Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/133
KARAR NO: 2021/86
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/10/2017
NUMARASI: 2016/239 Esas – 2017/771 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/02/2021
HMK ‘nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 08/08/2014 tarihli … Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin işbu sözleşmedeki edimlerini ve hizmetlerini yerine getirmesine rağmen davalının sözleşmenin 2.g. maddesine aykırı davrandığını ve kendi web sitesinde müvekkilinin rezervasyon sistemini kaldırarak başka bir rezervasyon sistemini entegre ettiğini, bu nedenle davalıya Beyoğlu … Noterliğinin 21/12/2015 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak müvekkilince feshedildiğinin ve sözleşmenin 10. maddesi gereği 3.000,00 EURO sözleşme bedeli + 540,00 EURO KDV olmak üzere 3.540,00 EURO’nun ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, bu nedenle davalı aleyhine İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile 11.577,00 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, ancak davalının borca, faize ve borcun tüm ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, sözleşmenin 2.f. maddesinde aylık %5 oranında gecikme faizinin belirlendiğini ve davalının bu yöndeki itirazlarının haksız olduğunu beyanla neticeten itirazın iptaline ve alacağın tahsili ile takibin devamına, %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı şirket yetkilisi cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin her iki yanca da feshedilmediğini, bu nedenle feshedilmeyen bir sözleşmeye dayanılarak cezai şart talebinde bulunulmasının hukuki olmadığını, ayrıca taraflar arasındaki ticari ilişkiden doğan fatura bedellerinin de cezai şart miktarındaki gibi yüksek olmadığını ve bu nedenle bu hususun da dikkate alınması gerektiğini, web sitelerinde kullandıkları Booklogic rezervasyon sisteminin, otellerindeki channel manager programına uymadığını ve rezervasyonların sisteme düşmediğini beyanla neticeten davanın reddine, alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere davacının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, buna dair diğer talep ve dava haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/239 E. 2017/771 K. sayılı 25/10/2017 tarihli kararı ile; Taraflar arasında 08/08/2014 tarihli bir … Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesinin akdedildiği görülmekte olup, işbu sözleşmenin tetkikinde; Sözleşmenin 2,g. maddesi: “…Otel. Package Deal rezervasyon sistemini kendi resmi web sitesinde kullanmak zorundadır. Otel kendi web sitesinde, herhangi bir hizmet satısı için dahi bile olsa. Servis Sağlayıcısının rezervasyon sisteminden başka rezervasyon ve satış sistemi kullanamaz ve web sitesine entegre edemez. Kullanması veya entegre etmesi, bu sözleşmenin ihlali anlamına gelir..şeklindedir. Sözleşmenin 2.f. maddesi: “…Vade tarihinde ödenmeyen borçlar aynca ihrara gerek olmaksızın temerrüde düsmtiş kabul edilir. Zamanında ödenmeyen faturalara aylık %-5 gecikme faizi uygulanır…” şeklindedir. Sözleşmenin 10. maddesi: “Otel, işbu sözlcsmevı haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi durumunda veya sözleşmedeki borçlanna aykırılık halinden dolayı Servis Sağlayıcısı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmet karşılığı borçlarına ilave olarak. Servis Sağlavcısı’na otel bası 3.000.-EURO cezai sart ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir. Davacı şirket tarafından sunulan ticari defterlerin tetkikinde: Bu hesabın 31.12.2015 tarihi itibariyle 0 (sıfır) bakiye verdiği tespit edilmiştir. Buna göre davacının kendi defterlerinde 31/12/2015 tarihi itibariyle davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığı tespit edilmiştir. Ancak davacı tarafından huzurdaki davaya ve İcra takibine cari hesap alacağı değil, sözleşme çerçevesinde talep ettiği cezai şart tutan konu edilmiştir. Davalı yanın ibraz etmiş olduğu ticari defterlerin tetkikinde ise; Davacı ile olan ticari ilişkisini 320.B03 nolu cari hesap kodu altında takip etmekte olduğu vc bu hesabın harekederinın 2015 yılı itibari ile aşağıdaki tablodaki gibi olduğu. Bu hesabın 31.12.2015 tarihi itibariyle 2,71-TL borç bakiyesi