Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1531
KARAR NO: 2023/848
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1328
KARAR NO: 2019/1262
KARAR TARİHİ: 05/11/2019
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 31/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin davalı tarafından talep edilen kot pantolon yıkama işini yaptığını, bu çerçevede davacıya teslim edilen pantolonların yıkama işleminin eksiksiz olarak yapılarak davalıya teslim edildiğini, bilahare faturaların gönderildiğini ve muhtelif ödemeler yapıldığını, ancak bakiye ödemenin yapılmadığını, davacının üstlendiği iş ile ilgili olarak gereken tüm özeni gösterdiğini, buna rağmen kalan tutarın ödenmediğini, bunun üzerine davalı şirket aleyhine İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek, icra takibine vaki haksız ve mesnetsiz tüm itirazlarının iptali ile takibin devamına ve %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı borçlu şirketten tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının mezkur yıkama işini karşılayabilecek kapasitede olduğunu belirtmesi üzerine dava konusu işin kendilerine verildiğini, ancak davacının kusursuz ve eksiksiz olarak yıkaması gereken ürünlerin bir kısmını yıkama esnasında zayi ettiğini, bunun üzerine davacı yan ile iletişime geçildiğini, yapılan görüşmede davacı şirket yetkilisinin kusurları kabul ettiğini, uğranılan zararlara ilişkin olarak fatura düzenlendiğini ve davacıya gönderildiğini, ancak davacı tarafından mezkur faturaların iade edildiğini, bunun üzerine bahse konu faturaların ihtarname ile davacıya tekrar gönderildiğini, bununla birlikte yıkama işinin zamanında yapılmadığını, bu durumun müvekkilinin diğer siparişlerinin de iptal edilmesine neden olduğunu, bunların dışında müvekkiline ait tekstil ürünlerinin bir kısmının davacı tarafından kaybedildiğini, buna ilişkin olarak da davacı yana fatura keşide edildiğini, ancak faturaların kötü niyetli olarak iade edildiğini, davacı faturalarına itiraz edilmediğinin gerçek dışı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ”… Dosya taraf delil listesinhde bildirdikleri üzere mali müşavir ve tekstil mühendisi bilirkişiye verilmiş ve bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda davacı ve davalı şirket defterlerinin TTK 64 ve devamı ile V.U.K hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu ve HMK 222 maddesi anlamında delil niteliğinde bulunduğu, davacı kayıtlarında davacının takip konusu yaptığı faturaların kayıtlı olduğu ve 6 adet faturadan kaynaklı 36.760,67 TL alacaklı olduğu, davacı tarafından gönderilen bu faturalara ilişkin davalının bir itirazının bulunmadığ,ı davalı kayılarında ise 11.09.2017 tarihinde yıkama zayiat, kayıp olarak 32.739,98 TL ve 28.10.2017 tarihinde gecikme bedeli olarak 51.215,61 TL toplam 83.955,59 TL fatura düzenlendiği,bu faturalar davacı kayıtlarında bulunmadığı gibi düzenlenen gecikme bedeline ilişkin davacı ile davalı arasında bir doğrudan ilişki bulunmadığı, yıkamada zayiat bedeline ilişkin kesilen fatura içeriğinin ise davalı tarafından yaptırılan İstanbul Anadolu 12.Sulh Hukuk Mah.2017/140 D.İş dosyasındaki 446 adet ürüne ilişkin olduğu, ancak faturadaki zayiat bedelinin toplam 831 olarak göründüğü ve tespit dosyası ile örtüşmediği, davacı tarafından yapılan takip 17.11.2017 tarihli olup ödeme emrinin davalıya 21.11.2017 tarihinde tebliğ edildiği,davanın 07.12.2017 tarihinde açıldığı, Anadolu 12. Sulh Hukuk Mahkemesindeki tespit için yapılan müracaat tarihinin 21.12.2017 tarihi olup, davacı tarafından yapılan takip ve açılan dava tarihinden sonra olduğu, tespiti yapılan ve zayiatlı ürünlerin davalı tarafından zorunlu olarak elden çıkarıldığının beyan edildiği, dava konusu işlemin davacı tarafından 2017 yılı Haziran ve Temmuz aylarında yapıldığı, taraflar arasında malların davacıya teslim edildiği ve konusunda taraflar arasında uyuşmazlık olmadığı, davalı işveren tarafından verilen ürünlerin tekstil ürünleri olması nedeni ile TTK 23/1c maddesi gereğince malın ayıplı olduğu teslim sırasında belli ise 2 gün içinde