usul, talep sahibinin ilgili belediyeye başvurması ve bu belediyenin de gerekli imar tetkikleri yaptıktan sonra dere yatağının varlığından dolayı İSKİ İçme Suyu Havzaları Yönetmenliği’ne uygunluğunun tetkik ettirilmesi ve dere yataklarına yeterli uzaklıkta bulunması halinde yapının inşaatına izin verilmesi şeklinde olduğu, İstanbul Büyükşehir Belediyesi 12.03.2010 Tarih, 744 K ve 744 sayılı dosya gereği, emsal meclis kararında su havzaları ve bunların çevresindeki yapılaşmaya ne şekilde izin verileceğine dair izlenecek usul ve esaslar belirtildiği ve İSKİ görüşü alınması zorunlu kabul edildiği, bu sebeple dava konusu okul için İSKİ’den görüş alındığı, başlangıçta izin verilmez iken sonradan İSKİ’nin mevzuatında değişiklikler olduğu gerekçesi ile sakınca görülmediği, İSKİ yazışmalarında anlaşıldığı, ancak İSKİ her ne kadar olumlu görüş beyan etse de dere yatağına bina yapmak tehlikeli ve riskli olduğu,Buna göre davalı İSKİ, bakım ve sorumluluğunda bulunan yerleşim alanlarındaki kanalları fen ve sanat kaidelerine göre yapmak ve işletmek olduğu, raporlardan da anlaşılacağı üzere bahse konu davacı sigortalısı okulun bulunduğu bölgede İSKİ ‘ye ait rögar ve kanalının tıkalı olduğu nedeniyle dava konusu okulda hasarın oluşmasına sebep olduğu anlaşıldığı, Sigortalı okulun bulunduğu güzergahta davalı idare tarafından “… Tic. Ltd.” Taahhüdü altında bulunan “Asya 2. Bölge 2012 Yılı 1. Kasım Müteferrik Atıksu Kanalı Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islah İnşaatı” İşi kapsamında ıslah çalışmalarının yapıldığı, akdedilen “Sözleşme “Yapım işleri Genel Şartnamesi” “İş ve İşyerinin Korunması ve Sigortalanması” Madde 9-(4)” da “İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasından yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin yaptığı işlerden dolayı üçüncü kişilerin kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali mesuliyet sigortası yapmakla yükümlüdür” hükmü uyarınca davalının rücu hakkı bulunduğu ancak davacının rücu hakkının dava konusu dışında kaldığından davalı İSKİ’nın, hasar tutarı olan 31.456,00-TL meblağı davacı … sigorta şirketine ödenmesi gerektiği ” tespit ve değerlendirmesi yapılmıştır.Dosya kapsamından, sigortalı okulda meydana gelen hasarın, yağan aşırı yağmur sularının ve dere yatağının etkisiyle İSKİ’ye ait rögar kapakların yetersiz kalması nedeniyle tahliye edilememesi sonucunda biriken suların toplanarak sigortalı okulu basması ile meydana geldiği anlaşılmıştır. Yargıtay 4.HD 16.11.2015 tarih ve 2014/15452-2015/13070 sayılı kararında ifade edildiği gibi İSKİ Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve İşleyişine Dair 2560 sayılı Kanunun 2/b maddesi uyarınca dava konusu yerdeki yağmur sularının yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve tahliyesi davalı kurumun sorumluluğunda bulunduğu, yine 25. Madde uyarınca yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veya bu tip tesislerin işletilmesi, gerekli harcamalar ilgili belediyelerce karşılanmak şartıyla İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirileceği kararlaştırılmıştır. TBK.nun 69. (Mülga 818 sayılı B.K’nun 58) maddesi uyarınca, bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, TBK’nın anılan maddesindeki sorumluluk objektif özen yükümlülüğüne aykırılıktan doğan “ağırlaştırılmış” bir kusursuz sorumluluk halidir. Bu sorumlulukta zarar gören, yapı malikinin, yani davalı İSKİ” nin kusurunu kanıtlamak zorunda değildir. Yapı maliki de, kusurun bulunmadığı savunmasının ötesinde uygun illiyet bağının kesildiğini kanıtlamalıdır. Kusursuz sorumlulukta