Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1832
KARAR NO: 2023/1487
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/354
KARAR NO: 2020/101
KARAR TARİHİ: 12/02/2020
DAVA: İtirazın İptali (Alım-Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/10/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında bayilik ilişkisi bulunduğunu, davalı … 700.000,00 TL’ye kadar davalı şirketin müvekkili şirkete olan borçlarına karşı müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile ipotek borçlusu olduğunu, davalı şirketin birikmiş borcunu tasfiye etmek amacıyla ilk kez 21/01/2014 tarihli Borç Tasfiye Sözleşmesi ile 29/04/2015, 25/04/2016 ve 15/02/2017 tarihli Yapılandırma ve Ödeme Planı Protokollerinin imzalandığını, davalı/borçlu tarafından söz konusu protokollere uygun davranamadığını ve ödemenin yapılmadığını, 15/02/2017 tarihli protokole de aykırı davranılarak borcunu ödemek üzere davacı şirkete tevdi edilen çek ve senetlerin vadelerinde ödenmemesi üzerine davalı/borçluya Kartal … Noterliğinin … Yevmiye nolu 15/09/2017 tarihli ihtarname gönderildiğini, işbu ihtarname ile davalı/borcunun ihtar tarihi itibariyle vade farkları ile birlikte 16.988.076,00 TL borçlu olduğunun ihtar edildiğini, sonrasında davalı/borçlu tarafından bu kez ve son olarak davacı şirketin uygun bir süre vermesi halinde borcunu nakden ve defaten peşin olarak ödeyeceğine ilişkin taahhütte bulunulması üzerine davalı/borçlu ile 09/10/2017 tarihli bir protokol daha yapıldığını ve bu protokol ile borcun büyük kısmının 28/12/2017 tarihine kadar ödeneceği, şayet ödeme yapılmaz ise daha önce imzalanmış bulunan 15/02/2017 tarihli protokolde yazılı tüm borcun ödenmesinden sorumlu olacağı, işbu ödeme taahhüdünün teminatını oluşturan taşınmaz ipoteklerinin de borcun ödenmesinin teminatını oluşturmaya devam edeceği hususlarının imza altına alındığını ancak borçlunun protokolde yazılı olan süre içinde yine hiçbir ödeme yapmadığını, taraflar arasında düzenlenen protokoller ile kabul edilen dava tarihi itibariyle vade farkları hariç toplam borcun 12.968.446,93 TL olduğunu, icra takibine borçlu tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu beyan ederek davalının İstanbul Anadolu … İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, davalının takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; borç yapılandırılmalarına dava dışı … San. Tic. Ltd. Şti. ve … San. Tic. A.Ş.’nin borçlarının dahil edildiğini, dava dışı şirketlerin borçları için kendisine takip yapılamayacağını, gerek bayilik sözleşmeleri ve gerekse borç yapılandırılmasına dair sözleşme hükümlerinin davalı aleyhine aşırı orantısız hükümler içerdiğini, müvekkillerinin bu sözleşmeleri, davacının taşınmaz teminatlarını nakde çevirme tehdidi ile imzaladığını, bu nedenle yapılandırma sözleşmelerinin geçerli sözleşmeler olmadığını, 2010 yılından bugüne kadar yapılan mal alımları incelendiğinde, kendilerine gönderilen fatura içeriklerinde yer alan emtialardan 2010 yılında 46.972,72 TL, 2011 yılında 507.445,17 TL, 2012 yılında 1.562.280,72 TL, 2013 yılında 1.394.353,44 TL, 2014 yılında 1.632.165,35 TL, 2015 yılında 114.182,75 TL, 2016 yılında 1.097.056,37 TL ve 2017 yılında 1.247.680,13 TL olmak üzere toplam 7.602.136,65 TL bedelinde emtianın müvekkili şirkete teslim edilmediğini, fakat borç yapılandırmalarında cari hesapta davalı aleyhine borç olarak yazıldığını, kredi limiti olduğu halde talep edilen malların zamanında teslim edilmediğini ve bu nedenle müşterilere karşı davalıyı itibarsızlaştırma çabası içine girildiğini, ek sözleşmede kararlaştırılmış olmasına ve bayilik sözleşmesinin de feshedilmemiş olmasına karşın diğer bayilere uygulanan imkanların davalıya uygulanmadığını, ek protokollerden sonra davacının sözleşmelerdeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve özellikle teslim etmeyi taahhüt ettiği emtiaları teslim etmemesi nedeniyle davalının beklenen ciroları yakalayamadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesinin talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itirazın iptali davası olup, uyuşmazlık; borçlu ve ipotek borçlusu davalıların takip konusu borçlarının olup olmadığı varsa miktarı, borcun dava dışı şirketlere ait olup olmadığı, bayilik sözleşmesinde tarafların edimlerini gereği gibi yerine getirip getirmedikleri noktalarında toplanmaktadır. Davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının kanunlara, usule uygun tutulduğu, sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davacının ticari kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davalıdan 12.469.580,25 TL alacağı bulunduğu tespit edilmiştir. Davalı taraf ticari defter ve kayıtlarını sunmaktan kaçınmıştır. Davalıların takip konusu borçtan dolayı sorumluluk kapsamının taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi ile borç tasfiye ve yapılandırma protokollerine göre değerlendirilmesi gerektiği, borç tasfiye sözleşmesinin davacı … Şirketi ve yine davalı … ile dava dışı … tarafından imzalandığı, davalıların dava dışı .. Ltd. Şti.nin ve yine dava dışı … San ve Tic. A.