Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2023/913
KARAR NO: 2023/640
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 20/10/2022
NUMARASI: 2021/228 E. – 2022/126 K.
DAVANIN KONUSU: Manevi Tazminat İstemli
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/06/2023
Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi’nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının sahibi olduğu … mağazalarında 09/07/2020 tarihli afişinde “…” isimli ürünün tanıtımı yapılarak ürünün satışa sunulacağının ilan edildiğini, söz konusu ürünün paketinde müvekkilinin çocuğu …’a ait fotoğrafın/ resmin müvekkilinin izni ve onayı olmaksızın kullanıldığını, hukuka aykırı durumun tespiti üzerine davalı şirkete uyarı e-postası gönderildiğini, davalı şirketin hukuka aykırılığın giderileceğini taahhüt ettiğini ancak ürün satışı ve afiş kullanımına devam ettiğini, bu durumun müvekkilinin manevi haklarına zarar verdiğini beyanla davalı tarafından müvekkilinin çocuğunun kişilik haklarına yönelik saldırının hukuka aykırılığının tespiti ile bu saldırıya son verilmesini, 100.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı çocuğun fotoğrafının izinsiz kullanılmasını öne sürerek zenginleşmek amacıyla müvekkilinden manevi tazminat talep edildiğini, davacı tarafın ürünün üzerinde üretici firma yazmasına rağmen müvekkile dava açarak asıl amacının haksız menfaat sağlanması olduğunu gösterdiğini, ihlal olduğu kabul edilse dahi müvekkiline atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, talep edilen manevi tazminat miktarının fahiş düzeyde ve sebepsiz zenginleşme niteliğinde olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi “… Somut olaya dönüldüğünde, davalı firma tarafından “…” isimli ürün tanıtımında internet sitelerinde yapılan inceleme sonucunda görüldüğü üzere, davacının velayeti altında bulunan küçük …a ait fotoğrafın kullanıldığı sabittir. Kaldı ki davalı tarafça da söz konusu kullanımlar kabul edilmiş, ancak kendilerinin uyarılmasından sonra ürüne ilişkin fotoğrafların web sitelerinden kaldırıldığı ifade edilmiş ise de, davacının …’a velayeten verilmiş bir izninin söz konusu olmadığı, …’a ait fotoğrafın velayet hakkına sahip ebeveynlerinden izin alınmaksızın ticari amaçla kullanıldığı, reklam amaçlı bu kullanımların FSEK md. 86/1 maddesine aykırılık teşkil edeceği, dolayısı ile küçüğün ebeveynleri tarafından herhangi bir sözleşme yapılmadan reklam afişinde yer almasının FSEK md. 86 bağlamında hukuka aykırılık teşkil ettiği dolayısı ile hak ihlalinin oluştuğu sonucuna varılmıştır. … Davalı tarafça söz konusu ürünü üreten firmanın … San. Ve Tic A.Ş. Olduğu, kendilerinin bu ürünleri mağazada satan 3. Kişi konumunda oldukları dolayısı ile hukuken sorumlu olmadıkları yönünde savunmada bulundukları görülse de, TBK’nun 49. Maddesinde; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir füille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” demektedir. Buna göre haksız fiile dayalı bir borcun doğabilmesi için hukuka aykırı bir fiilin bulunması, fiili işleyenin kusurunun olması, sonuçta bir zararın doğması zararla işlenen fiil arasında da uygun nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hukuka aykırı bir fiilin olması; yani ortada hukuk kurallarının öngördüğü emir ve yasaklara karşı aykırı davranışla meydana gelen hukuk aykırı bir durumun olması gerekmektedir. … Fiili işleyenin kusurunun olması; Kusur bir fiilin bir kimseye yüklenebilirliğine ilişkin bir dayanaklı ölçüttür. Kusurluluk kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır kasıt bir kimsenin istediği sonucu ulaşmak için bir davranışta bulunmasıdır. İhmal ise gerekli özeni göstermeden davranarak istenmeyen bir sonuca sebebiyet vermektir. Ortaya bir zararın