verdiği, bu hesabın 2016 yılındaki hareketlerinin ise aşağıdaki tablodaki gibi olduğu. Bu hesabın 31.12.2016 tarihi itibari ile ise yine 2,71-TL BORÇ bakiyesi vermiş olduğu, 11.05.2016 tarihinde davacı tarafından düzenlenen faturanın ve bu fatura karşılığında davacıya yapılan ödemenin de davalı defterlerinde kayıdı olduğu görülmektedir. Buna göre davalının kendi defterlerinde 31/12/2016 tarihi itibari ile davacıdan 2,71-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Huzurdaki davada davacının asıl iddiası, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle sözleşmenin feshedildiği ve hu nedenle de sözleşmede belirtileri cezai şart tutarının taraflarına ödenmesi gerektiği yönünde olup. davalının asıl iddiası ise taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmediği, davacı tarafından gönderilen ihtarnamenin ardından da taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam ettiği ve bu nedenle davacının cezai şart talebinde bulunamayacağı kanaatine varılmıştır…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Sözleşmenin haklı olarak tek taraflı feshedildiği ihtarı ile sözleşmeyle taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart bedelinin ödenmesi talepli Beyoğlu … Noterliği’nin 21/12/2015 tarih, … yev. sayılı ihtarnamesinin, davalı/borçlu şirket çalışanı ve yetkilisi …’ya 25/12/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, cezai şart bedeli ödenmediğinden İstanbul … İcra Müdürlüğü’ nün … E. sayılı dosyası ile 11.577,00 TL üzerinden 12/01/2016 tarihinde takibe geçildiğini, davalı tarafından takibe 22/01/2016 tarihinde itiraz edildiğini, davanın 08/03/2016 tarihinde açıldığını, davanın açılması akabinde davalı şirket yetkilisi …’nın, davacı şirket teknik departmanından 10/03/2016 tarihli e-posta ile Web sitelerinde Online Rezervasyon Motoru’nun kullanımı için yeni şifre talebinde bulunduğunu, akabinde 5 adet rezervasyon yapıldığını, bu rezervasyonlardan ikisinin 10/03/2016, diğerlerinin ise 11/03/2016, 16/04/2016 ve 26/04/2016 olup, birbirine çok yakın tarihli rezervasyonlar olduğunu, davacı şirket muhasebe departmanının da teknik departman gibi sözleşmenin fesih edildiği hususunu gözden kaçırarak sistemin önüne getirdiği rezervasyonlara, sistemin otomatik oluşturduğu faturaları keşide ettiğini, bu fatura bedellerinin davalı şirket tarafından ne hikmetse hemen ödendiğini, bu rezervasyonlar sonrası bir daha rezervasyon alınmayarak sistemin yine davalı tarafından devre dışı bırakıldığını, davalı şirketin bu tutum ve davranışlarının Sözleşmenin Feshi’nin geçersizliğini sağlamaya yönelik kısa bir zaman aralığında gerçekleştirilen iyiniyetli olmayan tutum ve davranışlar olduğunu, bilirkişilerce kök ve ek raporlarında, davalı tarafın sözleşmeye aykırı davranışı olarak dile getirilen, davacı şirketin davalı Web Sitesinde tahsis ettiği link üzerinden kullanımına sunduğu Online Rezervasyon Motoru’nun kullanımının kapatılarak hizmetin sonlandırılmasının hangi tarih itibariyle gerçekleştirildiğine dair davacı şirket kayıtlarında somut bir ekran görüntüsüne ulaşılamadığı ifade edilmiş ise de böyle bir ekran görüntüsünün geriye giderek oluşturulmasının mümkün olmadığını, davalının hizmeti sonlandırarak müvekkili davacı şirketin rezervasyon motorunu iptal edip bir başka rezervasyon motoru’nu web sitesi’nde kullanmaya başladığı anda davacı şirket tarafından maalesef bir ekran görüntüsü oluşturulmadığını ve bu hususun teknik departman yetkililerince bilirkişilere açıklanmaya çalışıldığını, bilirkişilerin yukarıdaki tespitlerinden hemen sonra “davacı … davalı şirket içi yazışmalarda davacının … Online Rezervasyon Sistemi yerine davalı tarafından başka bir firmaya ait rezervasyon sistemini 02 Kasım 2015 tarihi itibariyle kullanılmaya başlandığı bilgisi edinilmiştir” şeklindeki tespitleri ile taraflar arasında akdedilen Sözleşme’nin 2g md.sine göre sözleşmeye aykırılık durumunu tespit ettiklerini, bu tespite rağmen sözleşmenin 21/12/2015 tarihinde feshinden sonra davacı şirket tarafından hizmetin verilmeye devam edildiği bu nedenle sözleşmenin feshinin hükümsüz olduğu ve sözleşmeye aykırılıktan dolayı cezai şart bedeli talebinde bulunulamayacağı sonuç ve kanaatine varıldığını, ayrıca bilirkişilerin