Ş.nin borçlarını ödemeyi kabul ve taahhüt ettiklerine dair hükümler de bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalılardan … davalı … şirketi ilke dava dışı şirketlerin borcundan sorumlu olduğu ve aynı zamanda ipotekli malın sahibi olduğu anlaşılmaktadır. avalı tarafın takip ve davaya konu ürün faturalarına ilişkin açık bir itirazı bulunmadığı, bu nedenle davacı tarafın bu ürünleri teslim ettiğine dair karine teşkil ettiği ve bayilik sözleşmesi kapsamında davacının edimlerini gereği gibi yerine getirdiğinin kabul edilebileceği, davalıların müzayeka halinde olduğuna dair belgelerin dosya kapsamında bulunmamasından dolayı bu iddianın soyut kaldığı ve BK’nda düzenlenen gabin şartlarının gerçekleşmediği, bu itibarla dava dosyası kapsamında sunuşan borç yapılandırma ve ödeme protokollerinin geçerli olduğu ve davacının davalılardan takip konusu alacağının mevcut olduğu…” gerekçesiyle, “1-Davanın kabulü ile davalıların İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasında takibe itirazlarının iptali ile takibin devamına, takipten itibaren asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine, 2-Alacak likit olduğundan alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine” dair hüküm tesis edilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalılar vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki uyuşmazlığın asıl sebebinin, davalı tarafından teslim edilmeden faturası kesilen ürünler olduğunu, davanın en başından itibaren malların teslim edilmediğine ilişkin beyanda bulunmalarına rağmen karşı tarafça ispat yükünün yerine getirilmediğini, Taraflar arasında imzalanan protokollerin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilinin ticaretin devamlılığı ve ipoteklerin paraya çevrilmesi tehditi altında sakat irade ile imzalandığı sözleşmelerin geçersiz olduğunu, sözleşmelerin içeriğinin müvekkiline teslim edilmeyen ürünlere ilişkin kesilen faturalardan veya ödenen borçlardan oluştuğunu, müvekkilinin baskı altında protokolleri imzaladığını, Müvekkili ile davalı arasında aynı dava konulu birçok dosyanın devam ettiğini, borç ilişkisinin yekün olarak düşünülmesi gerektiğini, müvekkilinin ayrı ayrı borçlu olmadığını ispat etmesinin mümkün olmayacağını, hem hukuk ekonomisine aykırı olarak hem de müvekkilinin savunma hakkı zedelenerek, birleştirme kararı verilmeden hukuka aykırı şekilde müvekkili aleyhine hüküm kurulduğunu,Müvekkili firma tarafından şirketin işleyişi ve davalı ile yapılan ticaretin devamlılığı açısından bir çok ipotek ilişkisi kurulduğunu, davalı tarafça dava dışı …. San. Tic. Ltd. Şti. ve …San. Tic. A.Ş.’nin borçları da dahil ederek müvekkiline ait olmayan borçtan sorumlu tutulmak istendiğini, müvekkili ile davalı arasında imzalanan bayilik sözleşmesine karşılık verilen ipotekler yanında teminat amacıyla verilen bir çok çek senet bulunduğunu, bu kambiyo evraklarının davalı tarafından tahsil edilmesine rağmen borç bakiyesinden düşürülmediğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilmiş ayrıca HMK’nın 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınmıştır.Dava, bayilik sözleşmesi kapsamında ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasında; davacı tarafından 02/01/2018 tarihinde, davalılar aleyhine, 700.000,00 TL ipotek alacağının değişen oranlarda ticari faizi ile birlikte tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı, davalılar adına çıkartılan ödeme emrinin adresten taşındıklarından bahisle 10/01/2018 tarihinde iade edildiği, yeniden tebligat çıkartıldığına dair dosyada bir kayıt yer almadığı, davalılar vekili tarafından 24/01/2018 tarihinde itiraz dilekçesi sunulduğu ve davanın İİK’nın 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Davacı tarafından, davalılara keşide edilen Kartal … Noterliği’nin 15/09/2017 tarih ve … yevmiye no.lu ihtarnamesi ile 16.278.591,00 TL ana para ve ihtarname tarihi itibariyle 709.485,00 TL vade farkı olmak üzere toplam 16.988.076,00 TL borcun 7 gün içerisinde ödenmemesi halinde bayilik ilişkisi kesilerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılacağı ihtar edilmiştir.Maltepe Tapu Müdürlüğü’nün 25/05/2015 tarih ve … yevmiye no.lu ipotek belgesi incelendiğinde; “… Mah. … Ada … Parselin … hissesi … adına kayıtlı iken, iş bu taşınmazın tamamını; İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu’nun … sicil numarasında kayıtlı … San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, … A.