Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1854
KARAR NO: 2023/1618
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1037 Esas
KARAR NO: 2020/82
KARAR TARİHİ: 07/02/2020
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/11/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirket ile müvekkili şirket arasında “… Mah. …. Cad. … Sok. … Gebze/Kocaeli” adresindeki … Etap projesine tesis edilecek 10 adet asansörün yüklenici müvekkili şirket tarafından temin, montaj ve teslimi hususunda 01/10/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığını, müvekkili şirket sözleşme konusu edimlerini yerine getirdiğini, asansörleri çalışır vaziyette teslim ettiğini, ancak sözleşme bedelinin 63.620,34-EURO’luk kısmı davalı şirketçe ödenmediğini, sözleşmeden davacı müvekkili şirket ticari defter ve kayıtlarından 23/08/2016 tarihli 63.620,34-Euro karşılığı 210.116,72-TL’lik faturadan kaynaklı bu alacağın tahsili için İstanbul … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile icra takibinin yapıldığını, fakat borçlu şirket kötü niyetle ve haksız olarak takibe itiraz ettiğini, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve haklarının saklı kalmak kaydıyla davalının İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin sözleşmede belirtilen akdi faiz olan yıllık %9 faizi ile birlikte devamına, haksız ve kötü niyetli olan davalı aleyhine alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesi ile; sözleşmenin 3. Maddesinde işin teslim sürelerinin belirlendiğini, sözleşmedeki işin teslim süresinden çok daha geç teslim edilmesi dolayısıyla müvekkili şirket ciddi şekilde maddi ve manevi zarar gördüğünü, davacı tarafa 30 Eylül 2015 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmelerini, asansörlerde eksik işler olduğunu, tamamlanarak tesliminin gerektiğini, sahada ekiplerinin bulunmadığı taleplerinin tekrar edildiğini, davacıya tekrar Bakırköy … Noterliğinin 02/02/2016 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderilerek … bloktaki 4 adet asansörün yapımının ne zaman tamamlanacağı hususunda toplantının talep edildiğini, tüm bu çabalar sonucunda ancak 21/03/2016 tarihinde ihtarnameye konu işlerin teslim edilebildiğini, yine de ek bir tutanak tutularak eksik işlerin belirtildiğini, Kadıköy …. Noterliğinin 18/06/2016 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile de davacıya müvekkili şirkete sözleşmedeki edimlerini eksik ve ayıplı ifa etmelerinden kaynaklı olarak işin geç teslimi sebebiyle maddi ve manevi zararları oluştuğundan müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacaklarının olmadığının ihtar edildiğini, müvekkili şirketin davacı şirketten stopaj %3 5.341,95-TL, gecikme cezası 16.138,08-TL, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri giderleri 4.009,64-TL, imalat zarar bedelinin 4.033,50-TL alacağı olmak üzere toplamda 29.523,17-TL alacağının bulunduğunu, bu tutarlarının belirtildiği hak ve ediş tutanağı davacıya sunulmasına rağmen davacı tarafça kabul görmeyerek imzalandığını, sözleşme gereğince davacının 16.138,08-TL tutarında müvekkili şirkete gecikme cezasının ödemesinin gerektiğini, işçi sağlık ve güvenliği önlemlerini almak için müvekkili şirket … Ticaret Ltd. Şti firmasından hizmet aldığını ilgili firma müvekkilinin iş güvenliği önlemlerini almaları hususunda hizmet verdiğini, müvekkili şirket tarafından da alınan bu hizmete karşılık ödenen tutar her ay sahasında çalışan her bir taşeron firmanın ve müvekkili şirketin kendi çalıştırdıkları işçi sayısı kadar tutara bölünerek paylaştırıldığı, davacı çalıştığı süre boyunca kendi payına düşen İSG giderini son hak edişi kabul etmediğinden müvekkili şirkete ödenmediğini, açıklanan nedenlerle asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 29.523,17-TL maddi tazminat ve 10.