Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1446
KARAR NO: 2023/709
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/536
KARAR NO: 2019/887
DAVA TARİHİ: 04/04/2017
KARAR TARİHİ: 08/10/2019
DAVA: Alacak (Sözleşmeden Kaynaklanan Cezai Şart)
KARAR TARİHİ: 03/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkiline ait … Danışmanlık işletmesi mevcut olup müvekkili ile davalı arasında 30/03/2016 tarihli gayrimenkul danışmanlığı sözleşmesi akdedildiğini, davalının sözleşmenin 3.maddesindeki gayrimenkul danışmanının hak ve yükümlülükleri bölümünün 3.4. “…başkaca hiçbir işle iştişal etmeyerek tüm konsantrasyonunu sözleşme konusu faaliyete yönelteceği…” maddesini yeni bir işyeri açarak ve müşterileri ayartarak ihlal ettiğini, davalının Kartal Esentepe’de … Şubesi’nden Franchise alarak kendi adına müvekkili ile aynı işkolunda halen faaliyetine devam ettiğini, müvekkilinin işyeri portföyündeki müşterilerle bağlantıya geçtiğini, müşteri ile akdedilen ve işyerine yüklü miktarda kazanç sağlayacak sözleşmenin davalı adına açılan emlak danışmanlığı ofisine kaydırıldığını, müvekkili ile yapılan sözleşmenin ise müşterisi tarafından durdurulduğunu, davalının müvekkili ile imzalanan sözleşmeyi birçok kez ihlal ettiğini, müvekkilinin müşterisinden ödeme alarak müşteri ile yapılan sözleşmede ikilik çıkardığını, müşterinin de davalıya ödeme yaptığından bahisle müvekkiline ödeme yapmaktan imtina ettiğini, tüm taleplerine rağmen ödeme yapılmadığını, davalının müvekkili ile komisyonculuk sözleşmesi yapan …’dan (… İnşaat) kendisine özel menfaat sağlayarak emlak komisyon bedeli adı altında 60.000,00 TL bedelli bono aldığını ve İstanbul Anadolu …İcra Müdürlüğü’nün … E.nolu dosyası ile takibe koyduğunu, davalı tarafından sözleşmenin hak ve yükümlülükler bölümünün 3.maddesinin 14.fıkrasının da ihlal edildiğini, işbu maddeye göre gayrimenkul danışmanının sözleşmesinin geçerli olduğu sürede yada sona ermesinden itibaren 2 yıl boyunca sözleşme konusu faaliyete benzer iş yada bağlantılı işleri, sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları dahilinde yapamayacağını kabul ve taahhüt etmesine rağmen Kartal Esentepe’de … Şubesinin Franchise işletmesini açtığını, sosyal medyada sürekli olarak açtığı işyerinin reklamını yaptığını, davalıya keşide edilen ihtarname ile müvekkiliyle aralarında akdedilen sözleşmenin sona ermediği, bu tür faaliyet ve eylemlerin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği belirtilerek sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğinin ve 11.500,00 USD cezai şart ile ihlal bedelinin ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, ihtarnamenin 17/02/2017 tarihinde tebliğine rağmen cevap vermediğini, davalının halihazırda emlak komisyonculuğu işine … adı altında devam ettiğini, davalı ile müvekkili arasında imzalanan gayrimenkul danışmanlığı sözleşmesinin 6.4 ve 6.5 maddeleri gereği, fazlaya ilişkin hak ve talepleri saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 USD cezai şart ile 3 aylık 1.500,00 USD ihlal bedeli olmak üzere toplamda 11.500,00 USD alacağın fesih tebliğ tarihi olan 17/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı asil cevap dilekçesinde özetle; Davacı …’i tanımadığını, … Firması adı altında tüm işlemleri … ile yaptığını, gayrimenkul ofisinde Gayrimenkul Danışmanı olarak çalıştığını, çalışmaya başlamadan …’in sigorta yapacağını belirttiğini, fakat hiçbir şekilde sgk yapmadığını, maaş ödemesi yapmadığını buna rağmen hiçbir şekilde firmanın kurumsallığına zarar verecek bir davranışta bulunmadığımı, Ağustos 2016 tarihinde şahsının aracılığı ve çabaları ile İstanbul ili, Pendik ilçesi, … mahallesinde10 adet arsanın kentsel dönüşümü işinin ofise kazandırıldığını, sözleşmelerin … firması adına alındığını, bu yerlerin dönüştürülmesi için müteahhit firma … İnşaat-… ile tellaliye sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin 1.maddesine istinaden … Gayrimenkul firması hesabına yatırılması gereken tellaliye bedelinin 360.000,00 TL olduğunu, 3.maddesine göre aracılık eden 3.