Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1697
KARAR NO : 2020/135
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/724 Esas
KARAR NO : 2019/403
KARAR TARİHİ: 04/04/2019
DAVANIN KONUSU: İTİRAZIN İPTALİ (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 21/10/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı kooperatif arasında 01.03.2016 tarihinde “Kentsel Dönüşüm ve Teknik Danışmanlık Sözleşmesi” başlığını taşıyan sözleşme imzalandığını, Sözleşme uyarınca yükümlenilen edimlerin tamamının davacı tarafından yerine getirildiğini, davalı şirket, davalı kooperatifin dava dışı … İnşaat ile imzaladığı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin tamamlanmasından itibaren kooperatifin dairelerinin teslimine kadar olan aşamada, inşaatların ruhsatlandırılmasından sonra kat irtifakının kurulması, daire paylaşımı, inşaatların her aşamasının sözleşmeye uygun olarak yapılmasının kontrolü ve kademeli olarak inşaat imalatının seviyesine göre teminat ipoteklerinin çözülmesi konusunda rapor tutulması işlerinde teknik danışmanlık hizmetleri verdiğini, “Kentsel Dönüşüm ve Teknik Danışmanlık Sözleşmesi”nde İşin Bedeli başlığı altında kooperatif tarafından davacıya Mart- Haziran 2016 tarihleri arasında aylık KDV dahil 3.000,00 TL ödeneceği, 01.07.2016 tarihinden itibaren kooperatifin … dairelerini teslim almasına kadar geçen süreçte ise aylık KDV dahil 4.000,00 TL danışmanlık hizmet bedeli ödeneceği kararlaştırıldığını, aynı başlığın altında Kooperatifin Danışman ile çalışmaya devam etme kararı alması durumunda sözleşmenin yenilemeye gerek kalmadan devam edeceğinin de kararlaştırıldığı, davalı kooperatifin 07.08.2017 tarihli İhtarname ile sözleşmeyi feshettiğini davacıya bildirdiğini, davacı ile davalı kooperatif arasındaki “Kentsel Dönüşüm ve Teknik Danışmanlık Sözleşmesi” nin kurulduğu 01.03.2016 tarihi ile davalı kooperatifin sözleşmeyi sona erdiren ihtarının gönderildiği tarih olan 07.08.2017 tarihi arasında davacının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarının tamamını yerine getirdiğini, Davalı kooperatifin işin bedelini ödeme sorumluluğunu yerine getirmediğini, doğan alacağının ödenmemesi üzerine 14.03.2018 tarihinde İstanbul Anadolu …. İcra Müdürlüğünün … E sayılı dosyasında 41.000,00 TL tutarında icra takibi başlatıldığını, davalı kooperatif tarafından borcunun olmadığından bahisle itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu beyan ederek, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, itiraz edilen tutarın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalı kooperatiften alınmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, kooperatiften hiçbir hak ve alacağının olmadığını, Kooperatifin önceki yönetimiyle arasında yapıldığını ileri sürdüğü Teknik Danışmanlık Sözleşmesi gereği hiçbir danışmanlık hizmeti vermediğini, Yapımcı … İnşaatın inşaata başlayamadığını, ruhsat dahi alamadığını, … İnşaatın hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacı şirketin yapımcı …. ile birlikte hareket ettiğini, davalı kooperatif ortaklarını mağdur ettiğini, Sözleşmede Kooperatif Üyeleri lehine değil, yapımcı şirket lehine danışmanlık hizmeti verildiğini, zarardan ve mağduriyetten davacı şirketin de sorumlu olduğunu beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece “…TTK’nun 26/06/2012 tarih 6335 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle değiştirilen 5/3 maddesine göre; Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki görev ilişkisi ve ayrımı iş bölümünden (itirazından) çıkartılarak görev ilişkisi haline getirilmiştir. İşbu dava da yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 01/07/2012 den sonra açılmıştır. Yukarıda anlatılan nedenlerle TTK’nun 4(1) maddesindeki düzenleme nedeniyle somut davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması nedeniyle mahkememizin görevsiz olup davaya bakmanın mümkün olmadığı, görevin dava şartlarından olduğu ve HMK nun 115(1) maddesi uyarınca davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine karar vermek gerekmiş … “gerekçesi ile;Görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması ve Mahkememizin Görevsizliği nedeniyle HMK’nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden Reddine, HMK’nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi’ne Gönderilmesine, ” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 1.maddesi ve 99.maddesi uyarınca tarafların tacir sıfatı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın davanın ticari dava sayılması gerektiği, nitekim Yargıtay hukuk Genel Kurulunun 2017/19-1658e 2017/1464 S ilamınında bu yönde olduğu belirtilerek mahkeme kararının kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/188 Esas, 2019/96 Karar ve 21/11/2019 tarihli kararına karşı davacı taraf vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiştir.Davacı ile davalı arasında 01.03.2016 tarihli ”Ketsel dönüşüm ve Teknik Hizmet Sözleşmesi” düzenlendiği ve iş bu sözleşme uyarınca davacının davalı kooperatif ile … İnşaat ile imzaladığı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tamamlanmasından itibaren dairelerin teslimine kadar olan aşamada, inşaatların ruhsatlandırılmasından sonra kat irtifakı kurulması, daire paylaşımı, inşaatların her aşmada sözleşmeye uygun olarak yapılmasının kontrolü ve kademeli olarak inşaat imalatının seviyesine göre teminat ipoteklerinin çözülmesi konusunda rapor tutulması işlerinde teknik danışmanlık hizmeti verdiği ve sözleşme uyarınca davacıya danışmanlık hizmet bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığı ancak sözleşmeden kaynaklı ödenmesi gereken bedelin tahsil edilmemesi üzerine davacı tarafça davalı aleyhine takip başlatıldığı, davalının iş bu takibe itiraz ettiği anlaşılmakla, davacı vekilince mahkemeye sunulan dava dilekçesi ile takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.İstanbul Anadolu ….İcra Dairesinin … sayılı takip dosyasının incelenmesinde, takip alacaklısı davacı tarafça davalı aleyhine 01.03.2016 tarihli sözleşme uyarınca 41.000,00 TL alacağa yönelik takip başlattığı analşılmaktadır.Birleşen dava dosyası (istanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesi):Davacı ….Ltd.Şti’nin takip alacaklısı olarak davalı ….. aleyhine 01.07.2013 tarihli yazılı sözleşme uyarınca düzenlenen 01.03.2018 tarih ve 186644 yevmiye no lu faturadan kaynaklı 5.900,00 TL alacağın tahsiline yönelik İstanbul ….İcra Müdürlüğünün .. sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar istemli açılan davada mahkemece yapılan yargılama sonucunda, iş bu dava dosyası ile İstanbul Anadolu 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/724 Esas sayılı dava dosyasının birleştirilmesine karar vermiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; iş bu davanın TTK 4. Maddesinde sayılan ve tarif edilen nitelikte mutlak ve nispi ticari dava olmadığı, uyuşmazlığın Kooperatifler kanunundan kaynaklanan bir uyuşmazlık olmadığı, belirtilerek HMK 115 maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna dair karar verilmiştir.Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) yürürlüğe girdiği 01.11.2011 tarihinden sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 5. maddesinde 6335 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür.Ticaret mahkemelerinin görevi TTK’nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” denilmiştir.Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK’nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK’da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK’nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK’nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK’nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesinde kooperatifin tanımı yapılmış ve tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek kişilerle kamu tüzel kişileri tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Esasen 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesindeki tanımda, 21.04.2004 tarihinde 5146 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce kooperatif hakkında “teşekkül” ibaresi kullanılmışken anılan Yasa ile “ortaklık” kavramı getirilmiş ve değişiklik gerekçesinde de, kooperatiflerin nitelikleri hukuki bakımdan tartışma konusu olduğundan “teşekkül” kavramı yerine “ortaklık” kavramı kullanılarak kooperatiflerin gerçek kimliklerini kazanmalarının sağlanması olduğu belirtilmiştir. Yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/1. maddesinde olduğu gibi 6102 sayılı TTK’nın 16/1. maddesinde de bütün ticari şirketler tacir olarak sayılmış, İkinci Kitabın “Ticari Şirketler” i düzenleyen Birinci kısımda yer alan 124/1. maddesinde de 136. maddesi hükmü aynen tekrar edilerek ticari şirketlerin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu bakımından da ticaret şirketleri arasında sayılan kooperatiflerle ilgili ana düzenleme şüphesiz ki 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’dur. Bu Kanunun 3. maddesinde