ihtarnamede sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için davalıya makul bir süre verilmediği yönündeki tespiti ile mahkemenin gerekçeli kararında da bu hususun zikredilmesinin BK. 124/1 md.sine ve taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, sözleşmede taahhütlerin yerine getirilmediği anda davacının ihbar ve ihtara hacet kalmaksızın sözleşmeyi feshedebileceği ve cezai şart talep edeceği kararlaştırılmış olduğundan ve TBK 124/1 fıkrası “Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa” hükmü gereğince böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığını ayrıca davalı tarafın cevap dilekçelerindeki; otellerinde kullandıkları “channel manager” programına davacı şirket rezervasyon sisteminin uyumlu olmadığı ve rezervasyon alımlarında yapılan rezervasyonların sistemlerine düşmediği beyanlarının ikrar mahiyetinde ve davacı online rezervasyon motorunu web sitelerinden kaldırma eylemlerini haklı kılmaya yönelik olduğunu, bu beyanların da dikkate alınmadığını, mahkeme gerekçesinin yasal mevzuat hükümlerine ve taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarına aykırı olduğunu belirterek İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/239 E. 2017/771 K. sayılı 25/10/2017 tarihli kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği iddiası ile cezai şart bedelinin KDV ve işlemiş faizi ile ödenmesi için başlatılan icra takibine, davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul … icra Müdürlüğü’nün … E. sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 11.186,40 TL (3.540,00 EURO ihtarname bedeli karşılığı) asıl alacak ve 391,52 TL işlemiş faiz (yıllık % 60) olmak üzere toplam 11.577,92 TL üzerinden 11/01/2016 tarihinde icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, davanın İİK 67. maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Somut olayda ihtilaf; sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği, fesihten sonra taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam etmesinin fesih iradesini geçersiz hale getirip getirmediği, cezai şart talep edilmesinin şartları, davacının cezai şart bedeline hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır. İlk Derece Mahkemesince mali ve teknik bilirkişi heyetinden alınan 20/02/2017 tarihli raporda özetle; her iki tarafın ticari defterlerinin yasal süre içerisinde açılış kapanış tasdiklerinin yapıldığı, davacı şirket defterlerine göre taraflar arasında ticari ilişki boyunca 10/04/2015 ila 31/12/2015 tarihleri arasında toplam 137,00 TL’lik işlem nedeniyle davacı bakiyesinin “0” olduğu, davalı şirket defterlerine göre taraflar arasında ticari ilişki boyunca 01/05/2015 ila 31/12/2015 tarihleri arasında davalının alacak bakiyesinin 2,71 TL olduğu, bu tarihten sonra davacı tarafından düzenlenen 01/05/2016 tarihli fatura bedeli olan 11,66 TL’nin 20/05/2016 tarihinde ödendiği ve alacak bakiyesinin yine 2.71 TL olduğu, … Online Rezervasyon Sisteminin davalı web sitesinde davacı tarafından tahsis edilen link üzerinden kullanımının hangi tarihte kapatılarak, verilen hizmetin durdurulduğuna ilişkin yapılan incelemede davacı şirket kayıtlarında somut bir ekran görüntüsüne ulaşılamadığı ancak davacı şirket içi yazışmalarında … Online Rezervasyon Sistemi yerine davalı tarafından başka bir firmaya ait rezervasyon sistemini 02 Kasım 2015 tarihi itibariyle kullanılmaya başlandığı bilgisinin edinildiği, davalı şirket yetkilisinin 10/03/2016 tarihli e-posta ile yeni bir şifre tanımlaması yapılmasını talep ettiği, davalı şirketin 06/10/2016 tarihli dilekçe ekinde sunduğu Nisan 2016 ayına ait rezervasyon belge kayıtları ile bu rezervasyon hizmetleriyle ilgili davacı tarafından davalı şirket adına düzenlenen 01/05/2016 tarihli proforma faturalar, 01/05/2016 tarihli proforma fatura karşılığı … Bankası kanalı ile davacıya ödenen 20/05/2016 tarihli 11.66 TL tutarındaki banka dekontu dikkate alındığında, davalının davacının rezervasyon sistemi yerine başka bir firmanın rezervasyon sitemini kullanmasından ötürü davacı tarafından sözleşmenin fesih edilip davalıya verilen rezervasyon hizmetinin davacı tarafından durdurulduğunu söylemenin mümkün olmadığı, yine davacı şirket tarafından davalıya keşide