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 faizi ile birlikte davacıdan tahsiline, %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, ” …Geçici kabul tutanakları itibariyle davalının (karşı davacının) işin kabulünü gerçekleştirdiği, her ne kadar kabul tutanaklarında bazı eksiklikler bulunduğu yazılmış ise de, bu eksikliklerin asansörün çalışma sistemi ile ilgili olmadığı, asli unsurların tamam olarak tesliminin gerçekleştiği, bu durumda davacının hizmeti ifa ettiği ve davacının hizmetten kaynaklanan alacağa hak kazandığı ve fakat karşı davadaki davacının (asıl davada davalı) tanzim ettiği ihtarnameler ve e-mailler içeriğine göre teslimin geç olduğunun anlaşıldığı, karşı davadaki davalının (asıl davada davacı) bu ihtarlara karşı temerrüt halinin olmadığını ortaya koyamadığı ve karşı davacının bu sebeple 16.138,08-TL sözleşmesel gecikme cezasının isteme hakkının doğduğu ve ayrıca … şantiyesinde … ve … Blokta asansör üstüne yapılan kompozitlerden hasar görenlerinin maliyetlerinin … bloktaki hasar gören kompozit bedelinin 3.08 m2x205,00-TL/m2=631,40-TL olduğu, … bloktaki hasar gören kompozit bedelinin 5.62 m2x205,00-TL/m2=1.152,10-TL olduğu, toplam hasar bedeli tutarının 1.783,50-TL olduğu, … firması tarafından … Firmasının kapı ayarlarından dolayı sövelerinde yapılan mükerrer imalatların malzeme ve işçilik bedelleri tutarının işçilik bedelleri tutarı 7 yevmiye x 200,00-TL=1.400,00-TL olduğu, malzeme bedelleri tutarı 8 m2 Thundra 850,00-TL olduğu, toplamın 2.250,00-TL olduğu, buna binaen toplam hasar tutarının 4.033,50-TL bedel tutarı piyasa rayiçlerine uygun bulunduğu anlaşılmakla, toplam alacak 20.171.78 TL olarak kabul edilmiş, asansör imalatları için karşı davacı her ne kadar işçi çalıştırıldığını ve iş sağlığı ve güvenliği yönünden masraf yapıldığını iddia edilmiş ise de, işçilerin müstakilen bu işte çalıştırıldığının tespitinin mümkün olmadığı, bu konuda ispat yükünün davacıda olduğu, her ne kadar bu konuda bir çalışma listesi sunulmuş ise de, bu çalışmanın özgülendiğinin ispat edilemediği anlaşılmakla, bu talep yönünden davanın reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve manevi tazminat yönünden, her üzüntü durumunun manevi tazminat gerektirmediği ve manevi tazminat şartlarının gerçekleşmediği ” gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 63.620,34-EURO asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanun’un 4/A maddesi gereğince T.C. Merkez Bankası’nın 1 yıl vadeli EURO mevduata verdiği en yüksek faiz oranı ile (yıllık %9’u aşmamak üzere) takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın %20’si olan 43.396,70-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karşı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile; 20.171,78-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine, karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı-karşı davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; İlk derece mahkemesince davalı-karşı davacı lehine 16.138,08 TL cezai şart alacağına hükmedilmiş ise de gecikmenin davalı taraftan kaynaklandığını, kaldı ki bir an için ve farzı muhal olarak gecikmenin müvekkilden kaynaklandığı düşünülse dahi somut olayda, dosyaya sunduğumuz 21.3.2016 tarihli “Asansör Geçici Kabul/Teslim Tutanağı”nda, davalı tarafın “cezai şarta ilişkin herhangi bir ihtirazi kaydı” bulunmadığı açıkça görüldüğünden TBK 179/2 maddesi uyarınca cezai şart talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, Asansörler, ayıpsız ve eksiksiz tamamlanmış olup, ayıp ve eksiklik bedeli adı altında 4.033,50 TL üzerinden karşı davanın kabulü hatalı olduğunu, zira asansörlerin teslim tutanağında hiçbir ihtirazi kayıt olmayıp, tutanakta asansörlerin çalışır vaziyette teslim edildiği açıkça yazıldığını, öte yandan dava tarihine kadar davalı tarafça müvekkilimize yapılmış bir ayıp bildirimi de bulunmadığını, buna rağmen asansörlerde ayıp varmışçasına eksik ve ayıplı işlere hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, Asıl dava yönünden, taraflar tacir olup, sözleşmede, “ödemelerde gecikme olması halinde aylık % 0,75 (yıllık % 9) faiz işleyeceği” kararlaştırılmış olmasına rağmen 3095 sayılı kanunu’nun 4/a maddesi çerçevesinde faiz yürütülmesi hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Bilirkişi kurulunun 02.02.2018 tarihli kök yaporunda, “..asıl dava bakımından; esasen, davalının bedel ödeme yükümünün doğduğu, Buna karşılık eksik/ayıplı işler sebebiyle Davacının (Karşı Davalının) alacağından % 10 oranında indirim yapılması gerektiğinin sayın Mahkemece düşünülebileceği…” görüşüne yer verildiğini, mahkemece, delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe başlığı kısmı 3.ncü paragrafında, bilirkişi kök raporundaki müvekkil şirket lehine bütün hususların varlığını kabul etmiş olmasına rağmen, bilirkişi raporundaki % 10 indirimi uygulamadığından hiç söz etmediğini, gerekçede bu hususu hiç tartışmadığını ve değerlendirmeye almadığını, bu bile tek başına bu kararın bozulmasına yereli açık bir eksiklik ve hukuki hata olduğunu, Davacının tamamen haklı görülmediğini, kusurlu olduğunu, edimlerini tam ve zamanında yerine getirmediğini, bu sebeple alacağının likit ve tartışmasız olmadığı bir dava dosyasında müvekkilim şirket aleyhine inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olduğunu, takip tarihinde döviz cinsinden icra takiplerinde EURO için yıllık % 9 faiz istenmesi mümkün olmadığını, mahkemece takip talebi tarihinde yürürlükte olan Euro cinsinden döviz için Devlet Banklarınca uygulanan en yüksek faiz oranını tespit ederek hüküm kısmında belirtmesi gerekirken, ucu açık şekilde her türlü tartışmaya açık şekilde ve oran belirtmeksizin, % 9′ u aşmayacak şekilde fahiş faiz hesaplanmasına yol açacak tartışmalı bir hüküm tesis edildiğini belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Asıl dava; asansör temin, montaj ve teslimine ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hak ediş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali, karşı dava; geç teslim teslimden kaynaklanan cezai şart ile eksik ve ayıplı işlerden işlerden kaynaklanan alacak ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İstanbul …. İcra Müdürlüğü … E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının sözleşme ve bir adet faturaya istinaden 63.620,34 Euro asıl alacağın, takip tarihinden itibaren sözleşme gereği işleyecek yıllık %9 faizi ile birlikte ve TBK’nın 99. Maddesine göre dövizin fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış karşılığı Türk Lirasının tahsili takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, taraf delilleri toplanmış olup, asansör başında keşif yaptırılmış, asansörün kullanılabilir olup olmadığı, ne zaman teslim edildiği, geç teslim nedeniyle zarar oluşup oluşmadığının tespiti açısından üçlü bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış olup alınan 02/02/2018 tarihli raporda ; “Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede, davacı yanın takipteki alacak talebinin dayanağını oluşturan 31/03/2016 tarihli 65.280,00 Euro karşılığı 210.116,75 TL tutarındaki e-faturaya karşılık davalı yan 25/04/2016 tarihinde aynı bedelle iade faturası düzenlendiği ve bu işlemin 23/08/2016 tarihinde karşılıklı olarak devam ettiği, geçici kabul tutanakları itibariyle, davalının (karşı davacının) işi kabulü gerçekleşmiş olmakla, asıl dava bakımından; esasen, davalının bedel ödeme yükümünün doğduğu, buna karşılık eksik/ayıplı işler sebebiyle davacının (karşı davalının) alacağından % 10 oranında indirim yapılması gerektiğinin sayın mahkemece düşünülebileceği, karşı davadaki davacının (asıl davadaki davalı) tanzim ettiği ihtarnameler ve e-Mailler içeriğine göre, teslimin geç olduğu, karşı davadaki davalının (asıl davada: davacı) bu ihtarlara karşı temerrüt halinin olmadığını ortaya koyar değerlendirme yapamadığı, karşı davacının bu sebeple 16.138,08 TL sözleşmesel gecikme cezası isteme hakkı doğduğunun benimsenebileceği, diğer maddi giderim talcp kalemlerinin dayanağı sözleşme içeriğinden doğrudan çıkarılamamakla, kalemlerin yerindeliğinin değerlendirilmesinin mahkemenin takdiri içinde kaldığı, manevi tazminatın da hakeza mahkemenin takdirine muntazır bulunduğu” yönünde tespit ve değerlendirmede bulunmuşlardır.Taraf vekillerin kök rapora itirazları üzerine alınan ek raporlarda özetle: ” Kök rapora yönelik itirazlar esas olarak teknik zeminde görünmekte olduğu, dosya üzerinde yeniden yapılan inceleme değerlendirme sonucunda, buna nazaran, aşağıda belirtilen hususlar tespit edildiği :… Marin şantiyesinde … ve … blokta asansör üstüne yapılan kompozitlerden hasar görenlerin maliyetlerinin; … bloktaki hasar gören kompozit bedeli 631,40 TL, … bloktaki hasar gören kompozit bedeli 1.152,10 TL B- … firması tarafından … firmasının kapı ayarlarından dolayı sövelerinde yapılan mükerrer imalatların malzeme ve işçilik