şahıslara karşı ödenecek 60.000,00 TL’nin de … Gayrimenkul firması hesabına yatırılması gerektiğini, toplam tellaliye bedelinin 420.000,00 TL olduğunu, belirtilen tutarların belirli aralıklarla müteahhit firma tarafından … Tetikler firması yetkilisi …’in bildirdiği hesap numaralarına yatırıldığını, bu hesap numaralarının gayrimenkul ofisine ait olmadığını, belirtilen 420.000,00 TL tellaliye tutarının ofisle imzalanan sözleşmenin 4.6.maddesinde belirtildiği gibi % 91’inin % 45’ine hak kazandığını, bu durumda hak kazandığı bedelin 171 990,00 TL olduğunu, ancak bu bedelin ödenmediğini, yine müteahhitle yapılan sözleşmenin 2.maddesi gereğince müteahhit firmaya düşen dairelerin satış bedeli üzerinden davacı şirketin % 3 tellaliye hizmet bedeline hak kazanacağının ve bedelin ise gayrimenkul ofisi ve gayrimenkul danışmanı arasında pay edileceğinin belirtildiğini, … Tetikler firması yetkilisinin şahsına hiçbir şekilde resmi yollardan yada nakden ödeme yapmadığını, bu durumu müteahhit firmaya anlattığını ve kalan ödemelerin tarafına yapılmasını talep ettiğini, … ile bu şartlarda çalışmayacağını, ödemelerinin bir an önce tarafına yapılmasını ve ödemeler yapıldıktan sonra ayrılacağını söylemesine rağmen hiçbir şekilde ödeme yapılmadığını, bu nedenlerden dolayı çalıştığı işyerinin kurumsal yapısına zarar vermeden kendi işyerini kurmak için araştırmalara girdiğini, … A.Ş.den Franchise ismi aldığını, faaliyete başlamadığını, hiçbir işlem yapmadığını, sözleşmenin feshedildiği 14/04/2017 tarihine kadar … Gayrimenkul’ün kurumsal kimliğine zarar verici veya zedeleyici hiçbir iş veya işlem yapmadığını, aldığı Franchise ile ilgili de hiçbir faaliyet yürütmediğini, hiçbir müşteri portföyü ile temas edilmediğini, sözleşme veya görüşme yapılmadığını, devam eden işlerle ilgili olarak müşteri çalma durumunun söz konusu olmadığını, belirtilen işin … ofisine şahsı tarafından getirildiğini ve bu işle ilgili tarafına ödeme yapılmaması nedeniyle sözü edilen takibe konu bononun alındığını ancak ödeme yapılmadığı için takibe konu edildiğini, müşterinin ayartıldığına yönelik iddiaların asılsız olduğunu, ayrıca sözleşmenin 3.14 maddesi uyarınca sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırı Pendik olup kendisinin ofisi Kartal ilçesinde yer aldığından ihlal oluşmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; “…taraflar arasında Gayrimenkul Danışmanlığı Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmenin 5 nci maddesinde … markalarının kullanımı, 6 ncı maddesindeyse Fesih ve cezai şart hususları düzenlenmiştir, davacı taraf davalı tarafın sözleşme şartlarına uymadığından sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini iddia ederek cezai şart ve ihlal bedeli talep etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme 30 Ocak 2016 tarihinde yürürlüğe girmiş ve noter ihtarının çekildiği 15 Şubat 2017 tarihinden sonra sona ermiştir. Yine sözleşmenin 3.14 maddesi uyarınca davalı taraf sözleşme devam ederken sözleşme konusuyla benzer iş yapmayacağını taahhüt etmiş olmasına rağmen sözleşmenin devamı sırasında 21 Aralık 2016 tarihinde sözleşme konusuyla benzer işi yapan … firmasıyla Altınemlak Franchising