Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2022/62
KARAR NO: 2022/1037
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 14/01/2021
NUMARASI: 2017/177 E. 2021/12 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Ref’i, Maddi – Manevi Tazminat İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/06/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 14/10/1987 tarihinden itibaren ticaret unvanında … ibaresini ve 1987 yılından itibaren … markasını kullandığını, … ibareli marka serisi yaratarak, TPE nezdinde, … nolu “…”, … nolu “… “, … nolu “…”, … nolu “…” ve … nolu “…” markalarına sahip olduğunu, … markasının yüksek tanınmıştık düzeyine ulaştığını, müvekkilinin “…” markasının yanında “…” ibaresinden türetilmiş bir dizi markayı ürünleri ve alt ürünleri üzerinde kullandığını, … ve … ibaresinden türetilmiş seri markaları itibariyle “…” ibaresinin müvekkili şirket ile özdeşleştiğini, müvekkili ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve markasıyla ayniyete varacak derecede benzer olan … ibaresi için davalının TPE nezdinde … numaralı tescil başvurusunun “maden ve maden çıkarma hizmetleri” dışında 19. ve 42. sınıflardan geriye kalan ürünlerde reddi ile TPE’nun müvekkilinin markası … ile … ibaresinin benzerliğinin 19 ve 42. sınıflarda kabul edildiğini, 27/03/2014 tarihli tespitle, …’da müvekkili şirket markasının … olarak boşluk bırakılarak ayrı yazılmak suretiyle, davalının www…com.tr internet sitesine erişim sağlandığını, bu uygulama ile … firmasına ait arama motoruna müvekkiline ait markanın bir anahtar sözcük olarak tanımlandığını, … ibaresini yazan bir kişinin … ibareli firmaya da yönlendirildiğini, bu durumun 556 sayılı KHK 9. maddesi ve Yargıtay kararları uyarınca marka tecavüzü oluşturduğunu, müvekkili şirketin davalının marka başvurusuna itiraz ettikten sonra davalının … ibaresini ticaret unvanının esaslı unsuru olarak tescil ettirdiğini, tarafların aynı sektörde olmasının, davalının müvekkilinin markasından haberdar olduğunu göstereceğini, davalının … markasını alan adları ve site içeriklerinde kullanmaya devam ettiğini, İstanbul 4. FSHHM’nîn 17/03/2014 tarihli bilirkişi raporuyla davalının: “…” unvanını, … ibareli markayı ve www…com.tr ibareli alan adını müvekkiline ait … markası referans olacak şekilde oluşturduğunun tespit edildiğini, davacıya ait … markasıyla iltibas oluşturan “…” ibaresinin ürün, hizmet ve her türlü tanıtım vasıtası üzerinde kullanılmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, kullanımların durdurulmasına ve önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılarak eski hale iadesine, 3.000,00 TL maddi (belirsiz alacak) ve 15.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 9 senedir “…” markasını ve ticari unvanını kullandığını, markasının tanınır ve bilinir hale getirilmesinde ciddi çalışmalar, yoğun reklam ve tanıtım faaliyetlerinde bulunduğunu, Mersin ve İstanbul şubeleri ile çalışmalarını geniş bir coğrafyaya yayarak, sektörde tanınan ve bilinen bir firma olarak yer edindiğini, yapı teknolojileri ve ekipmanları sektöründe hatırı sayılır bir yer edindiğini, tüm dünyada … Üreticileri Birliği olan … üyesi olduğunu, … Kalite Yönetim Sistemi, 14001 Çevre Yönetim Sistemi, 18001 İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetim Sistemi ve CE markalama belgelerine sahip olduğunu, ISO kalite standartlarına uygun üretim yaptığını, her