edilen sözleşmenin feshi ve cezai şart bedelinin ödenmesi ile ilgili Beyoğlu … Noterliğinin 21/12/2015 tarih ve … sayılı ihtarnamesinde sözleşmenin 2.g. maddesine aykırılığın düzeltilmesi konusunda davalı şirkete makul bir sürenin de verilmediği, bu durumda taraflar arasında akdedilen 08/08/2014 tarihli sözleşmenin 21/12/2015 ihtarname tarihi itibariyle fesih edilmiş sayılamayacağından sözleşmenin devam ettiği, davacının cezai şart bedelini talep etmesinin yerinde olmadığına ilişkin görüş ve kanaat sunulmuştur. Bilirkişi heyetinin düzenlediği 19/06/2017 tarihli ek raporda ise; taraflar arasında akdedilen 08/08/2014 tarihli sözleşme 21/12/2015 ihtarname tarihi itibariyle fesih edilmiş sayılamayacağından ve sözleşme devam ettiğinden, işbu davada davacının davalıdan sözleşmenin 2.g maddesine aykırılıktan ötürü sözleşmenin 10. maddesinde belirlenen cezai şart bedelini talep etmesinin yerinde olmadığı ayrıca yanlar arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde belirlenen 3.000,00 EURO cezai şart bedeli ile tarafların ticari defterinde belirlenen 137,00 TL tutarındaki ticari ilişki nedeniyle aşırı uyumsuzluğun söz konusu olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasında 08/08/2014 tarihinde imzalanan … Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesinin 2.g. maddesi; “… rezervasyon sistemini kendi resmi web sitesinde kullanmak zorundadır. Otel kendi web sitesinde, herhangi bir hizmet satışı için dahi bile olsa Servis Sağlayıcısının rezervasyon sisteminden başka rezervasyon ve satış sistemi kullanamaz ve web sitesine entegre edemez. Kullanması veya entegre etmesi, bu sözleşmenin ihlali anlamına gelir…”, 2.f. maddesi; “Hizmetler aylık olarak hizmetin ait olduğu ayın son günü faturalandırılır. Otel, hizmetlerin ait olduğu ayı takip eden ayın 15.günü ilgili faturayı ödemekle yükümlüdür. Bu fatura ödeme günü taraflara arasında kesin vade hükmünde olup, vade tarihinde ödenmeyen borçlar ayrıca ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmüş kabul edilir. Zamanında ödenmeyen faturalara aylık % 5 gecikme faizi uygulanır.”, 10. maddesi; “Otel, işbu sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi durumunda veya sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı Servis Sağlayıcısı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak, Servis Sağlayıcısına otel başı 3.000,00 EURO cezai sart ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir. Beyoğlu … Noterliğinin 21/12/2015 tarih ve … sayılı ihtarnamesi ile; davalının sözleşmenin 2.g maddesine aykırı olarak kendi web sitesi olan http://…com/ adresinden, davacının rezervasyon sistemini kaldırarak rakibin rezervasyon sistemini sözleşmeye aykırı olarak entegre etmesi sonucu sözleşmeden kaynaklı edimini yerine getirmediği, bu nedenle sözleşmenin haklı olarak feshedildiği belirtilmiş, sözleşmenin 10.maddesi gereğince 3.000,00 EURO cezai şart bedeli ile 540,00 EURO KDV olmak üzere 3.540,00 EURO’nun ödeme günündeki TCMB efektif döviz kuru karşılığı TL olarak ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren en geç üç gün içinde ödenmesi aksi takdirde takip işlemlerine başlanacağı ve sözleşmenin 2.f hükmü gereğince faiz uygulanacağı ihtar edilmiş, davalı şirket yetkilisine 25/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanununda 158-161.maddelerinde düzenlenmiş olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 179-182.maddelerinde ise “ceza koşulu” ismini almıştır. Cezai şart borçlunun asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/ALTOP, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal KOCAAĞA, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42). 6098 sayılı TBK’nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK’nın 179/1 hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. 6098 sayılı TBK’nın 179/2 hükmüne göre; “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. 