illiyet bağının kesilebilmesi için zarar görenin ağır kusurunun olması veya üçüncü bir kişinin illiyet bağını kesebilecek nitelikte ağır kusurunun olması veya zararlandırıcı sonucun meydana gelmesinde öngörülmeyen bir halin bulunması gerekmektedir. Ancak, imal olunan şey malikinin ek kusuru varsa, illiyet bağının kesilmesi malikin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Davalıya ait yağmur su kanalları ile ilgili tesislerin madde de açıklanan “imal olunan şey” kavramına dahil olup, davalı bu kanalların kötü yapılmasından veya muhafazasından kaynaklanan zarardan kusursuz sorumludur. Ancak Meteoroloji Genel Müdürlüğü’nün 10/06/2016 tarihli yazısında; Sabiha Gökçen Meydan Meteoroloji Müdürlüğü tarafından hazırlanarak Genel Müdürlüğü ulaştırılan fevk (olağanüstü olay) raporları dikkate alınarak 12/01/2015 tarihinde İstanbul ilinde meydana gelen yağış sonuçları itibari ile meteorolojik açıdan afet kapsamında değerlendirilebileceği bildirilmiş olmakla Meteoroloji Müdürlüğü’nünden “Fevk raporları” ve hasarın meydana geldiği tarihlerde gözlemlenen yağış miktarı sorularak, ilgili belgeler getirtilerek dava konusu hasarın mücbir sebepten kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda bilirkişi heyetince bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Dava konusu hasarın mücbir sebepten kaynaklanmadığı tespiti halinde yapı maliki olan ve yasa uyarınca kusursuz sorumluluğu bulunan davalının eylemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı mevcut olduğu kabulü gerekecektir. Davalı vekili sigortalı okul binasının mevzuata aykırı olarak inşa etmekle Ayazma Deresi’nden gelebilecek her türlü tehlikeye karşı sigortalının aslen ve tek başına sorumlu olduğunu, Ayazma Deresi’nin yüksek su baskını riski taşıyan bir dere olarak sınıflandırıldığını, aşırı yağış ile gelen suyun sele dönüşerek her yerden dere yatağına akmasıyla dere yatağı içinde inşa edilen okul binasına uluşmasıyla zararın meydana geldiğini iddia etmiş ise de bilirkişi raporunda belirtildiği üzere ; davalı İSKİ’nin de görüşü alındıktan sonra sigortalı okulun inşaatına izni verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar yapım bozukluğu, yetkililerin hukuka aykırı işlem yapmaları ve izin vermelerinden kaynaklanmış ise de ” bir yapı yada tesisin planlarının onanmış ve idari makamlar tarafından yapılan denetimlerde, bu yapı eserinin inşasında hiçbir sakınca görülmemiş olması, maliki BK. m. 58’deki sorumluluktan kurtarmaz.” (Prof. Dr. Feyzi Necmettin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 1976, cilt I sayfa:663 ). Ancak ” bina veya diğer yapı eserine hukuka aykırı olarak izin verenler de doğan zarardan kusurları nedeniyle birlikte sorumlu tutulabilirler. Bu durumda, bu izni veren kişi ya da kişilerle birlikte bina veya yapı eseri sahibi TBK 61. Maddesi gereğince müteselsilen sorumlu tutulacaktır. ” (Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara 2019, S. 459) Ayrıca, . ” Bina veya diğer yapı eserinin tehlikelilik derecesi artıkça, bakım yükümlülüğü ve özelikle güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğe de artar” ( Kılıçoğlu, A., s. 460, ) “Bir yapı eserinde herhangi bir yapım bozukluğu olmasa bile, ek güvenlik ve koruma tertibatının bulunmaması, yine de bir yapım eksikliği sayılır.” (Prof. Dr. Feyzi Necmettin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 1976, cilt I sayfa:663 ). Nitekim sigortalı okulun bulunduğu güzergahta davalı idare tarafından “…. Tur. Müh. Ve Tic. Ltd.” taahhüdü altında bulunan “Asya 2. Bölge 2012 Yılı 1. Kasım Müteferrik Atıksu