çıkması gerekmektedir. ; zarar ise hukuka aykırı şekillerde ve zarar görenin rızası olmadan mal varlığında bulunan meydana gelen bir azalma olabileceği gibi kişilik haklarının zedelenmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Söz konusu zarara hukuka aykırı fiilin sebebiyet vermesi halinde hem sorumluluk hem de tazmin sorumluluğu doğmaktadır. … Davacı tarafından, davacının iddialarına konu çocuğunun fotoğrafının izinsiz olarak ürün ambalajı, broşür ve web sitelerinde kullanıldığına ilişkin davalıya yapılan ilk bilgilendirmenin 03 Temmuz 2020 tarihinde yapıldığı, sonrasında 06 Temmuz 2020 tarihinde tekrar uyarı yapıldığı, nihayetinde ise davalı tarafa Eyüpsultan … Noterliğinin … Yevmiye numaralı ve 18.08.2020 tarihli ihtarnamesi gönderildiği anlaşılmıştır. Bu açıklamalara göre davalı şirketin kullanımları incelendiğinde; davalının ilk etapta, sözkonusu ürünün 3. Kişi tarafından üretilmesi nedeniyle doğrudan birinci derecede sorumluluğu bulunmasa da, davacı tarafından kendisine yapılan bildirim neticesinde artık sözkonusu hukuki aykırılıktan haberdar olduğu açıkça ortadadır. Davalı şirketin ticari kanallarını ihlal eden faaliyetleri denetlemek ve önlemek için etkin önlemler alması gerekmektedir. Bu bildirimlerden sonra, davalı tarafından hukuka aykırı durumu bildiği, hukuka aykırı eylemleri önlemek için kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi beklenmelidir. Aksi halde hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, davalı şirketin sözkonusu hukuka aykırılık teşkil eden eylemlere iştirak etmiş olduğu düşünülecektir. … Davalı şirketin 03 Temmuz 2020 tarihinde, hukuka aykırılık teşkil eden fiilden haberdar edilmiş olduğu açıkça tarafların kabulündedir. Davalı tarafça bu ilk bildirim tarihinde sonra gerek basılı olarak gerekçe internet üzerinden yayınladığı 09 Temmuz 2020 tarihli broşüründe davacının çocuğu olan küçük … a ait fotoğrafın’ın yayından kaldırılmadığı teknik bilirkişilerce tespit edilmiştir. Yine davalı tarafça raporun hazırlanma tarihinde yapılan bilişim incelemesinde kendisine ait web sitesinde (https://www…com.tr/…/) linkinde … ibaresi ile …’un fotoğrafı yayınlanmaya devam ettiği tespit edilmiştir. Bunun yanısıra, davalı tarafça sunulmuş olan perakende satış fişinden de anlaşılacağı üzere; söz konusu ürünün gerek elektronik posta ve gerekse noterden gönderilen ihtarname ile uyarı ve bilgi verilmesine haksız fiile konu ürünün satışına devam ettiği de tespit edilmiştir. Bu nedenlerle davalı şirket ilk etapta doğrudan 3. Kişi tarafından üretilen ürünün tüketiciye tanıtımı, satışı ve ulaştırılmasında doğrudan birincil olarak sorumlu olmasa da, hukuka aykırı fiilin kendisine bildirilmesinden itibaren davalının söz konusu ürün satışına da olanak vermiş, söz konusu ürünün satışının ve reklamının yapılmasına sebebiyet vermiş olduğu, hukuka aykırı eylemleri önlemek için kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ve sözkonusu hukuka aykırılık teşkil eden eylemlere iştirak etmiş olduğu sonucuna varılmakla, davalı şirketin sözkonusu ürünü üreten … San. ve Tic. Ltd.Şti. ile birlikte haksız fiilden sorumluluğunun doğduğu, bu sorumluluğun tazmin sorumluluğunu da kapsadığı kanaatine ulaşılmıştır. … Tüm bu açıklamalar muvacehesinde toplanan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde, davacının velayeti altında bulunan küçüğün yer aldığı fotoğrafın yayınlanmasına yönelik davacının açık bir rızasının bulunduğuna yönelik herhangi bir delilin sunulmadığı, iş bu durumda davacının açık rızası bulunmadan velayeti altında yer alan küçüğün içeriğinde yer aldığı fotoğrafın çeşitli araçlar ile paylaşılmasının hak ihlali oluşturduğu kanaatine varılmıştır. Davacı aynı zamanda manevi tazminat talebinde bulunmuş