Ş’den almış olduğu ve ileride alacağı bilcümle emtia dolayısıyla senet ve çek borçlarından doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık teminat olmak üzere ve … A.Ş. ile direkt bir ticari ilişkisi olmaksızın … A.Ş.’ye ciro yolu ile intikal eden kıymetli evraklarından doğacak bilcümle alacağın teminatı olmak üzere ve 700.000 TL’na (YEDİYÜZBİN) karşılık birinci derece ve sırada fekki … A.Ş tarafından bildirilinceye kadar, faizsiz, …A.Ş lehine süresiz olarak ve temerrüde uğradığı tarihten itibaren aylık % 10 akdi faizli olarak ipotek ettiğini…” kabul ve beyan ettiği düzenlenmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 12/10/2015 tarihli 2015/2344 E. 2015/6488 K. sayılı ilamında; “…Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir. İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.”Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden (borç ilişkisinden) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması nedeniyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır. Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer fer’ileri, yani TMK’nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır. Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK’nın 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer’ileri de teminat kapsamına girmektedir. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. (YHGK’nın 22.02.2012 tarih ve 12-778 E., 94 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) İpotek akit tablosunda limit miktarı saptandıktan sonra, “bu meblağa ilaveten ve ayrıca” ibareleri ile ipoteğin kapsamını genişleten kayıtların eklenmesinin, üst sınır ipoteği olarak tesis edilen ipoteğin türünü anapara ipoteğine dönüştürmesi mümkün değildir. Zira, TMK’nın emredici nitelikteki 851, 881, 875 ve 876. maddeleri hükümlerini bertaraf etmeye yönelik bu kayıtların hukuki sonuç doğurmaları kabul edilemez. (YHGK’nın 24.05.1989 tarih ve 111-294 E., 378 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Bu husus, üst sınır ipoteği yönünden kamu düzenine ilişkin olup, süresiz şikayete tabidir ve icra mahkemesince kendiliğinden nazara alınmalıdır. “İpotek kesin borç ipoteği ise, itiraz, süresi içinde olmadığından süre yönünden reddi, üst sınır ipoteği ise kamu düzeni ile ilgisi olması nedeni ile itiraz ve şikayetin süreye bağlı olmadan incelenmesi gerekir” 12.HD. 04.05.1992, 11390 E, 6000 K. (Kuru, İcra, C.3, s.2427 dn95d). Diğer anlatımla, bu ve 12. HD. 26.11.1999, 13828/15115; 12.HD. 09.11.1999, 13025/13863; 12. HD. 01.11.1999, 13412/13233; 12.HD. 22.10.1999, 11726/12747; 12.HD. 22.05.1997, 5095/5972 sayılı ilamlarında, borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması halinde dahi, icra dairesinin, sıra cetvelini düzenlerken, takibin alacağın tamamı üzerinden kesinleşmiş olmasına rağmen, sıra cetvelinde takip alacaklısının alacağını yalnız, ipotek limiti içinde kalan miktar kadar nazara alınması gerektiğine karar verilmiştir. “Azami limitli ipoteklerde MK.nın 790. maddesinin hükümleri geniş anlamda uygulanamaz ve ipotek veren üçüncü şahısların sorumlulukları azami ipotek miktarı ile sınırlı olur. Teminat ipoteği veren üçüncü kişinin takibe itiraz etmemesi halinde dahi, başka alacaklıların menfaatlerinin muhtel olabileceği durumlarda derece kararının tanzimi sırasında azami limit miktarının nazara alınması gerekir”. 12.HD.10.03.1987, 648/3326(Uyar, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s.296). Kuru ise icra memurunun bu tür bir yetkisi olmadığı, buna sıra cetveline karşı itiraz biçiminde varsa diğer alacaklıların itiraz edebileceği görüşündedir. (Age. sh. 2431) İİK.m.45 gibi üst sınır ipoteğinin kapsamını icra memuru kendiliğinden nazara alabilmelidir. Bu maddi hukuk bakımından bir araştırmayı da gerektirmemekte, takip talebine eklenen resmi senetten anlaşılabilmektedir. Nitekim kambiyo senetlerine özgü takipte de icra memuru bu senedin kambiyo senedi olup olmadığını araştırmaktadır. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Bankacılar Dergisi, 33. Sayı, 2000 yılı, sh 50). Öte yandan, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak için alacaklı tarafından ayrıca takip yapılarak haciz konulmadığı sürece, üst sınır limitinden fazla pay ayrılamaz. Diğer anlatımla, üst sınırı aşan alacaklar, teminattan faydalanmazlar ve adi alacak olarak kalırlar. (Yargıtay 19. H.D.’nin 29.03.2001 tarih ve 1115 E., 2301 K; 14.02.2002 tarih ve 7426 E., 1131 K. sayılı sayılı ilamları bu yöndedir. Ayrıca Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, 2. Baskı, 2013, sh. 988) Yargıtay 19. H.D.’nin 10.11.2005 tarih ve 5720 E., 11011 K; 27.01.2006 tarih ve 9141 E., 581 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer’ileri toplamı için ayrı bir takibe ve hacze gerek bulunmamaktadır…” şeklinde ana para ipoteği ile üst sınır ipoteği açıklanmıştır. İpotek akit tablosu, doğmuş ve doğacak alacakların teminatı olarak düzenlendiği için yukarıda emsal kararda yer verilen açıklamalar da dikkate alındığında, üst sınır ipoteği niteliğindedir. Bu durumda söz konusu takipte asıl alacak, takip giderleri, faiz ve diğer fer’ilerinden oluşan alacak nedeniyle tahsil edilebilecek miktar en fazla ipotek limiti olan 700.000,00 TL’dir. Mahkemece mali müşavir ve hukukçu bilirkişi heyetinden alınan kök raporda özetle;-Davacı şirkete ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu ve lehine delil vasfının bulunduğu, davacı tarafından tanzim edilen faturalar ve davalı tarafça yapılan ödemelerin yasal defterlerinde aynen kayıtlı olduğu, davacının defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalı şirketten 12.469.580,25 TL alacaklı olduğu,-Davalı vekilinin 16/02/2019 tarihli “delil listesi ve eklerinin sunumudur” başlıklı dilekçesinde davalı şirkete ait ticari defterlerin zayi olduğundan bahisle dosyaya sunulamayacağının bildirildiği, davalı tarafça defterlerinin zayi olduğu bildirilmekle birlikte elektronik ortamda tutulmuş herhangi bir cari hesap ve benzeri kaydın da sunulmadığı, -Davalı vekili cevap dilekçesinde bayilik sözleşmesinin F. Sevkiyat başlıklı maddesinde; “Ürün Sevkiyatı ödemenin …’a yapılmış yada mal bedelinin teminat altına alınması koşuluyla gerçekleşir. Sevkiyata esas belge … veya yetkilendirilmiş lojistik firması irsaliyesidir. Bunun haricinde hiç bir belge ile sevkiyat yapılamaz.” hükmünün yer aldığını ancak 2010-2017 yılları arasında toplam 7.602.136,65 TL’lik emtianın irsaliyesinin olmadığını, kendilerine teslimat yapılmadığını ve 17/12/2018 tarihli dilekçesinde ise sunmuş olduğu listelerde sarı renkle gösterilen fatura konusu malların teslim edilmediğini, pembe renkle gösterilen fatura konusu malların bir kısmının teslim edildiğini, bir kısmının teslim edilmediğini, gri renkle gösterilen fatura konusu malların ise ödemesinin yapılmasına rağmen teslim edilmediğini beyan etmekte ise de davalının beyanları ile Kartal … Noterliği’nin 18/12/2017 tarihli … no.lu ihtarnamesi dışında teslim edilmeyen fatuaraları ile ilgili iddialarını destekleyecek mahiyette bir belgenin bulunmadığı, davalının TTK 21.maddesi uyarınca faturayı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde itiraz etmemesinin davacının ürünleri teslim ettiği yönünde karine teşkil ettiği ve davacının bayilik sözleşmesi kapsamında edimlerini yerine getirdiğinin kabul edilebileceği, -Sözleşmeler incelendiğinde; 10/03/2003 tarihli davacı … San. ve Tic. A.Ş. ile dava dışı …San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında, 21/02/2006 tarihli davacı … Tic. A.Ş. ile dava dışı … San. ve Tic. A.Ş. arasında ve bila tarihli davacı … Sanayi ve Tic. A.Ş. ile davalı … San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmeler olduğu, davalı şirketin ilk iki sözleşmede taraf olmadığı, fakat taraflar arasında çeşitli tarihlerde imzalanan borç tasfiye sözleşmeleri, yapılandırma ve ödeme protokolleri ile dava dışı şirketlerin borçlarının, davalı şirket tarafından üstlenildiği, -21/01/2014 tarihli “Borç Tasfiye Sözleşmesi”nin davacı …Tic. A.Ş., davalı … Tic. Ltd. Şti, davalı … ve dava dışı … tarafından imzalandığı, sözleşmenin 2. maddesinin “… (…San. ve Tic. Ltd. Şti. işbu sözleşme kapsamındaki koşul ve şartlar dahilinde … (…San. Tic. Ltd. Şti.), MAKİNA (…San. ve Tic. A.Ş.) ve …’nın 03/01/2014 tarihi itibariyle … nezdinde mevcut muaccel olmuş/olmamış tüm evraklarından oluşan borcunu müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi peşinen kabul, beyan ve taahhüt etmektedir. Bu kapsamda firmaların … nezdinde mevcut muaccel olmuş/olmamış tüm toplam ödeme evrakı ve borç durumu şu şekildedir;… (… San. Tic. Ltd. Şti.); 101.936,00 TL… (… San. ve Tic. A.