Kanalı Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islah İnşaatı” işi kapsamında ıslah çalışmalarının yapıldığı görülmüştür. Bu itibarla, davalı idarenin, bina veya diğer yapı eserine varsa hukuka aykırı olarak izin verenler ile dere ıslah çalışmalarını yürüten ihbar olunun müteahhit firma ile birlikte davacının sigortalısına karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olmakla birlikte TBK’nın 52/1. maddesinde zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yüklümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği düzelenmiştir. Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 27/10/2020 tarih 2019/3211 Esas 2020/6301 Karar sayılı ilamında ifade edildiği şekilde “…Borçlar Kanunu’nun “tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesinde (6098 sayılı TBK 51. md); hakimin, tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş; “Tazminatın tenkisi” başlıklı 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52. md)ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre müterafik kusur indirim oranı % 20’yi geçemeyecektir.” Buna göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği gibi sigortalı okulun dere yatağı içerisinde inşa edilmesi sebebiyle sigortalı firmanın zararın artmasına sebebiyet verdiği gözetilerek TBK 52 maddesi gereğince, belirlenen zarardan hal ve mevkiin icabına ve ihmalin ağırlığına göre uygun bir tutarda indirim yapılması gerekmektedir. Kabule göre de Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere davacı tarafından rücu edilebilecek tazminat tutarı 3. kişiye ödenen miktara göre değil, zarar görenlerin gerçek zararına göre belirleneceğinden, davacının yaptığı ödemenin gerçek zarar kadar olup olmadığı, ödeme tarihindeki veriler esas alınarak hesaplaması gerekirken bilirkişilerce bu yönde bir inceleme yapılmadan ekspertiz raporunda belirlenen miktar üzerinden tazminata karar verilmesi de hatalı olmuştur.İhbar olunan … Tic. Ltd vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuş ise de bir davada verilen karara karşı kanun yoluna başvurma hakkı, yalnız taraflara veya hüküm ile kendisine mükellefiyet yüklenen veya bir hakkı ihlal edilen kimseye veyahut kanunun açıkça belirttiği mercilere aittir. HMK’nun 61 ila 64. maddelerine göre davanın ihbar olunduğu kişi davada taraf sıfatını kazanamaz. Davada hüküm, davanın tarafları arasında kurulur, bu nedenle davanın ihbar olunduğu kişi tarafından hükme karşı kanun yoluna başvurma olanağı bulunmamaktadır. Bu durum karşısında ihbar olunan şirket vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Meteoroloji Müdürlüğü’nünden “fevk raporları” ve hasarın meydana geldiği tarihlerde gözlemlenen yağış miktarı sorularak, ilgili belgeler getirtilerek davaya konu olayda mücbir sebebin bulunup bulunmadığı, bulunmadığı takdirde tazminat miktarı tespit edildikten sonra davalı sigortalının müterafik kusuru da gözetilerek hesaplanan tazminattan yüzde 20 oranında indirim yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-İhbar olunan … Tic. Ltd.şti.’nin istinaf hakkı bulunmadığından istinaf talebinin REDDİNE,Davalı İSKİ vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/931 E. 2017/983 K. sayılı 05/12/2017 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı İSKİ tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 4-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-İhbar olunan … Tic. Ltd.şti.’ince yatırılan istinaf başvurma ve karar harcının iadesine,5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.g maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.18/05/2021