durumu bildirmek zorunda olduğu, açıkca belli değilse teslim aldıktan itibaren 8 gün içinde inlemek ve incelettirmekle yükümlü olup, bunu davacıya ihbaryla yükümlü olduğu, TTK 18 maddesi gereğince bu ihtarın yazılı olarak yapılması gerektiği, ancak davalı tarafından ayıp konusunda davacıya yapılmış bir ihtarı bulunmadığı, gibi, davacının hazır olmadığı ve takip ve dava tarihinden sonra yapılmış tespit doysanının , dava açıldıktan sonra görevsiz Mahkemede yapılmış bir tespit niteliğinde olduğu, bu nedenyle tespit dosyasındaki belirlemelere itibar edilemeyeceği, mahkememizce zayiatlı ürünler konusunda alınan beyana göre ürünlerin davalı elinde dahi olmadığı, davacı tarafından verilen hizmetin eksik ve ayıplı olduğuna dair davalı tarafın beyanlarına itibar edilmeksizin davacının ve davalının kayıtlarına göre mevcut 33.603,74 TL üzerinden itirazın iptali ile takip tarihinden itibaren bu miktara taraflar tacir olmakla 3095,S,Y 2/2 maddesi gereğince avans faizi uygulanması gerektiği, davalının takip öncesi temerrüdü bulunmadığından işlemiş faiz yönünden açılan itirazın iptali isteminin reddi gerektiği, davalının İİK 67/2 maddesi gereğince inkar edilen ve likit bulunan asıl alacak 33.603,74 TL nin % 20 si oranında tazminat ile mahkumiyetine karar verilmesi”ne dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacının yıkama işlemleri sırasında davaya konu tekstil ürünlerini dahil ettiğinin somut delillerle sabit olduğu, davalı tarafından düzenlenen 11.09.2017 tarihli faturada da 3 ayrı kalem halinde oluşan zararların talep edildiği, davanın iddia ettiği hususların değişik iş dosyasındaki tespitte de yer aldığı, mevcut fatura ve ihtarnamelerin değerlendirilmediği, yıkama zayiatlarına ilişkin ayıp bildirimlerinin süresi içerisinde yapıldığı, bir kısım ürünlerin kaybına ilişkin de inceleme yapılmadığı, davacı tarafça sunulan fatura üzerinde davalı tarafa ait hiçbir imza bulunmadığına dair ilk derece mahkemesince inceleme ve araştırma yapılmadığı ve davalının delillerin toplanmadığı belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK’nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesine dayalı olarak davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasında davacı tarafından davalı aleyhine düzenlenen toplam 6 adet faturaya dayalı (fatura alacağı+işlemiş faiz) 34.427,82 TL alacağın tahsiline yönelik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 21/11/2017 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu şirket vekilinin 28/11/2017 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür. Tanık beyanları: -Davacı tanığı … “Ben 2014 yılından beri davacı şirkette çalışırım, tahminen 2017 yılı yaz aylarında … Tekstil tarafından benim çalıştığım firmaya parça parça halinde ürünler geldi, bizim firmamız bu ürünlere yıkama işini yaptı, firmamızda yıkamadan çıktıktan sonra ürünler kalite kontrolden geçip sevkiyat bölümüne gelir, bizde ürünleri bazen paket halinde bazende açıkta görebiliriz, ben bu ürünleri açıkta ve kapalı olarak kontrol ettim, bir problem yoktu, bizden sonra da ürünler davalı firmanın belirttiği adreslere teslim edildi, bu adresler ütü ve paket içindir, biz bu ürünleri … Tekstil’e teslim ettik,” -Davacının tanığı … “Ben davacı firmanın sevkiyat bölümünde 2017 yılında çalışırdım, ürünlerin sağlıklı teslim alınıp sevki ile sorumluydum, 2017 yılı Haziran Temmuz aylarında davalı firmadan alınan ürünler sorunsuz bir şekilde teslim edildiğini biliyorum ancak 2017 yılı Temmuz ayında izne ayrılmıştım, ilk yarı aşamasını biliyorum, sonra izinden döndüğümde işten ayrıldım, ürünlerin kalite kontrolü ile ilgili bir alakam yoktur, sadece sevkiyatını bilirim, Ürünlerin yıkamadan sonra nereye kime teslim edildiğini ben bilmiyorum,” -Davalı tanığı … … “2017 yılının 6. ayında davacı şirkete yıkama amaçlı ürünler verildi, parça parça halinde verildi, bize ürünün tesliminden itibaren ilk gün ayıbı tespit ettik, davacı şirketin sahibi olan … beye bu durumu telefonla ilettim, kendisi gelmedi ancak çok kısa bir süre sonra firmadan bizim firmamıza