kooperatif ve şubelerinin ticaret siciline tescil olunacağı, 7. maddesinde kooperatifin ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacağı, 98. maddesinde de bu Kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda TTK’daki anonim şirketlere ait hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle TTK’nın özellikle anonim şirketlere ilişkin hükümleri ile 1163 sayılı Kanuna aykırı olmayan birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerinin kooperatiflere uygulanacağı ve kooperatiflerin de defter tutmak zorunda olduğu açıktır. Ayrıca 99. maddesinde tarafı olduğu hukuk davalarının ticari dava sayılacağı düzenlendiği gibi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 179. maddesindeki düzenleme uyarınca kooperatiflerin iflasa tabi oldukları da gözden kaçırılmamalıdır. Tüm bu yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatiflerin ticaret şirketi ve tacir olduğu açıkça görülmektedir. Bu açık kanun hükümleri karşısında ticaret siciline tescili zorunlu olan, ancak bu şekilde tüzel kişilik kazanabilen, ticari defterler tutan, ortaklarının sermaye koyma borcu bulunan, şirketler ile birlikte düzenleme yapılıp birleşme, bölünme ve tür değiştirme şartları düzenlenen ve iflasa tabi olan kooperatifin ticaret şirketi ve tacir sayılmaması mümkün değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kooperatifler tek amacı kâr elde etmek olmamakla birlikte, ortaklarının ekonomik menfaatlerini geliştirmeyi amaçlayan ticari birer ortaklıktır. Kooperatiflerin kârlılık ilkesini büsbütün bir kenara bıraktıkları da söylenemez, aksi takdirde varlıklarını sürdürmeleri beklenemez. Kâr elde edilip bunun ortakları arasında paylaşılıp paylaşılmadığı, diğer bir deyişle ne şekilde tasarruf edildiği kooperatifin amacının ekonomik olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Kooperatif şirketinin TTK’nın 124. maddesinde şahıs ve sermaye şirketleri arasında gösterilmemiş olması da kanunun açık lafzı karşısında kooperatifin ticaret şirketinin sayılmasına engel değildir. Kooperatif şirketler bütün ticaret kanunlarında adı geçen ticari ortaklıklardan biri olduğu gibi 865 sayılı Ticaret Kanunu döneminde verilen 07.11.1945 gün ve 1944/8 E., 1945/14 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında da kooperatif şirketleri, ortaklarının sıfatı ve işlemlerinin niteliği ne olursa olsun ticaret şirketi kabul edilmiştir. O dönemde yapı kooperatiflerinin tacir sayılıp sayılmayacağı konusunda farklı yargı kararlarının ortaya çıkması nedeniyle içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmiş ve “Ticaret Kanunu’nda, mutlak surette tacir addolunacağı ve ticaret şirketleri nevinden olduğu tasrih olunan ve ticaret şirketlerinin bütün mümeyyiz vasıflarını haiz bulunan kooperatif şirketlerini, muameleleri bakımından medeni veya ticari diye ayırt etmeye kanun hükümleri müsait olmadığından, bu şirketleri, ortaklarının sıfatı ve muamelelerinin vasfı ne olursa olsun sadece ortaklığın hukuki şekline göre ticari şirketlerden madut olduğuna ve şirket azası arasında çıkan davanın Ticaret mahkemelerinde görülmesi gerekli bulunduğuna” karar verilmiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk genel Kurulu 2017/19-1658 Esas 2017/1464 Karar 29.11.2017 tarihli ilamında da kooperatiflerin tacir sıfatına haiz olduğu ve 07.11.1945 gün,1944/8 E., 1945/14 k., sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Genel kurulu kararında kooperatifin ”….ticari işletme işletip işletmediğinden bağımsız olarak (hukuki) şekli (kalıbı) dolayısıyla tacir…”(Kırca,İ.:Kooperatiflerin Tacir Niteliği Hakkında, Banka ve Ticaret Hukuk Dergisi , Haziran 2017,s.5-25)olduğu ifade edilmektedir.Somut olayda davalı kooperatiflerin tacir olduğu, faaliyetleri bakımından da davacı ile kentsel dönüşüm ve teknik danışmanlık yaptığı anlaşılmakla açılan davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olduğunun kabul edilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1.a.3 bendi gereğince kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası oluşturulmuştur
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜ ile, İstanbul (Anadolu) 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/724 Esas, 2019/403 Karar ve 04.04.2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA,2- Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,4-Peşin yatırılan 54,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-3 bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 21/10/2020