Sözleşmesi’ni imzalayarak sözleşmeye açıkça aykırı davranmıştır. Bu suretle davacının rekabet yasağına aykırı eylemi sebebiyle sözleşmenin 6.4 maddesi gereğince talep ettiği cezai şart koşulları oluştuğundan 10.000 Amerikan doları cezai şart talebinin kabulüne, sözleşmenin 6.5 maddesine göre istenen ihlal bedeli talebine ilişkin söz konusu maddenin sözleşmenin 5.2 ve 5.3 maddelerine atıf yaptığı ve sözleşmenin sona ermesinden sonraki ihlallere ilişkin bir düzenleme olduğu, sözleşmenin sona ermesinden sonra davalı tarafça sözleşmenin 5.2 ve 5.3 maddelerinde belirtilen şekilde marka kullanımı, branda kullanımı ve benzeri bir ihlal iddia ve ispat olunmadığından ihlal iddiasından kaynaklı talebin reddine…” karar verilmerek, “1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 10.000 amerikan doları cezai şart bedelinin 17/02/2017 tarihinden itibaren yabancı para alacaklarına uygulanacak yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, Davacı tarafın fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE” şeklinde hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı asil yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinde yapmış olduğu açıklamalarını tekrar ederek, davacının sözleşme kapsamında hakedişlerini ödememesi nedeniyle ekonomik açıdan zor duruma düştüğünü, bilirkişi raporunda da bu hususların tespit edildiğini, cezai şart bedelini ödeyebilecek durumda olmadığını, raporlar arasında çelişki olmasına rağmen 2.rapora dayalı olarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilmiş ayrıca HMK’nın 357. maddesindeki “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz” kuralı nazara alınmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan Gayrimenkul Danışmanlığı Sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle 6.4 ve 6.5 maddeleri uyarınca cezai şart alacağının doğduğu iddiası ile cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Davacı cezai şart istemini, davalının sözleşmenin 3.maddesindeki yükümlülüklerine aykırı davranması, özellikle 3.4.maddesinde başka hiçbir işle iştigal etmeyerek tüm konsantrasyonunu sözleşme konusu faaliyete yönelteceği hükmüne rağmen … Şirketinden franchise alarak aynı iş kolunda faaliyet göstermeye başlaması, müşterileri ayartarak kendi işyerine çekmesi, davacı portföyünü kullanması, davacı müşterilerinden ödeme alması ve sözleşmenin 3.14.maddesindeki rekabet hükmünü ihlal etmesine dayandırmaktadır. Sözleşme; Taraflar arasında 30/03/2016 tarihinde imzalanan “Gayrimenkul Danışmanlığı Sözleşmesi (Bağımsız Tacir)” incelendiğinde; davacının “…”, davalının “Gayrimenkul Danışmanı” olarak anılmaktadır. Sözleşmenin Konusu; “Broker’ın … Gayrimenkul Hizmetleri AŞ’den almış olduğu franchise hakkına istinaden birlikte çalışacağı Gayrimenkul Danışmanı ile çalışma koşullarının ve tarafların bu hususa ilişkin karşılıklı hak ve yükümlüklerinin belirlenmesi” olarak açıklanmış, Sözleşmenin Süresi; 1 yıl olarak belirlenmiş ve taraflardan birinin en az 30 gün önce sözleşmenin yenilenmeyeceğini karşı tarafa yazılı olarak ihbar etmemesi halinde aynı süre ve şartlarla yenilenmiş sayılacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde Gayrimenkul Danışmanının hak ve yükümlülükleri düzenlenmiştir. Gayrimenkul Danışmanının işlemleri Broker nam ve hesabına yerine getirmeyi taahhüt ettiği, sözleşmenin imza tarihinden itibaren en geç 1 ay içinde vergi mükellefiyeti tesis ederek, sözleşme konusu faaliyeti bağımsız tacir olarak yürütmeyi kabul ve taahhüt ettiği, belirtilmiştir. Devamında ise; “3.4. Gayrimenkul Danışmanı, Sözleşme konusu faaliyetini yürürlükteki mevzuata ve … Türkiye tarafından ilan edilen etik kurallar ile bunlarda yapılabilecek değişikliklere uygun olarak yerine getireceğini, başkaca hiçbir işte iştigal etmeyerek tüm konsantrasyonunu Sözleşme konusu faaliyete yönelteceğini, müşterilerle olan her türlü iletişiminde uluslararası bir franchise zinciri olan …’nın marka imajına uygun, kaliteli ve kibar davranışlar sergileyeceğini kabul ve taahhüt etmiştir. 