olup, FSEK m.86 kişilik hakkının korunmasına yönelik olduğundan ve olayda manevi tazminata hükmetmenin şartlarıda gerçekleştiğinden, ihlalin yayın alanları, kamunun geneline hitap etmesi, davalı mağazanın Türkiye’de birçok şubesinin bulunması ve tanınmış bir market zinciri olması, paranın alım gücü gibi kriterler gözetildiğinde talep edilen manevi tazminat miktarının somut olaya göre 70.000- TL olabileceği değerlendirilmiştir. Zira Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca; manevi tazminatın, ne bir ceza ne de gerçek anlamda bir tazminattır. Mahkememizce belirlenen tutarın izinsiz yayının süresine, tarafların ekonomik durumlarına göre manevi huzuru gerçekleştirecek şekilde ancak sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak şekilde tespit ve takdir edilmiş ve somut uyuşmazlık açısından maddi tazminata ilişkin bir talebinde bulunmadığı görülmekle 70.000 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun bulunduğu kanaatine varılmış, fazlaya ilişkin tazminat istemlerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. …” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü kısmen reddine, davalı kullanımlarının davacı küçüğün FSEK m.86 bağlamında kişilik haklarına ihlal oluşturduğunun tespitine, bu davalı ihlalinin men’ine, 70.000-TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 03.07.2020 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme tarafından denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiğini, bilir kişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, itirazlarının karşılanmadığını, bu durumda hükmün hukuka aykırı olduğunu buna emsal mahiyette yargı kararları bulunduğunu, mahkeme tarafından eksik ve hatalı incelemeye dayanan hüküm kurulduğunu, yalnızca fotoğrafların kullanılmasının manevi tazminat gerektirmediğini, bu fotoğrafların davacının kişilik haklarına saldırı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davacı fotoğraflarının yalnızca kullanılmasının maddi tazminatı gerektirir olsa da manevi tazminata da hükmedilebilmesi için fotoğraf kullanımının kişiye elem, keder, acı yaşatması ve bu fotoğrafların kullanımının kişiye hakaret olarak yorumlanması, kişinin küçük düşmesi gerektiğini, davacı fotoğraflarının kullanılmasının bu şekilde manevi tazminatı gerektirdiği şeklinde değerlendirilemeyecekken aksi yönde karar verilmiş olmasının yerinde olmadığını, bu konuya emsal mahiyette yargı kararı bulunduğunu, manevi tazminatın şartlarının oluşmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fotoğraftaki çocuğun ayrıntı düzeyinde olduğunu değerlendirilmediğini, fotoğrafta esas unsurun satışı yapılan önlük olduğunu, ilk dikkat çeken unsurun önlük görseli olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, hükmedilen miktarın fahiş olduğunu, ilgili afişlerde fotoğrafın yer alma sebebinin fotoğraftaki asıl unsur olan ürün olduğunu, davacının sebepsiz zenginleşme amacı güttüğünü, davacının manevi elemi, acısının üzüntüsünün bulunmadığını, kusuru olmadığı halde müvekkiline dava açılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, emsal kararda bahsedildiği üzere takdir edilen miktarın felaketi özlenir hale getirecek nitelikte olmaması gerektiğini beyanla davanın tümden reddine karar verilmesi istemi ile istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davalı … A.