Ş.); 729.000,00 TL …; 4.385,086,00 TL” şeklinde düzenlendiği, -Bu protokol uyarınca ödemelerin tam olarak yapılmaması nedeniyle 29/04/2015 tarihli “Yapılandırma ve Ödeme Planı Protokolü”nün Eyüboğlu Isı’nın hazırlandığı Yine bu protokolün 2. Maddesinde borç tasfiye sözleşmesinden gelen 4.226.022,00 TL ve cari hesaptan gelen 3.995.448,02 TL olmak üzere toplam 8.221.470,02 TL’lik borcun ödeme planına bağlandığı, sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinde davalı …, davalı … ile dava dışı … bu borcu müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, … Ltd. Şti’nin dava dışı dışı …. San. Tic. Ltd. Şti ile dava dışı … San. ve Tic. A.Ş’nin borçlarını benimsediği, kabul ettiği ve TBK m. 196 uyarınca üstlendiği, davalı … ise bu borçları müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği,-2.Protokol kapsamında da ödemeler tam olarak yapılmadığından 25/04/2016 tarihli protokol düzenlendiği, kalan protokol ödemelerinin revize edilerek 30/04/2016 tarihinden başlamak üzere aylık %1,5 + KDV vade farkı oranından yapılandırılmasına karar verildiği, faiz başlangıç tarihinin taraflar arasında 31/03/2017 olarak kararlaştırıldığı, toplam vade farkı tutarının KDV dahil 270.190,50 TL olduğu, -Yine ödemelerin yapılmaması üzerine bu kez 15/02/2017 tarihli yapılandırma ve ödeme protokolü düzenlendiği, toplam borcun 13.905.931,00 TL olduğu, ödemelerinin revize edilerek 01/02/2017 tarihinden başlamak üzere aylık %1 + KDV vade farkı oranından yapılandırılmasına karar verildiği, faiz başlangıç tarihinin taraflar arasında 30/07/2017 olarak kararlaştırıldığı, toplam vade farkı tutarının KDV dahil 634.912,47 TL olduğu,-Son olarak 09/10/2017 tarihli protokol ile 28/12/2017 tarihinde kayıtsız şartsız ve nakit olarak 10.000.000,00 TL peşin ve 1.000.000,000 TL 6 ayda ve aylık eşit taksitlerle ödenmek şartı ile toplam 11.000.000,00 TL nakden ödenmesi ile borcun tümü ile tasfiye edileceğinin, bu kapsamda ödeme yapılmaması halinde ise 15/02/2017 tarihli protokolün hükümlerinin yürürlüğe girerek kaldığı yerden hükümlerini doğuracağının kararlaştırıldığı, bu protokol kapsamında da ödemeler yapılmadığından geçersiz hale geldiği ve sözleşmede yer alan hüküm doğrultusunda 15/02/2017 tarihli protokolün taraflar arasında geçerli hale geldiği,-15/02/2017 tarihli protokolde davalı …’nın protokole dahil edilen toplam borcunun 13.905.931 TL olduğu ve davalı …, davalı … Ltd. ve dava dışı … söz konusu borcu müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi kabul ettiği, bilirkişi incelemesi neticesinde ise şirketin toplam borcunun 12.469.580,25 TL olarak tespit edildiği, sonuç olarak, davalı …Ltd. Şti’nin davacı firmaya borcunun mevcut olduğu ve diğer davalı …’nun da bu borçtan sorumlu olduğu,-Dava konusu uyuşmazlıkta taraflar arasında, bayilik ilişkisi olduğu ve bu ilişkiden kaynaklanan borçların yapılandırılması için sözleşmeler yapıldığı, davalılar BK m. 28 uyarınca sözleşmelerin geçersizliğini ileri sürse de, müzayaka halinde olduğunu gösteren belgelerin dosya kapsamında bulunmamasından dolayı davalılarının müzayaka hali iddiasının soyut kaldığı ve TBK m. 28 uyarınca gabinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği yönünde kanaat bildirilmiştir.Ek raporda ise; davalının teslim edilmeyen ürünler olduğu itirazına ilişkin kök rapordaki görüşlerini değiştirecek nitelikte yeni belge ve evrak sunulmadığından kök rapordaki görüşlerinin aynen geçerli olduğu ancak mahkemece davalının ileri sürdüğü fatura konusu malların teslim edilmediği kanaatine ulaşılması ve söz konusu bedellerin alacaktan mahsup edilmesi sonrasında dahi davacının 4.867.443,60 TL (12.469.580,25 TL – 7.602.136,65 TL) alacağının kalacağı belirtilmiştir. Dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında bayilik sözleşmesinden kaynaklanan ticari ilişki bulunmaktadır. Bu çerçevede davacının gerek davalı şirketten gerekse dava dışı …. San. Tic. Ltd. Şti. ve … San. ve Tic. A.Ş.’den alacaklı olduğu, söz konusu borçlar ödenmediğinden ilk olarak 21/01/2014 tarihli “Borç Tasfiye Sözleşmesi”nin imzalandığı, bu sözleşmede davalının borcunun 4.385,086,00 TL, dava dışı … San. Tic. Ltd. Şti.’nin borcunun 101.936,00 TL, dava dışı …San. ve Tic. A.