bedelleri toplam 2.250,00 TL olmak üzere toplam hasar bedeli olan 4.033,50 TL bedel tutarı piyasa rayiçlerine uygun bulunduğu, yukarıdaki teknik izahat gözetilmek kaydı ile kök raporda yer alan görüşün özü ve orada açıklanan perspektifin temeli muhafaza edildiği, bu teknik değerlendirmelerin gerek dava gerekse karşı davada ileri sürülen hususlar bakımından nazara alınması gerektiği düşünüldüğü, bunun yanısıra, Kök Rapor’da mevcut olan ve teknik esaslara istinaden arz olunan görüşler de, yine bu aşamada muhafaza edildiği” bildirilmiştir.Dosya kapsamına göre; taraflar arasında davalı-karşı davacı şirkete ait … Etap projesinde tesis edilecek 10 adet asansörün davacı -karşı davalı tarafından temin, montaj ve teslimi konusunda 160.000 Euro + KDV bedelli 01/10/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığı, yüklenici davacının teknik ve ticari hususlarda sözleşme tarihinden itibaren 15 iş günü içinde karşılıklı mutabakat sağlanmasını ve teknik proje çizimlerin onaylanmasına müteakip …-… bloklardaki asansörlerin 16 hafta içinde, … bloklardaki asansörlerin ise 28 hafta içinde bitirmeyi, sözleşmeye uygun olarak monte etmeyi ve işler vaziyette işveren davalıya teslim etmeyi kabul ve taahhüt ettiği, yüklenicinin belirtilen sürede teslim edememesi durumunda günlük sözleşme bedelinin %0,25 oranında ceza ödeyeceği, sözleşme kapsamında kesilecek toplam ceza bedeli sözleşme bedelinin %3’ünü geçemeyeceği, ödemelerde yaşanacak gecikmeler için aylık faiz oranı Euro sözleşmelerde %0,75 uygulanacağı kararlaştırıldığı ve sözleşmeye konu 10 adet asansörün mukavele ve eklerine uygun olarak tesis olunduğu ve 21/03/2016 tarihinde çalışır vaziyette teslim edildiğine ilişkin taraflarca 21.03.2016 tarihli “asansörlere ait geçici kabul tutanağı” imzalandığı ve 21/03/2016 tarihinde yapılan asansör geçici kabulün ekinde ” 1-asansördeki paslanmaz koruyucuların soyulması, 2- temizlik, 3- dublex bağlantılar aktif edilecek, 4- seyir halindeki sesler giderilecek, 5- kabin içi konuşan displeyler aktif edilecek, 6- yazı içeriğinden tam olarak anlaşılamayan boyalarında akmalar mevcut kontrol edilecek, 7 ekteki eksikliklerin 26/03/2016 tarihine kadar gidireleceği” kararlaştırıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. O halde, sözleşme ile kararlaştırılan hizmet bedelinden bakiye 63.620,34 Euro’nun davalı tarafça ödenmediği davalı-karşı davacının da kabulündedir. Ancak davalı-karşı davacı, davacı-karşı davalının sözleşmedeki edimlerini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, işin geç teslimi sebebiyle maddi ve manevi zararları oluştuğu ileri savunmuştur. Mahkemece, her ne kadar kabul tutanaklarında bazı eksiklikler bulunduğu yazılmış ise de, bu eksikliklerin asansörün çalışma sistemi ile ilgili olmadığı, asli unsurların tamam olarak tesliminin gerçekleştiği, bu durumda davacının hizmeti ifa ettiği ve davacının hizmetten kaynaklanan alacağa hak kazandığına karar verilmiş ise de davacının sözleşmede kararlaştırılan hizmet bedelini tam olarak talep edebilmesi için edimlerini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile sadece asli unsurların tam olarak teslimi değil, geçici kabul tutanaklarında tespit edilen eksikliklerinin de tamamlanarak hizmetin ifa edilmiş olması gerekir. Bu nedenle, geçici kabul tutanaklarında belirtilen tüm eksikliklerin giderilip giderilmediği araştırılarak, varsa giderilmeyen eksiklerin, davacının vermiş olduğu hizmete göre, alacağının ne kadarına tekabül ettiği bilirkişi heyetinden alınacak ek rapor ile belirlenerek bu miktarın davacı alacağından düşülmek suretiyle asıl dava yönünden hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Birleşen davada, ayıplı hizmet nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi heyetince tespit edilen ayıplı iş bedeli üzerinden alacağa ve işin geç teslimi nedeniyle davacı- karşı davalı vekili, davalı-karşı davacı vekilinin öncelikle ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerekmektedir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 06/02/2013 tarihli 2012/15265 E. 2013/2296 K. sayılı kararında; “…Ticari satımlarda ayıp ihbarının olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 25.maddesinde belirtilen süreler içinde yapılması gerekir. Hükme göre açık ayıplarda 2 gün, açıkça belli olmayan ayıplarda 8 gün içinde ayıp ihbarı yapılmalıdır. Ayıp ihbarının yapıldığını ileri süren kişi 6762 sayılı TTK’nun 20.maddesinde öngörülen şekilde yapıldığını kanıtlamalıdır. 