3.5. Gayrimenkul Danışmanı, Broker’ın franchise hakkına sahip olduğu …’nın marka değerinin zedelenmemesi, Broker’ın ve … Türkiye’nin ticari itibarına hiçbir surette halel gelmemesi ve marka değerinin yükseltilmesi için mümkün olan her türlü özen, gayret ve anlayışı göstereceğini, başkaca hiçbir işle iştigal etmeyerek tüm konsantrasyonunu Sözleşme konusu faaliyete yönelteceğini kabul, beyan ve taahhüt etmiştir. 3.14. Gayrimenkul Danışmanı İşbu Sözleşme’nin geçerli olduğu süre ile işbu Sözleşme’nin herhangi bir nedenle sona ermesinden itibaren 2 (iki) yıl içerisinde Sözleşme kanusu faaliyete benzer ya da rekabet halinde olan ya da Broker’in ve/veya … Türkiye’nin işi ile herhangi bir başka şekilde bağlantılı işleri, işbu Sözleşme’nin geçerli olduğu ilçe sınırları dahilinde yapmayacağını kabul ve taahhüt etmiştir.”Sözleşmenin 4.maddesinde mali hükümler düzenlenmiştir. “4.1. Gayrimenkul danışmanı müşterilerden ön ödeme, avans, tapu masrafları, harç masrafları ve her ne sebep ve her ne nam altında olursa olsun benzeri hiçbir ödemeyi talep ve tahsil edemeyeceğini, müşterilere doğrudan fatura tanzim edemeyeceğini, tahsilat, fatura tanzimi ve benzeri tüm işlemlerin Broker tarafından ve Broker nam ve hesabına yapılacağını kabul ve taahhüt etmiştir. 4.2. Buna rağmen Gayrimenkul Danışmanı’nın işbu Sözleşme konusu faaliyete ilişkin olarak herhangi bir tahsilat yapması halinde elde etmiş olduğu her türlü meblağın tamamını herhangi bir indirim ya da takas veya mahsup yapmaksızın, eksiksiz olarak 7 (yedi) gün içinde Broker’a teslim ve tediye edeceğini kabul ve taahhüt etmiştir. Aksi taktirde, öncelikle ödenmeyen toplam bedelin % 20’si oranında bir miktarı cezai şart olarak ödenecek olup, 1 (bir) ay içinde işbu cezai şart ile birlikle ödemeyi eksiksiz olarak yapmadığı taktirde, işbu Sözleşme’deki fesih, tazminat ve cezai şartlara ilişkin diğer hükümler saklı kalmak koşuluyla, ödenmeyen toplam tutar, o tarihteki Merkez Bankası reeskont faizi ile birlikte kendisinden tahsil edilecektir. Gayrimenkul danışmanı, işbu maddede cezai şart olarak belirlenen oranın fahiş olmadığını ve tenkis talebinde bulunmayacağını kabul ve taahhüt etmiştir. 4.6. Gayrimenkul Danışmanı, işbu Sözleşme gereği ifa edeceği faaliyet karşılığında müşterilerden nakden tahsil edilmiş olan net hizmet bedeli tutarının % 92’sinin (yüzdedoksanikisinin) % 45’ine (yüzdekırkbeşine) hak kazanacaktır. Gayrimenkul Danışmanı’nın yaptığı satış miktarı arttıkça, hizmet bedellerinden elde edeceği oran da artacak olup 1 (bir) yıl içinde yapılacak satış miktarlarını ve bu satışlardan elde edilecek hizmet bedellerini esas alan bu oranlar aşağıdaki listede ve devamı maddelerde belirtilmişir… 4.9. Ödemeler ay sonunda Broker tarafından Gayrimenkul Danışmanı’nın EK-…’de belirtilen banka hesabına yapılacaktır.” Sözleşmenin 5.maddesinde … Markalarının kullanımı düzenlenmiş, Broker’ın … Türkiye ile yaptığı franchise sözleşmesi kapsamında kullanım hakkına sahip olduğu marka, logo,…malzemeleri kullanması için Gayrimenkul Danışmanına izin verdiği, sözleşmeye aykırılık halinde bu izni geçici olarak kaldırabileceği gibi … intranet sistemine erişimini ve diğer hakları kullanmasını ihlal sona erene kadar askıya alabileceği, fesih, cezai şart ve tazminat taleplerine ilişkin hükümlerim saklı olduğu belirtilmiş, devamında; “5.2. İşbu Sözleşme’nin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde Gayrimenkul Danışmanı’nın işbu 5. maddedeki tüm hakları dahi kendiliğinden ve hiçbir yasal ihtara gerek kalmaksızın sona erecek olup bu halde Gayrimenkul Danışmanı’nı işbu 5. Maddede düzenlenen marka kullanımlarına derhal son vereceğini kabul ve taahhüt etmiştir. 