Ş.’nin borcunun ise 729.000,00 TL olarak taraflarca kabul edildiği, söz konusu borcun davalı şirket, davalı … ve dava dışı … tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Protokol hükümleri kapsamında borç ödenmediği için bu kez 29/04/2015 tarihli “Yapılandırma ve Ödeme Planı Protokolü”nün düzenlendiği, bu protokolde ise borç miktarının borç tasfiye sözleşmesinden gelen 4.226.022,00 TL ve cari hesaptan gelen 3.995.448,02 TL olmak üzere toplam 8.221.470,02 TL kabul edildiği, davalı şirketin mal alım limitinin 6.580.000,00 TL olarak belirlendiği, limit tayininde ipotek olarak verilecek 2 adet taşınmazın da göz önüne alınacağı ve ipotek tesis edilmediği takdirde davacının her bir taşınmaz için 200.000,00 TL olmak üzere toplam 400.000,00 TL bedeli limitten indirme hakkına sahip olduğunun belirtildiği ve yine yukarıda belirtilen taraflarca imzalandığı, Bu arada, davalı şirketin, davacı şirket nezdinde doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatı olarak, davalı İsmail’e ait taşınmaz üzerine 700.000,00 TL bedelle 25/05/2015 tarihinde ipotek tesis edildiği, İkinci protokol kapsamında da borç ödenmediğinden 25/04/2016 tarihli protokol düzenlendiği ve borç miktarının 7.142.875,62 TL olarak belirlendiği,Yine protokol uyarınca ödemeler tam olarak yapılmadığından bu kez 15/02/2017 tarihli protokol ile borç miktarın 13.905.931,81 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Son olarak 09/10/2017 tarihli protokol düzenlenmiş, bu protokolde davalı şirketin 16.278.591,00 TL ana para ve 709.485,00 TL vade farkı olmak üzere toplam 16.988.076,00 TL borçlu olduğuna dair gönderilen ihtara karşılık, davalı şirket tarafından borçta indirim yapılması halinde ödenebileceğine dair cevabi ihtar gönderilmiş olması nedeniyle 28/12/2017 tarihinde 10.000.000,00 TL’nin nakit olarak ödenmesi ve 1.000.000,00 TL’nin ise 6 ayda eşit taksitlerle ödenmesi ile toplam 11.000.000,00 TL ödenmesi halinde borcun tasfiye edileceği, aksi takdirde ise bir önceki protokol hükümlerine göre borçtan indirim yapılmaksızın tahsil edileceği taraflarca kabul edilmiştir. Bu çerçevede davalının ilk protokol ile belirlenen borcu 4.385,086,00 TL’dir. Ayrıca bu protokolde dava dışı diğer iki şirketin borçlarının da ödenmesi kabul ve taahhüt edilmiştir. Taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında mal alım-satımı devam etmiş, 15/02/2017 tarihli protokolde ise borç miktarı 13.905.931,81 TL’ye ulaşmıştır. Yine mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde davacının ticari defter ve kayıtlarına göre 12.469.580,25 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.Ürünlerin teslim edilmediği itirazı;İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda 187/1.maddesinde “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK’nın “İspat Yükü” başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972).6102 sayılı TTK’nın 21/2 maddesinde “Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 11/11/2020 tarihli 2019/3926 E. 2020/2954 K. sayılı ilamında; “…Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır (Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK’nın m. 21/2.). Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır. Diğer anlatımla, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir. Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani, faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi TTK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ve yukarıda ayrıntısı açıklanan bu karineden kaynaklanmaktadır. İşin bedeli sözleşme kurulurken kararlaştırılmış olup, fatura ise bu aşama ile ilgili değil, ifa safhası ile ilgili bir belgedir. Fatura öncesinde taraflar arasında borç doğurucu hukuki ilişkinin bulunması, faturanın da bu ilişki nedeniyle düzenlenmiş olması gerekir. Faturayı alan (faturayı defterlerine kaydetmemesi koşulu ile) akdi ilişkiyi inkâr ettiğinde, faturayı gönderenin önce akdi ilişkiyi kanıtlaması gerekir. Fatura, sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir. 6102 sayılı TTK’nın 21. maddesinin 2 ve 3. fıkrasındaki karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. 2. fıkra gereği sekiz gün içinde faturaya itiraz edilmesi durumunda fatura içeriğinin doğru olduğunu faturayı düzenleyen tacirin ispat etmesi gerekir. Taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilişkisi yoksa düzenlenen belge gerçek anlamda fatura olarak kabul edilemez. Bu belge belki icap olarak kabul edilebilir ki, buna itiraz edilmemesi, anılan 21/2. madde hükmü anlamında sonuç doğurmaz. Öte yandan, sadece faturanın tebliğ edilmiş olması akdi ilişkinin varlığını ispatlamaz. Karşı tarafın akdi ilişkiyi inkâr etmesi halinde tacir, öncelikle akdi ilişkiyi başkaca delillerle ispatlamalıdır. Akdi ilişkinin ispatlanamaması halinde faturanın anılan fonksiyonundan yararlanma imkânı yoktur. Faturanın ispat aracı olması, ancak niteliği gereği faturaya geçirilmesi gereken bilgiler (olağan içerik) hakkında geçerlidir. Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu’nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa’nın 21. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir. Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu’nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK’nın m. 230). Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır. Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir (Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Sh 111 vd.). Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür. Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya PTT aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur. Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK’nın 222. (6762 sayılı TTK’nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir…” Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı ilamları da aynı mahiyettedir.Vergi Usul Kanunu’nun 229. maddesine göre; fatura emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır. 6102 sayılı TTK 21. maddesi uyarınca; ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. Faturayı teslim aldıktan sonra süresi içinde itiraz ve iade etmeyen kimse, mal veya hizmet aldığı için geçerli bir sözleşme ilişkisine göre düzenlendiğini, mal yada hizmeti aldığını kabul etmiş sayılır. Faturaların tebliğ alındığı davalı kabulünde olmakla birlikte, davalı tarafından faturalar süresinde iade edilmediğinden malların verilmediği iddiasına yönelik ispat yükü davalı üzerindedir. Ancak davalı bu iddiasına yönelik soyut beyanı dışında bir delil sunamamıştır. Ayrıca ticari defterlerini zayi olduğundan bahisle ibraz etmediği, malların teslim edilmediğine dair tutanak, ihtirazı kayıt taşıyan herhangi bir belge sunmadığından, ispat yükünü yerine getiremediği anlaşılmakla, bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir. Gabin itirazı;Davalı taraf, yukarıda yer verilen protokollerin zor durumda kalması nedeniyle imzaladığını belirterek protokollerin aşırı yararlanma yani gabin nedeniyle geçersiz olduğunu savunmuştur.6098 sayılı TBK’nın 28.maddesinde; “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.” hükmü yer almaktadır.Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için üç unsurun aynı anda gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki objektif, diğer ikisi ise sübjektif unsurdur. Aşırı yararlanmanın objektif unsuru edimler arasındaki açık oransızlık, karşılıklı edimlerin birbirinden açık şekilde farklı olmasıdır. Edimler arasında oransızlık olup olmadığı sözleşme kurulduğu sırada somut olayın özellikleri nazara alınarak belirlenir. Sübjektif unsurlar ise zorda kalma, düşüncesizlik, deneyimsizlik halleri ile karşı tarafın zarar görenin bu özel durumunu bilmesi ve bu durumdan yararlanmak istemesidir. Gabin (aşırı yararlanma) iddiası halinde öncelikle edimler arasında aşırı oransızlık olup olmadığı tespit edilerek, objektif unsur olan bu husus ispatlandığı takdirde sübjektif unsurların araştırılması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22/11/2018 tarihli ve 2017/13-636 E. 2018/1762 K. sayılı kararı; “Tarafların karşılıklı edimleri tayin edebilme konusundaki özgürlüklerine getirilmiş olan sınırlamalardan biri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) “aşırı yararlanma” olarak adlandırılan, yürürlük tarihi itibari ile somut olayda uygulanması gereken BK’daki anlatımı ile “gabin” hâlidir. Sözleşme koşullarının oluşturulması sırasında taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse, buna rağmen sözleşmenin geçerli olduğunu iddia etmek adalet duygularını sarsabilir…. taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşulların diğer tarafça sömürülmesini ve dolayısı ile aşırı yararlanmayı engelleyen bir hukuksal koruma yoludur.BK’nın “Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir.” şeklindeki 21. maddesi hükmüne göre gabinden söz edilebilmesi için edim ile karşılık edim arasındaki oransızlık, gabine maruz kalanda aranılan hiffet, müzayaka veya tecrübesizlik hâli ve bu hâllerinin birinden istifade edilerek sözleşmenin meydana getirilmesi koşullarının mevcut olması gerekir.Müzayaka kelime anlamı olarak “darda kalma, sıkıntı içinde bulunma” demektir. Başka bir anlatımla, mevcut ya da muhtemel iktisadî bir zarar veya sıkıntıyı karşılamak için ölçüsüz bir fedakârlıkta bulunma hâli olarak tanımlanabilecek bu durumdan bahsedilebilmesi için, kişinin içinde bulunduğu zor durumdan kurtulabilmesinin tek çaresi sözleşmede öngörülen orantısız, ağır koşulları kabul etmek olmalıdır.Gabinin mevcudiyeti için, bu hâlin yarattığı ortamda kabul edilmek durumunda kalınan sözleşmede tarafların edimleri arasında eş değerlilik bulunmaması, nispetsiz derecede aşağı olan karşılık eda için bir eda taahhüt edilmesi veya aksine, ahzolunacak bir eda için orantısız derecede yüksek bir karşılık değer konulması gerekmektedir (Schwarz, A.B.; Borçlar Hukuku Dersleri, Çev: Bülent Davran, İstanbul 1948, s. 346- atıf yapan; ASLAN, Ç.M., Gabinin Unsurları ve Hukuki Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2003, s. 11, acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/374/667.pdf, erişim tarihi: 13.12.2018).” Taraflar tacir olup tacirler 6102 sayılı TTK’nun 18/2. maddesi anlamında basiretli bir işadamı gibi hareket etmek zorundadırlar. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Somut uyuşmazlıkta gabinin objektif unsurunun denetlenmesinde; taraflar arasında bayilik ilişkisi olduğu, karşılıklı edimler arasındaki aşırı oransızlıktan bahsetmenin mümkün olmadığı, borçların yeniden yapılandırılmaya konu edildiği an itibariyle davalının zor durumda olduğunu ispatlar nitelikte hiç bir delil bulunmadığı gibi bilirkişi incelemesine göre davacının ticari defterleri uyarınca takip tarihi itibariyle 12.469.580,25 TL alacaklı olduğu, gabin koşullarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır. Dava dışı şirketlerin borçlarından sorumlu tutulduğu ve kambiyo senetleri ile yapılan tahsilatların borç bakiyesinden düşülmediği, davaların birleştirilmediği itirazları; Taraflar arasında imzası inkar edilmeyen 21/01/2014 tarihli “Borç Tasfiye Sözleşmesi” ile dava dışı … San. Tic. Ltd. Şti.’nin 101.936,00 TL, dava dışı … San. ve Tic. A.Ş.’nin 729.000,00 TL borcu, davalılar tarafından üstlenilmiş olup, söz konusu borçlar dahil edilmediği takdirde dahi davalının bu tarih itibariyle borcunun 4.385,086,00 TL olduğu, ipotek limitinin 700.000,00 TL olduğu, borcun ödendiğine dair bir belge sunulmadığı, kambiyo senetlerinin tahsil edildiğinin ispatlanamadığı anlaşılmakla bu yöndeki itirazları da yerinde görülmemiştir.Davacının söz konusu alacağı nedeniyle gerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipten, gerekse ilamsız takipten kaynaklanan itirazın iptali davaları açıldığı anlaşılmaktadır. Bu davaların birleştirilerek görülmesinde bir zorunluluk olmadığından, birleştirme kararı verilmemesi usul ve yasaya aykırı değildir. Ancak mahkemece ilgili dosya örneklerinin getirtilmesi ve dosya numarası belirtilmek suretiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla hüküm tesis edilmesi gerekirken, açıklanan bu hususun nazara alınmaması doğru olmamıştır. Diğer bir konu ise yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere söz konusu ipotek üst sınır ipoteği olduğu için asıl alacak, takip giderleri, faiz ve diğer fer’ilerinden oluşan alacak nedeniyle tahsil edilebilecek miktar en fazla ipotek limiti olan 700.000,00 TL’dir. Mahkemece ipotek miktarını aşacak şekilde “…takipten itibaren asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine” dair hüküm tesis edilmesi de hatalıdır.Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 08/12/2022 tarihli 2021/3523 E. 2022/8815 K. sayılı kararında bu hususa işaret edilerek; “…Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, davanın kısmen kabulüne, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı başlatılan takibe yönelik itirazın kısmen iptali ile takibin 2.500.000,00 TL (limit ipoteği ile belirlenen miktar) alacak üzerinden ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %30 faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir. Ancak takibin 2.500.000,00 TL (limit ipoteği ile belirlenen miktar) alacak üzerinden devamına karar verilmesinden sonra limit ipoteği miktarını aşacak şekilde ayrıca bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %30 faiz yürütülmek suretiyle devamına karar verilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden… hüküm fıkrasında yer alan “ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %30 faiz yürütülmek suretiyle” sözcük ve yazı dizisinin hükümden çıkartılarak hükmün değiştirilen bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA” karar verilmiştir. Yapılan açıklamalar uyarınca, davacının, dava konusu alacağına yönelik hangi dosyalardan takip başlattığı tam olarak tespit edilemediğinden, bu husus taraflara sorularak ilgili dosyalar getirtilip incelenerek dosya numarası belirtilmek suretiyle tahsilde tekerrür olmamak ve ipotek limitiyle sınırlı olmak kaydıyla hüküm kurulması gerektiğinden, davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi ve HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/354 E. 2020/101 K. Sayılı 12/02/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davalılar tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davalıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/10/2023