Ş nin sahibi olduğu … mağazalarının 9 Temmuz 2020 tarihli afişinde “…” isimli ürünün tanıtımı yapılarak ürünün satışa sunulacağı ilan ettiğini, bu afişin … internet sitesinde ve başkaca birçok internet sitesinde yayınlandığını, Türkiye genelinde … mağazaları ile bir takım billboardlarda bu afişin kullanıldığını, akabinde 9 Temmuz 2020 tarihi itibariyle ürünün Türkiye genelinde tüm … mağazalarında ve … web sitesi üzerinden online olarak satışa sunulduğunu, 9 Temmuz 2020 tarihli afişlerde … mağazalarında ve web sitesinde satışa sunulan … ürününün paketinde müvekkili …’un çocuğu …’a ait fotoğrafın/ resmin müvekkilinin izni ve onayı olmaksızın kullanıldığını, başka bir kişiye ait resmi veya fotoğrafı kullanma yetkisinin sadece o kişinin iznine bağlı olduğunu, velayet hakkı davacı anneye ait olan …’un resminin kullanılması için müvekkili anneden böyle bir izin alınmadığını, bu şekilde müvekkilinin izni ve onayı olmaksızın çocuğunun resminin kullanılmasının, resmin yer aldığı afişlerin tüm Türkiye genelinde dağıtılmasının, yayılmasının ve resmin basılı olduğu … ürününün Türkiye genelinde tüm … mağazalarında satışa sunulmasının müvekkilinin çocuğu …’un kişilik haklarına saldırı mahiyetinde olduğunu, bu hukuka aykırı durumunun tespiti üzerine taraflarınca davalı şirkete uyarı e-postası gönderildiğine buna rağmen hukuka aykırılığın ortadan kaldırılmadığını, davalı şirket tarafından gönderilen cevabi e-postada hukuka aykırılığın ortadan kaldırılacağının taahhüt edildiğini ancak taleplerinin karşılanmadığını, davalı tarafından ürünün satışına ve afişin kullanımına devam edildiğini, bunun üzerine davalı şirkete Eyüpsultan … Noterliği’nin … Yevmiye numaralı ve 18.08.2020 tarihli ihtarnamesinin gönderilerek hukuka aykırılığın giderilmesinin ihtar edilmesine rağmen bu ihtarnamenin gereğinin yerine getirilmediğini, ihtarnameye cevap dahi verilmediğini, davalıların kötü niyetini gösterdiğinin şüphesiz olduğunu, bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hukuka uygun olduğunu, iddia ve savunmaları karşıladığını, davalının istinaf dilekçesinde küçük çocuğun fotoğraflarının kullanılmasının manevi tazminat gerektirmediği savunmasının hukuksuz yorum olduğunu, resmin haber verme dışında ticari amaçlarla kullanılmasının kişilik hakkına saldırı olduğunu, resmin izinsiz yayınlanmasının emredici nitelikte bir kuralla yasaklanmış olduğunu, müvekkilinin çocuğunun resminin izinsiz olarak ve ticari amaçlarla yayınlanmasının kişilik hakkına hukuka aykırı olarak bir saldırı niteliğinde olduğunu, davacı müvekkilinin ve oğlunun somut olayın içinde gerçekleşen olgulara göre hukuken korunmaya değer çıkarlarının bulunduğunu, müvekkilinin çocuğuna ait resmin ticari amaçlarla kamuya sunulmasının FSEK`nun 86/1. maddesine göre hukuka aykırı olduğu gibi, Borçlar Kanunu`nun 58. maddesinde belirlenen tüm unsurların da gerçekleşmiş olduğunu, neticeten mahkeme kararının hukuka uygun olduğunu, ihlalin Türkiye genelinde gerçekleştiği ve Türkiye genelinde satış yapan davalının ekonomik hacmi düşünüldüğünde sebepsiz zenginleşmeye neden olmayacağını, emsal mahiyette yargı kararları bulunduğunu beyanla davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini savunmuştur. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir : Dava; davacının velayeti altında bulunan küçüğün fotoğrafının davalının izinsiz kullandığı iddiasına dayalı FSEK m.86 uyarınca kişilik haklarına tecavüzün tespiti ve sonlandırılması ile birlikte manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkeme tarafından talep içeriği, davanın niteliği dikkate alınarak isabetli olarak teknik bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporu hukuki yorum ile birlikte değerlendirilmiş, hükme esas alınmış ve dava tecavüzün tespiti, tecavüzün sona erdirilmesi açısından kabul ile taktiren manevi tazminat miktarı açısından kısmen kabul edilmiştir. 