5.3. Gayrimerikul Danışmanı mülklere asacağı ve astığı tüm brandaları derhal Broker’a bildireceğini, gerekirse veya Broker tarafından talep edilirse bunları derhal indirerek Broker’a iade edaceğini kabul ve taahhüt etmiştir.” Sözleşmenin 6.maddesinde fesih ve cezai şart düzenlenmiştir. “6.1. Taraflardan her biri, en az 30 (otuz) gün önceden diğer tarafın eline ulaşmış yazılı bir ihbarda bulunmak koşuluyla, herhangi bir zaman veya herhangi bir neden göstermeksizin işbu Sözleşme’yi sona erdirebilir. Taraflardan birinin işbu Sözleşme’de düzenlenen yükümlülüklerini ve/vaya taahtütlerini gereği gibi ve/veya hiç yerine getirmemesi halinde ise diğer taraf, Sözleşme’yi derhal feshedebileceği gibi fesih hakkını kullanıp kullanmamasından bağımsız olarak cezai şart, tazminat ve/veya akdi faiz talep etme hakkını haizdir. 6.4. İşbu 6. madde ve alt bentlerinde düzenlenen yükümlülüklere aykırı davranması halinde Gayrimenkul Danışmanı 10.000-USD (onbinamerikandoları) cezai şart bedelini Broker’a ilk istemde nakden ve def’aten ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt etmiştir. 6.5. İşbu Sözleşme’nin 5.2. veya 5.3. maddesinin ihlali halinde Gayrimenkul Danışmanı, Sözleşme’nin sona erdiği tarihten ihlalin sona erdiği tarihe kadar geçen her gün için 500-USD (beşyüzamerikandoları) tutarında cezai şart bedelini Broker’a ilk istemde nakden ve def’aten ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt etmiştir. 6.6. Gayrimenkul Danışmanı işbu Sözleşme’de düzenlenen cezai şart tutarlarının fahiş olmadığını ve bunların tenkisini talep etmayeceğini kabul ve beyan etmiştir.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir. İhtarname; Davacı tarafından, davalıya keşide edilen Kartal … Noterliği’nin 15/02/2017 Tarihli … yevmiye no’lu ihtarnamesi incelendiğinde; Taraflar arasında 30/03/2016 tarihinde imzalanan gayrimenkul danışmanlık sözlemesi halihazırda geçerliliğini korumasına rağmen, davalı tarafın sosyal medya üzerinden paylaşımlar yaptığı, … Kartal Esentepe Şubesi Franchise aldığı, ofis açtığı ve çalıştığının tespit edildiği, bu eylemlerin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği ve sözleşmenin devamını imkansız kıldığı belirtilerek, bu nedenlerle sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş, sözleşmenin cezai şarta ilişkin 6.4 ve 6.5.maddeleri gereği 10.000,00 USD ve ihlalin vuku bulduğu her aya ait 500,00 USD toplamda 3 aylık ihlal nedeniyle 1.500,00 USD olmak üzere toplam 11.500,00 USD bedeli derhal ödemesi ihtar edilerek, ihtarname 17/02/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir…. emlak Franchising Sözleşmesi; Davalı ile dava dışı … Turizm Paz. Ve Tic. A.