6762 sayılı TTK’nun 20/3.maddesine göre, ayıp ihbarının noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla yapıldığı kanıtlanmalıdır. Somut olayda davacı alıcı davalı satıcıdan satın aldığı ham ipliğin ayıplı olduğuna ilişkin süresi içerisinde e-posta yoluyla davalı satıcıya bildirimde bulunduğunu iddia etmiş, davalı ise taraflarına bu yönde herhangi bir bildirim yapılmadığını savunmuş, teknik bilirkişi tarafından davalı bilgisayarı üzerinde yapılan incelemede e-posta kayıt ve izlerine rastlanılmadığı anlaşılmıştır. Davacı, 6762 sayılı TTK’nun 25. maddesinde öngörülen sürelerde, aynı Kanunun 20/3. maddesinde belirtilen şekilde ayıp ihbarının yapıldığına ilişkin e-posta kayıtları dışında başkaca delil sunmamıştır. Mahkemece bu yönler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulünde isabet görülmemiştir.” gerekçesiyle verilen bozma kararına karşı, ilk derece mahkemesinin davanın kabulü yönünde verdiği kararda direnmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na gelen uyuşmazlıkta;Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25/05/2016 tarihli 2014/19-861 E. 2016/632 K. sayılı kararı ile; “Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK’nun 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.Öte yandan, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde düzenlenmiş ve “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.” denilmek suretiyle önceki hükümde bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklikler madde gerekçesinde, “…Bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır. (1)Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan “muteber olması için” ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü , burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır. Hükme bu olanak da eklenmiştir.” şeklinde açıklanmış ve böylece tacirler arasında ihtar ve ihbarlar için öngörülen şekil şartı geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmıştır.Ne var ki, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun “Eski Hukukun ve Türk Ticaret Kanununun Uygulanacağı Hâller” başlığı altında düzenlenen 2. maddesinin (a) bendinde “Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişlerse, o kanun hükümleri uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda eldeki olayın çözümlenmesinde, davaya konu hukuki olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanacağında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.Tacirler arasında satışa konu malın ayıplı çıkması halinde, alıcının yasal haklarını kullanabilmesi için 6762 sayılı TTK’nun 25/3. maddesindeki süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunması zorunludur. Bu süreler, satılan malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise iki gün, açıkça belli değilse sekiz gündür… Tüm bu açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, Kurul çoğunluğu tarafından davacının ayıp ihbarını olayın meydana geldiği tarihteki yasal düzenlemelere uygun delillerle kanıtlayamadığı yönündeki Özel Daire bozma kararının doğru olduğu sonucuna varılmıştır…” gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK’nın 25/3 maddesinde; “Emtianın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını muhafaza için keyfiyeti bu müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur. Diğer hallerde Borçlar Kanununun 198 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları tatbik olunur.”, dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK’nın 23/1.c maddesinde “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Her iki düzenlemede de, malın ayıplı olduğu teslim sırasında belli ise iki gün içinde ihbar edilmesi gerektiği, aksi halde sekiz gün içerisinde gerekli muayene yapılarak/yaptırılarak ayıplı olduğu takdirde ihbar edilmesi gerektiği belirtilmiştir.Somut dosyada; davalı/karşı davacının, ayıp iddiasına konu asansörlerin teslimi ve montajını 21/03/2016 tarihinde yapılan asansör geçici kabulü tutanağı ile teslim almıştır. Bu tarihten itibaren davalı/karşı davacı tarafından açık ayıpların 2 gün, gizli ayıpların ise 8 gün içerisinde muayene edilerek bildirilmesi gerekmektedir. Ancak davalı/karşı davacı tarafça, bilirkişi heyetince tespit edilen ayıplara karşı dava tarihine kadar ayıp ihbarının yapıldığına dair bir delil sunulmadığı, bu durumda yasal süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğu ispatlanmadığından davalının satın aldığı hizmeti ayıpla birlikte kabul ettiğinin kabulü gerekmektedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.Seçimlik cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir. Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f I)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Alacaklı aynen ifadan vazgeçip, ceza koşulunun ifasını talep ederse, borçlu artık ifada bulunamaz; bunun yerine, ceza koşulunu ifayla yükümlüdür. Şayet alacaklı, seçimini borçlunun aynen ifada bulunması yönünde kullandığında, artık ceza koşulunu talep edemez. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedirİfaya eklenen cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. II (818 s. BK. m. 158 f. II) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. TBK m. 179 f. II, ifaya eklenen ceza koşulu, borca aykırılığın iki haliyle sınırlı olarak öngörmüştür. Bunlar, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemiş olmasıdır. Yasa koyucu, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesini borca aykırılığın yaygın bir türü olduğu düşüncesinden hareketle böyle bir sınırlamaya gitmiştirİfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 s. TBK. m. l79 f. III (818 s. BK. m. 158 f. III) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”. Yukarıda açıklamış olduğumuz gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara 2019, s. 984-990)Somut olaydaki cezai şart, borcun belirlenen zamanda ifa edilmesini amaçlayan TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şarttır. Yukarıda açıklandığı üzere bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Borç tamamen ifa edilmiş olsa dahi zamanında ifa edilmediği takdirde alacaklı hakkından açıkça feragat etmediği veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmediği takdirde cezai şartı talep etme hakkı bulunmaktadır. Şayet ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü halinde , cezai şart isteme hakkından zımni feragat edilmiş sayılmaktadır. Dosyaya ibraz edilen 26/03/2016 tarihli geçici kabul tutanağında davalı-karşı davacının cezai şarta ilişkin herhangi bir ihtirazı kaydı bulunmadığı, bu nedenle ifa kabulü sırasında uyuşmazlık konusu cezai şart talep etme hakkını saklı tuttuğuna dair bir çekince koymadığından ifaya eklenen cezai şart talep etme hakkından feragat ettiği gözetilerek ayıplı iş bedeli ile cezai şart talebi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Öte yandan, takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanun’un 4/A maddesi gereğince T.C. Merkez Bankası’nın 1 yıl vadeli Euro mevduata verdiği en yüksek faiz oranı ile (yıllık %9’u aşmamak üzere) takibin devamına karar verilmiş ise de ticari işlere ilişkin düzenlemelerin bulunduğu 6102 sayılı TTK’nın 8/1. maddesinde; ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği, 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesinde ise;, yabancı para borcunda sözleşmede daha yüksek akdî veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere Türk Ticaret Kanunu ve 3095 sayılı Kanun’da ticari işlerde temerrüt faizi sınırlayacak bir hüküm bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde ödemelerde yaşanacak gecikmeler için aylık faiz oranı Euro sözleşmelerde %0,75 uygulanacağı kararlaştırıldığı gözetilerek sözleşmedeki faiz oranına göre temerrüt faize hükmedilmesi gerekirken bu oranın üst limit olarak sınırlandırılarak Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden hüküm kurulması doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK’nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1037 E. 2020/82 K. Sayılı 07/02/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Taraflarca yatırılan istinaf başvuru harçlarının ayrı ayrı Hazineye irat kaydına,4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.08/11/2023