6100 Sayılı HMK’nın 266., 279., 281. maddeleri uyarınca yapılan değerlendirmede; bilirkişi raporu çözümü özel ve teknik değerlendirme, uzmanlığı gerektiren hususlarda alınır. Bunun dışında raporda açıklama yapılması, hakim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerin yapılması yasaktır. Rapora itiraz, belirsiz ve eksik olan hususlar için açıklama yapılmasını istemektir. Eğer itiraz yerinde görülürse açıklama yapılması amacıyla ya ek rapor alınması ya da yeni bilirkişi raporu alınması cihetine gidilir. Raporun denetimi hakim tarafından yapılmakla birlikte belirsizlik ve/ veya eksiklik bulunmuyorsa ya da hukuki bilgi ile çözümlenmesi gereken hususlarda açıklama yapılması bekleniyorsa, çözüm hukuki bilgi ile giderilebilecek nitelikte ise, itiraz yerinde bulunmayabilir zaten hukuki konularda bilirkişiye başvurulması da yasaktır. Somut davada rapora karşı davacının beyanının bulunduğu gibi davalının itirazının bulunduğu anlaşılmakla bu husus ile tüm dosya kapsamına sunulu tarafların beyanları birlikte değerlendirildiğinde açıklanan hususlar gözetildiğinde iddia- savunma- toplanan bilgi, belge, deliller ile itirazların raporda ve gerekçeli kararda karşılandığı saptanmıştır. Haksız fiilin unsurları haksız/ hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağı olup bu unsurlar kümülatif yani birlikte aranır hükmüne dikkat edilmiştir. Tarafların mali sosyal durumuna, davacının yaşına ve davacının fotoğrafının davalının reklam afişlerinde izinsiz/ onaysız kullanıldığına dikkat edilmiştir. Davacı gerçek kişinin asgari geçimi dikkate alınarak statüsüne ve sosyal hayatına etkileri değerlendirilmiştir. Yine davalının Türkiye genelinde şubeleri bulunan market zinciri olduğuna ve mezkur afişlerin Türkiye genelinde ilan olunduğuna dikkat edilmiştir. Mahkemece taktir olunan manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar her olaya göre değişebileceğinden, somut olayda taktir hakkını kullanılırken, somut olaya etkili olan nedenler de objektif ölçülere göre irdelenmiştir ve gösterilmiş, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar verilen tutar adalete uygun değerlendirilmiştir. Davacının davalıdan istemiş olduğu 100.000-TL manevi tazminatın günümüz şartlarında davacının sosyal statüsü, tarafların mali sosyal durumları ve olayda davacının fotoğrafının izinsiz/ onaysız kullanılmış olması nedeni ile yüksek bir rakam olduğu, taktir edilen tazminatın yeterli olduğuna kanaat getirilmiştir. İstenilen manevi tazminat para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır, çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinilmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir, aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır, bu nedenle bu tazminatın sınırı amacına göre belirlenmiştir, taktir edilen miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır ilkelerine de dikkat edilmiştir. Manevi tazminat, kusurlu tarafın fiili sonucu bozulan ruh huzurunun, duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından mahkemece T.M.K.nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkı kullanılarak, manevi tazminat miktarı tespit edilmiştir. Mahkemece belirleme yapılırken somut olayın özelliği, zarar görenin ve kusurlu tarafın ekonomik ve sosyal durumu, paranın alım gücü, fotoğrafın izinsiz/ onaysız kullanımı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı da gözetilmiştir. Maddi ve hukuki olgular; hukuk- hak- nesafet- hakkaniyet- ülkenin ekonomik koşulları- tarafların ekonomik sosyal durumları- paranın satın alma gücü- davalının ve tarafların kusur durumları- olayın ağırlığı- olay tarihi- gelişen hukukta tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oran- davacının yaşı cezadan çok mağduru tatmin edici- manevi tazminatın bölünmezliği ile birlikte değerlendirilmiştir. Manevi zarardan davacının fotoğrafının izinsiz/ onaysız kullanımı sonucu elem duyduğu muhakkak olduğundan davalının afişlerde fotoğrafı kullanımından davalının basiretli tacir ilkesi gereği sorumlu