Ş arasında 21/12/2016 tarihinde … Franchising Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin “Esentepe/Kartal” bölgesine ilişkin olduğu, davalının 31/01/2018 tarihinde … temsilciliğinden kendi isteği ile ayrıldığı gelen kayıtlardan anlaşılmaktadır.Bilirkişi raporları; 1-Mahkemece İnşaat Mühendisi … ve Mali Müşavir …tan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 30/07/2018 tarihli raporda özetle; ”Taraflar arasında akdedilmiş gayrimenkul danışmanlığı hizmet sözleşmesinin 3.14 maddesine istinaden davalının sözleşme konusu faaliyet ile ilgili … temsilciliğini yürüttüğü adresi sözleşme konusu işle aynı ilçe dahilinde olmadığından sözleşme hilafına hareket etmediği, sözleşme gereği talep edilen cezai şartın oluşmadığı, sözleşmenin 4.2 maddesine istinaden davalının sözleşme konusu işle ilgili sözleşme süresi içerisinde davacıdan habersiz olarak davacı lehine akdedilmiş tellaliye sözleşmesine konu işe ait müşteriden temin ettiği ve icra takibine konu yaptığı 60.000 TL lık bono nedeniyle %20’si oranındaki 12.000 TL yi cezai şart olarak bononun tamamı olan 60.000 TL yı da yaptığı tahsilat olarak ki toplam 72.000 TL sını davacıya iade etmesi ve ödemesi gerektiği, sözleşmenin 4.6 maddesine istinaden davalının hak kazandığı davacının sözleşme konusu işle ilgili sözleşme süresi içerisinde … İnşaat – …’la akdettiği tellaliye sözleşmesi gereği … Gayrimenkul firması hesabına müteahhit tarafından yatırılan toplam tahsilat miktarı olan 440.000 TL nın %92’sinin %45’i olan 182.160 TL’sını gayrimenkul danışmanı davalıya iade etmesi ve ödemesi gerektiği, sözleşmenin 4.2 maddesine istinaden davalının tahsil ettiği 60.000 TL üzerinden oluşan %20 12.000 TL tutarındaki cezai şart bedeli ile sözleşmenin 6.4 ve 6.5 maddesine göre talep edilen 11.500 USD cezai şart bedelinin gelir beyanına göre zarar eden davalının mahvına sebebiyet vereceği” kanaati bildirilmiştir. 2-Mahkemece rekabet yasağı ihlali konusunda uzman bilirkişi Prof.Dr. …’dan alınan 09/05/2019 tarihli raporda özetle; ”Davalının sözleşme devam ederken kendi adına aynı işi yapan bir başka işyerinin franchiseri olmak için mükellefiyet tesis ettirdiği, burada sözleşme devam ederken sadece davacının işleri ile ilgileneceği hükmünü ihlal ettiği, ilişki bulunan kişilerden para tahsili yasak olduğu halde davaya cevabında da belirttiği gibi alacağını tahsil etmek için davacının izni olmaksızın kıymetli evrak aldığı ve icraya koyduğu, bu durumda davacının sözleşmedeki 6.4 maddesi gereği 10.000 USD isteyebileceği, davacının anılan miktarın yanı sıra 500 USD olmak üzere 1.500 USD istemekte ise talebin dayanağının belli olmadığı, sözleşmenin 3.9 maddesinde belirtilen 500 USD davalının denetlemeye izin vermemesi veya gerekli kolaylığı sağlamayıp incelemenin gereği gibi yapılması hallerine münhasır olup bu konularda dosyada bir belge bulunmadığı, aynı doğrultuda 5.2 maddesi ”marka kullanımlarının sona erdirilmesi”, 5.3 maddesi de ”mülklerden brandaların indirilmesi” olgularını kapsadığından dosyada bu konuda bir tespit bulunmadığı” kanaati bildirilmiştir. İnceleme ve istinaf taleplerinin değerlendirilmesi; Borçlar Hukukunda sözleşmeden doğan borçlarda bu güvencelerden birisi de ceza koşuludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21/10/2020 tarihli 2017/(19)11-835 E. 2020/809 K. sayılı ilamında ifade edildiği şekilde “…Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan ferî bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlâli hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 341-343). Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K., Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42) İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda 187/1.maddesinde “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK’nın “İspat Yükü” başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972). Davacı; müşteri portföyünün, davalı tarafından, franchise aldığı yeni firmaya çekildiğini iddia etmekte ise de bu iddiasını ispata yönelik somut delil sunamamıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05/03/2020 tarihli 2018/5108 E. 2020/2422 K. sayılı