geldiler, tahmin ediyorum yıkama sorumlusuydu, ürün vermekte peyder pey devam ettiğinden halledeceklerini söyledir, tahminen 8.000 adet kadarını aldıktan sonra davacı şirket ürün teslim etmekte gecikti, 10 gün kadar sonra ürünler bize geldi, bizde bu ürünleri ana firma … ya gönderdik, sorunsuz olanlar …’ya gönderildi, ayıplı olanlar bizim firmamızda bekletildi, bizim ürünlerin ayıplı olduğunu davacı firmaya ilettiğimiz sırada firmamızda görevli olan …’da ve paket sorumluları da yanımızdaydı,” -Davalı tanığı … “2017 yılında benim çalıştığım … Tekstil tarafından … tekstil’e ramazan ayında bir kısım ürünler yıkama için verildi, bu ürünler 3.000, 5.000 vs. şeklinde parça parça verildi, 10 gün kadar davacı şirket ürünleri teslim etmek için bizi bekletti, ürünler geldiği zaman üzerinde yırtık ve patlaklar vardı, bunu ben gördüm, ürünlerdeki bu hatayı görünce davacı şirketin yetkilisi … beye söyledim, ayrıca firma müdürü … beye de söyledim, ben günlük olarak bu firmaya gidip gelirken bu mevzu konuşuldu, … bey bana bunu düzelteceğini söyledi, … beyin … bey yada … Beyi arayıp aramadığını ben bilmiyorum, biz hatalı ürünleri görür görmez davacı firmaya bildirdik,” şeklinde beyanda bulunmuştur. Tekstil Mühendisi ve mali bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; davacının sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğu, davalının sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğu, davacı yanın ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davalıdan takip tarihi itibarı ile kaydi olarak 33.603,74 TL alacaklı göründüğü, davalının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacıdan takip tarihi itibarı ile kaydi olarak 50.351,85 TL alacaklı göründüğü, tarafların ticari defterindeki borç/alacak farkının, davalının davacı yana düzenlediği yıkama zayiatı ve gecikme bedeli” içerikli toplam 83.955,59 TL tutarındaki iki adet faturanın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davalının tanzim ettiği ve davacı ile aralarındaki cari hesapta alacaklı olmasına neden olan iki adet faturanın içerik, tutar ve belge yönünden izaha ve ispata muhtaç göründüğü, davacının davalıya düzenlediği (alacağın talebi ile alakalı) herhangi bir ihtarata dosya içerisinde rastlanmadığı, davacının keşide ettiği ihtarın üzerinde somut ve net olarak talep ettiği alacağın miktarının bulunmadığı ve bakiye alacak ifadesinin kullanıldığı, bu nedenle davacı tarafından talep olunan faizin infaz anında icra müdürlüğünce hesaplanacağı, bakiye alacağın likit görünmediği rapor edilmiştir. Taraf vekillerince ayrı ayrı bilirkişi heyet raporuna yönelik beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuştur. İstanbul Anadolu 12. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/140 D.İş sayılı dosyasında Tekstil Mühendisi … tarafından düzenlenen raporda özetle: yapılan inceleme sonucunda … Şti.’nin toplamda 813 adet yıkanmasının hatalı olduğu, … Şti.’nin ise toplamda 446 adet yıkama hatalı ürün yaptığının ve bu hatalı ürünler sebebiyle … Şti.’nin zarara uğradığının açık olduğu belirtilmiştir Davalı tarafça davacıya yönelik Beyoğlu …noterliği vasıtasıyla 04.10.2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamede; A seri numaralı … numaralı 32.739,98 TL bedelle faturanın iade edildiği ve yıkamada zayiat (202 model mavi pantolon), (203 model siyah pantolon) ve kayıp nedeniyle iş bu faturanın kabulünün mümkün olmadığı ve iade edildiği ifade edilmiştir. Davalı tarafça davacıya yönelik Kadıköy … Noterliği vasıtasıyla 01.10.2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamede; 11.09.2017 tarih ve …numaralı 32.739,98 TL bedelle faturanın aslının davalıya iade edilmesinin davacının kusurları sebebiyle ticari teamüllerle bağdaşmadığı, 11.09.2017 tarih ve 32.739,98 TL bedelli ve 28.10.2017 tarih 51.215,61 TL bedelli fatura aslının gönderildiği, gönderilen fatura bedellerinin en geç 3 gün içerisinde ödenmesi talep edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş olup davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Öncelikle, davalı tarafça ileri sürülen sebeplerin hukuki olarak açıklanması gerekmektedir. Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Örneğin bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görüldüğü gibi bu olaylarda karşılıklı alacaklar bulunmamaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013). ”… Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1.4.2019, 2017/2073 E 2019/479 K sayılı ilam) Nitekim, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 08.12.2014 tarih ve 5307/7906 sayılı ilamında takas ve mahsup karşılaştırmalı olarak anlatılmıştır. Buna göre, ”… Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir.” hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK’nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def’i de diğer def’iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def’ine, HMK’nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def’i olmayıp, bir itirazdır. Örnek vermek gerekir ise bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu ya da TBK’nin 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur. (YHGK’nin 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.).” şeklindedir. Davaya konu somut olayda ise davalı vekili tarafından mahkemeye ibraz edilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, uyuşmazlığa konu davada davacı tarafça düzenlenen faturalara yönelik davalı tarafından gerek hizmetin gereği gibi yapılmadığı İddiasıyla düzenlenen faturaların mevcut olduğu ve bu haliyle ileri sürülen mahsup talebidir. Ancak, taraflar arasında yazılı olmayan kot yıkama hizmet sözleşmesi nedeniyle davalı, davacının üzerine düşen edimi gereği gibi ifa etmediği, ürünlerin bir kısmını yıkama esnasında zayi ettiğini, yıkama işinin zamanında yapılmadığı gibi sebeplerle zarar uğradığını iddia etmiştir. Bu haliyle, davalı, davacının edimini ayıplı olarak yerine getirdiğini belirtmekle, süresinde davalı tarafça yapılan ayıp ihbarının bulunup/bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. Yargıtay HGK. 25/05/2016 tarih ve 2014/19-861 Esas, 2016/632 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK’nin 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Taraflar TTK 16. madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’nin 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde yapılması gerektiği gözetildiğinde, davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK’nin belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir. Somut uyuşmazlıkta, davacının takibe konu ettiği kot yıkama hizmeti nedeniyle 21.07.2017 ve 27.07.2017 dönemlerine ilişkin olarak 6 adet faturadan kaynaklı 33.760,67 TL fatura alacağının tahsilinin talep edildiği, davalı tarafın ise hizmetin ayıplı olarak verildiğine dair 11.09.2017 ve 28.10.2017 tarihli 2 adet faturayı düzenlediği, iş bu faturaların davacı tarafın ticari defterinde kayıtlı olmadığı ve bu haliyle davalı tarafça, davacının kot yıkama hizmetini ayıplı yaptığına dair süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı nazara alındığında, mahkemece verilen kararın dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmaktadır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re’sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 121,30 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 574,00 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 394,10 TL’nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile (harç yönünden) karar verildi. 31.05.2023
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası’nın 2. maddesinde “Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu” belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde “Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı”, 1/e maddesinde “(değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı” belirtilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ”… Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK’nin 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK’nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına” dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.