olduğu anlaşılmış, davacı ve davalı tarafların ekonomik ve sosyal durumları, zararın ağırlığı, davalı kusuru nazara alınarak manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağı hususu da dikkate alınmak suretiyle paranın satın alma gücü karşısında hakkaniyet gereğince makul bulunan- vicdanen kanaat edinilen talep edilen manevi tazminatın davacıya verilmesi gerekmiştir. Dairemizin de kabulünde olduğu üzere, davalı tarafın kusuru oranında davacıyı zarar uğrattığı, bu kusurlu davranışın aynı zamanda hayatın olağan akışında mağduriyet yaşayan herkesi etkileyebilecek nitelikte olduğu, davacının tinsel aleminde üzüntü, elem, keder ve manevi yıkıma vücut verdiğine kanaat getirilmiştir. Davacı tarafından haksız fiilin unsurları; haksız/ hukuka aykırı fiilin izinsiz/ onaysız davacı fotoğrafının kullanılması olduğu, davacı fotoğrafı kullanılanın yaşının küçüklüğü nedeni ile fotoğrafının davalı tarafından izinsiz/ onaysız kullanımına rıza gösterme durumunun olmadığı gibi velisinde de izin/ onay alınmadığı, davacı küçüğün ileride izinsiz/ onaysız fotoğrafının kullanılmasından rahatsızlık duyma ihtimali nedeni ile manevi zararı, davalının Türkiye genelinde şubeleri olan zincir marketler olduğu ve basiretli tacir olarak reklam amacıyla yayınladığı/ ilan ettiği afişlerde kullandığı fotoğrafların izinsiz/ onaysız kullanamayacağının malumu olması gerekmesi nedeni ile kusurlu bulunduğu ve fiil- zarar- kusur arasında illiyet bağı kümülatif yani birlikte davacı tarafından ispatlanmıştır. Mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TBK 58, 60, TMK 24,25, Anayasa’nın Temel Hak ve Özgürlükler Hükümleri doğrultusunda TMK 4. maddesi uyarınca ) dikkate alınarak davacı yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmiştir. tüm dosya içeriğine göre vicdanen- takdiren ve kanunen hüküm kurulmuştur. 5486 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 86. maddesi, eser niteliğinde olmasalar dahi, resim ve portrelerin, tasvir edilen kişilerin muvafakati alınmaksızın teşhir veya başka şekillerde umuma arz edilemeyeceğini öngörmektedir. Bu hükümdeki “resim ve portreler ibaresi; fotoğrafları, çeşitli tekniklerle yapılmış portreleri, tek başına veya topluluk içinde bulunurken çekilmiş resimleri ifade etmektedir. Bütün bunların, izinsiz olarak teşhiri veya umuma arz edilmesi ya da örneğin bir ilanda, vitrinde vs. kullanılması, anılan hükümle yasaklanmıştır. Belirtilmelidir ki, Kanunun bu hükmüyle korunan şey; resim, portre veya fotoğrafın “eser niteliği değil, bunlarda tasvir olunan kimsenin kişilik hakkıdır. (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku,5. Bası, 2012, sayfa:289) Dolayısıyla, bu yasağa aykırı nitelikteki eylemler, kişilik haklarına saldırı oluşturur ve B.K.’nun 49. maddesi çerçevesinde manevi tazminat yükümlülüğü doğurur. Somut davada, davaya konu fotoğrafın görüntüleme amacının davacının çocukluk çağına ve özel yaşamına dair olduğu kuşkusuz olup davaya konu fotoğrafın izinsiz bir şekilde davalı tarafından ticari amaçlı çoğaltıldığı ve kullanıldığı ve buna davacının izin/ onay vermediği sabittir. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; tarafların dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece Mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 20/10/2022 tarih ve 2021/228 E. 2022/126 K. sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 4.781,70-TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 1.195,42-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.586,28-TL daha harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, 6-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, kararın mahiyeti ve dava değeri itibarı ile kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.15/06/2023