kararında; “…Dava, taraflar arasında yapılan müşteri temsilciliği sözleşmesinde yer alan rekabet yasağına ilişkin hükmün ihlal edildiği iddiasına dayalı cezai şart istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 2009 tarihli sözleşmenin 4.9 maddesinde, davalının sözleşmenin geçerli olduğu süre ile, sözleşmenin sona erdirilmesinden itibaren iki yıl içerisinde sözleşme çerçevesinde yürüttüğü işe benzer ya da rekabet halinde … franchise alanının işi ile bir başka şekilde bağlı işi sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları dahilinde yapmayacağını taahhüt ettiği düzenlenmiş olup, davacı tarafından dava dilekçesinde davalının anılan maddede yasaklanan işi yaptığı ileri sürülerek işbu dava açılmış olup, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.Oysa, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48 ve devamı maddelerinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu bildirilmiş, BK.’nun 19. maddesinin ilk fıkrasında, bir akdin mevzuunun kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunacağı belirtildikten sonra, 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş, 20. maddesinde ise bir akdin mevzuunun gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olması halinde o akdin batıl olacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu belirlemekte özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. Diğer bir ifade ile Anayasa’nın ve BK.’nun anılan hükümleri sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmiştir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa, taraflar arasındaki sözleşmede rekabet yasağının geçerli olacağı ilçe sınırlarının belirtilmediği gibi, maddede belirlenen iki yıl da Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınan çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olup; tarafların aralarında imzalayacakları bir sözleşme hükmü ile bu özgürlüğü ihlal anlamına gelecek herhangi bir düzenleme yapmaları mümkün olmayıp, buna göre cezai şart talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü doğru olmadığı…” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir. Emsal kararda da ifade edildiği gibi sözleşmede ilçe sınırlarının belirtilmesi gerekmektedir. Ancak somut dosyada sözleşmede ilçe sınırları belirtilmediği gibi davacının Pendik ilçesinde faaliyet gösterdiği, davalının ise rekabet ihlaline konu edilen … şirketi ile imzaladığı franchising sözleşmesinde Esentepe/Kartal bölgesinde faaliyet gösterdiği, bu durumda sözleşmenin 3.14.maddesinde yer alan “…sözleşme’nin geçerli olduğu ilçe sınırları…” şartının oluşmadığı anlaşılmakla, davacının bu hükme dayalı olarak cezai şart istemi yerinde olmadığı gibi mahkemece 3.14 hükmü gereği davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Davacının diğer bir iddiası, davalının sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini ihlal ettiği yönündedir. Sözleşmenin 3.4. ve 3.5.maddelerinde davalı “başkaca hiçbir işle iştigal etmeyerek tüm konsantrasyonunu Sözleşme konusu faaliyete yönelteceğini kabul, beyan ve taahhüt etmiştir.” Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona ermeden -ki sözleşmenin davacı tarafça keşide edilen Kartal … Noterliği’nin 15/02/2017 tarihli … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile feshedildiği açık olup- davalının 21/12/2016 tarihinde … İnşaat Turizm Paz. Ve Tic. A.