6098 sayılı TBK’nın 179/3 hükmüne göre; “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10. maddesinde yer alan cezai şart, TBK 179/1 maddesinde düzenlenen seçimlik cezai şarttır. Davacı, davalının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını iddia ederek, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelinin ödenmesini talep etmektedir. İlk Derece Mahkemesince “davacı tarafından gönderilen ihtarnamenin ardından da taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam ettiği ve bu nedenle davacının cezai şart talebinde bulunamayacağı” gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de; davacı tarafından sözleşmenin feshine ilişkin ihtarname davalı/borçlu şirket yetkilisi …’ya 25/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile 12/01/2016 tarihinde icra takibi başlatılmış, dava 08/03/2016 tarihinde açılmış olup, fesih bildirimi ile davanın açıldığı tarihe kadar taraflar arasında ticari ilişkinin devam ettiğine dair bir kayıt bulunmamaktadır. Davalı şirket yetkilisi … tarafından dava tarihinden sonra 10/03/2016 tarihli e-posta ile yeni bir şifre tanımlaması yapılması talep edilmiş olup, bu nedenle mahkemenin red gerekçesi yerinde değildir. Ancak davacı taraf, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını iddia etmektedir. İspat; davaya konu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur. Davaya konu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir (KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001,6. b., 2.c., s. 1966 ). TMK’nın 6. maddesi gereğince “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”, HMK’nın 190. maddesi gereğince “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” Somut olayda, davacı tarafından davalının borca aykırı davrandığı iddia edilmekle, bu hususun davacı tarafça ispatı gerekmektedir. Yaptırılan bilirkişi incelemesinde … Online Rezervasyon Sisteminin davalı web sitesinde davacı tarafından tahsis edilen link üzerinden kullanımının hangi tarihte kapatılarak, verilen hizmetin durdurulduğuna ilişkin davacı şirket kayıtlarında somut bir ekran görüntüsüne ulaşılamadığı belirtilmiş, davacı şirket içi yazışmalarında … Online Rezervasyon Sistemi yerine davalı tarafından başka bir firmaya ait rezervasyon sistemini 02 Kasım 2015 tarihi itibariyle kullanılmaya başlandığı bilgisinin edinildiği ifade edilmiştir. Yani teknik bilirkişi tarafından yapılan incelemede davacının iddia ettiği gibi, davalı tarafından başka bir rezervasyon sisteminin kullanıldığı yönünde bir tespit yapılamamıştır. Davacının iddiası davalı tarafından sözleşmeye aykırı olarak başka bir şirkete ait rezervasyon sisteminin kullanıldığı yönünde olup, sözleşmenin feshi ve cezai şart talebi bu iddia üzerinden temellendirilmiştir ancak davacı tarafından ispata yönelik bir kayıt sunulmamıştır. Yine davacının iddia ettiği gibi, davalının cevap dilekçesindeki “web sitesinde kullanmış olduğum … rezervasyon sistemi, otelimizde kullandığımız channel manager programına uymamakta ve rezervasyon alımlarında yapılan rezervasyon sistemimize düşmemektedir.” beyanı ise ikrar mahiyetinde değildir, zira davalı tarafından başka bir rezervasyon sisteminin kullanıldığına dair bir beyan bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar uyarınca, davalının sözleşmenin 2.g maddesini ihlal ettiği davacı tarafça kanıtlanamadığından davanın bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, İlk Derece Mahkemesince davanın reddi kararı sonuç itibariyle doğru olup gerekçesinde hata yapılmış olması yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi ve 353/1.b.2 bendi gereğince karar gerekçesi yönünden kısmen kabulü ile karar gerekçesinin yukarıda açıklandığı şekilde değiştirilmesine, davacı vekilinin sair istinaf sebeplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 355.maddesi ve HMK’nın 353/1.b.2 bendi gereğince KISMEN KABULÜ ile İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/239 E. 2017/771 K. sayılı 25/10/2017 tarihli kararı sonuç itibariyle doğru olduğundan, karar gerekçesinin yukarıdaki şekilde DÜZELTİLMESİNE, davacı vekilinin esasa ilişkin istinaf sebeplerinin 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.l bendi gereğince REDDİNE, 2-İstinaf başvurusunun kabul sebebine göre davacı tarafından yatırılan 98,10 TL başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacı tarafa iadesine, 3-İstinaf başvurusunun kabul sebebine göre istinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya iadesine, 5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/02/2021