Ş ile frahchise sözleşmesi akdettiği sabittir. Bu durumda sözleşmenin 3.4. ve 3.5. maddeleri davalı tarafça ihlal edilmiştir. Yine sözleşmenin 4.maddesinde mali hükümler düzenlenmiş, gayrimenkul danışmanı olan davalının, müşterilerden ödeme almayacağı, tahsilat yapması halinde ise en geç 7 gün içerisinde Broker’a teslim edeceği hükme bağlanmıştır. Davalının buna rağmen müşteriden kendi adına 60.000,00 TL bedelli bono alarak sözleşmenin bu hükmünü ihlal ettiği de açıktır. Sözleşmenin 6.1.maddesinde “…Taraflardan birinin işbu Sözleşme’de düzenlenen yükümlülüklerini ve/vaya taahtütlerini gereği gibi ve/veya hiç yerine getirmemesi halinde ise diğer taraf, Sözleşme’yi derhal feshedebileceği gibi fesih hakkını kullanıp kullanmamasından bağımsız olarak cezai şart, tazminat ve/veya akdi faiz talep etme hakkını haizdir.” ve 6.4.maddesinde “İşbu 6. madde ve alt bentlerinde düzenlenen yükümlülüklere aykırı davranması halinde Gayrimenkul Danışmanı 10.000-USD (onbinamerikandoları) cezai şart bedelini Broker’a ilk istemde nakden ve def’aten ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt etmiştir.” hükümleri gereğince davacının cezai şart isteminde haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkemece alınan 30/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda, davalının gelir beyannamesine göre zarar halinde olduğu ve cezai şartın mahvına sebebiyet vereceği belirtilmiştir. TBK’nın 182.maddesinde; “Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”, TTK’nın 22.maddesinde ise; “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” hükmü mevcuttur. Ancak yerleşmiş yargıtay uygulamasına göre, belirlenen cezai şart miktarının, tacir olan borçlunun mahvına ve ekonomik yıkımına sebep olacağının bilirkişi raporuyla tespit edilmesi halinde cezai şart miktarında indirim yapılabileceği kabul edilmiştir. Somut dosyada; davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu, vergi beyannamelerine göre zarar bildirdiği, tacir kaydının olmadığı hususları ile bilirkişi raporundaki tespit, cezai şartın miktarı dikkate alındığında, cezai şartın tenkisinin gerektiği ve 5.000,00 USD cezai şartın hakkaniyete uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle verilen karar hatalı olduğundan ve cezai şart bedelinin fahiş olduğu kanaatine varıldığından, davalı asilin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı asilin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/536 E. 2019/887 K. sayılı 08/10/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.2 bendi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE,3-Davanın KISMEN KABULÜ ile 5.000,00 USD’nin 17/02/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 4-İlk derece mahkemesi yargılama giderleri yönünden, a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.242,39 TL harçtan davacı tarafça yatırılan 714,38 TL harcın mahsubu ile bakiye 528,01 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, b-Davacı tarafından yapılan tebligat gideri, müzekkere gideri, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.012,20 TL yargılama giderinden davanın kabul/ret oranına göre belirlenen 874,86 TL ile davacı tarafça peşin olarak yatırılan 714,38 TL harç gideri toplamı 1.589,24 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasın c-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,ç-Dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,5-İstinaf yargılama giderleri yönünden, a-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 621,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 441,30 TL harcın davalı tarafa ilk derece mahkemesince iadesine,c-Davalı tarafından sarf edilen 301,20 TL istinaf harçları ile 31,50 istinaf posta tebligat gideri olmak üzere toplam 332,70 istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, d-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 03/05/2023