iki tarafın … (cam elyaf) takviyeli … üretimi yaptığını, müvekkili şirket ile aynı faaliyet alanında iştigal eden, aynı birliklere üye olan ve aynı fuarların aynı holünde stand açan davacının müvekkilinin … ticari unvanından ve markasından haberdar olduğunu, 9 yıl boyunca kullanıma itirazı olmadığından, davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığını, … ve … ibarelerinin taraf şirketlerinin iştigal alanı olan elyaf takviyeli … üretiminin genel adı olduğundan, hiç bir şirketin tekeline bırakılamayacağını, tek başına marka olarak kullanılmasının 556 sayılı KHK ‘nin 7. maddesinin c. bendi uyarınca mümkün olmadığını, …’un elyaf takviyeli bir … çeşidi olduğunu, “…” ve “…” kelimeleri cins ve vasıf bildirdiğinden, her iki kelimenin birleşmesinden oluşan markanın direk elyaf takviyeli … çeşidini akla getirdiğini, bu sebeple dava konusu ibarenin tek başına marka olarak kullanılmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin, “…” şekli ile yıllardır kullanarak ayırt edicilik kazandırdığını, tanınmış marka olduğu iddia edilen “…” ve “…” ibaresinin sıradan, ayırt ediciliği bulunmayan zayıf markalar olduğunu, zayıf markaların 3. kişiler tarafından kullanımının engellenmesinin mümkün olmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; “Bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitlerin dosya kapsamında incelenen farklı mahkemelerdeki hükme esas alınan raporlar ile uyumlu olduğu, davalının markasını tescil ettirdiği ve faaliyette bulunduğu ürün ve hizmetlerin, davacı ile ilişkili ve aynı hizmet alanında olduğu, bu ürün ve hizmetlerin aynı dağıtım kanallarından geçme, birbirleri yerine ikame edilme ve rekabet etme olanaklarının bulunduğu, bir kısım alıcıların iki farklı marka olduğunu anlasa dahi, marka ve işaretin birbirleri ile idari ve ekonomik olarak bağlantılı şirketlere ait olduğu yönünde algılayabileceklerinin kaçınılmaz olduğu, dava konusu işaretin davacının markasının yeni düzenlenmiş bir versiyonu gibi algılama yaratabileceği, tescil önceliğinin markasal olarak davacıda bulunduğu, davacı markasının inşaat alanında tanınmış olduğunun daha önceki mahkeme ilamları ile anlaşıldığı, tüm bu sebeplerle davalı kullanımlarının markanın bütünü itibari ile bıraktığı etki dikkate alındığında 556 Sayılı KHK md. 8/1-b kapsamında iltibas meydana getirdiği, davalının … şeklindeki markasal kullanımının gerçekleştiği ticaret alanının kendisi adına tescilli … No’lu … markasının tescili kapsamında olmadığı, bu sebeplerle davacıya ait marka hakkına tecavüz oluşturduğu, Somut olayda, daha önce davalıya ait … markası ile davacıya ait … markası arasında bir bütün olarak yapılan incelemede benzer oldukları, davacı markasının sektörel tanınmış marka olduğu ve davalı kullanımlarının iltibasa sebebiyet vereceği açıklandığı, bu tespit ve değerlendirmeler karşısında davalı kullanımlarının aynı zamanda haksız rekabete de sebep olacağı, Google Adwords Kullanımlarına ilişkin Yapılan İncelemede; davalı iş yerindeki bilişim sistemi ve ağ yapısının teknik bilirkişilerce incelenmesinde, davalı firmanın Google Adwords Hesabına erişim sağlanamadığından, geçmişe yönelik kullanılan anahtar kelimelerin depolanıp depolanmadığı, hangi kelimelerle kampanya oluşturdukları, ne kadar süre yayında kaldığı tespit edilemediğinden, bu kullanımlara ilişkin tecavüz olgusu saptanamadığından bu hususa ilişkin taleplerin reddine, Davalının “..” (…) ürettiğine dair tanıtımlarının 2010 yılından sonra başladığı, firmanın … başvuru sayılı … ibareli marka başvurusunu 04.03.2011 tarihinde yaptığı, internet sitesinde, davalının reklam ve tanıtımlarının geçmişinin 21.06.2010 yılından önceye ait olduğu yönünde delil bulunmadığı, 2005 yılında Mersin Ticaret Odasına yapılan davalı unvan kaydından, davacının farklı ilde faaliyeti sebebiyle bu tarihte haberdar olduğunun düşünülemeyeceği, haberdar olduğu yönünde bir delil varsa bunu sessiz kalmayı ileri süren davalının delillendirmesi gerektiği, davalının iltibas yaratan çok benzer marka başvurularında bulunduğu, davacı yanca kurum nezdinde başvurulara itiraz edildiği, Ankara 2. FSHHM’ne 26.10.2015 tarihinde 2015/409E. sayılı, Ankara 2.FSHHM’nin 2017/158 Esas sayılı, Ankara 1. FSHHM’nin 2017/213 Esas sayılı, İstanbul 1 FSHHM’nin 2016/112 Esas, 2020/322 Kararı sayılı davalar dikkate alındığında davacının sessiz kalmasının söz konusu olmadığı, Kötü niyetten söz edebilmek için, işaretin sağladığı ticari potansiyelden yararlanma amacıyla işaretler arasında iltibasa yol açıcı karışıklık yaratılarak müşteriyi yanıltma çaba ve niyetiyle yapıldığının kanıtlanmış olması gerektiği, elyaf-yün katkılı anlamına gelen … kelimesinden ve … kelimesinin “…” hecesinin birleştirilmiş halinden oluşan davalı markasının … kelimesini içeren çok sayıda markanın mevcut olması, kelimenin … ürünü bakımından ayırt ediciliğinin olmaması sebebi ile davalının davacı markasının tanınmışlığından istifade etme amacında olmadığına ilişkin bilirkişi tespiti mahkemece de uygun görülerek, bir markanın ayırt ediciliğinin tanınmış olması şartına bağlı olmadığı da gözetilerek davalının kötü niyetinin kanıtlanamadığı, Yasal düzenlemelerde sessiz kalma süresinin marka hükümsüzlüğü davalarında 5 yıl olarak belirlendiği, kıyasen unvan terkini davalarında da baz alınabileceği, somut olayda, davalı şirketin ana sözleşmesini ticaret siciline 2005 yılında tescil ettirdiği, Ticaret Sicilinin aleniliği ilkesi sonucu artık üçüncü kişilerin bu konuları bilmediklerini ileri süremeyecekleri, davanın açıldığı tarih (2014) göz önüne alındığında, davalı tacirin ünvanının terkinini talep etmekte davacının uzun süre sessiz kaldığı anlaşıldığından, ünvan terkini isteminin reddine, Davacının tazminat istemini 66/2-b kapsamında marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre talep ettiği, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK md.66’da marka hakkına tecavüz durumunda marka hakkı sahibinin tecavüzden doğan zararının sadece fiili zarar ile sınırlı olmadığı, tecavüz sebebi ile yoksun kaldığı kazancının da bu zarar kapsamında ele alınacağının düzenlendiği, Somut olayda, davalı, davacının tanınmış olduğu inşaat sektöründe davacı markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanımda bulunduğundan kusurlu olduğu, davalının dava konusu markayı kullanarak 2011-2014 yılları arasında 244.934,05 TL kar elde ettiğinin 02.01.2020 tarihli rapordan anlaşıldığı, Davalı eylemlerinin tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, bu kullanımdan dolayı net olarak elde ettiği kazancın 556 Sayılı KHK’nin 66/b maddesi kapsamında 244.934,05 TL olarak tespit edildiğinden, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalının inşaat ürünleri ve hizmetleri kapsamında davacı markasını kullanarak satış yaptığı hususu gözetilerek 556 sayılı KHK’nın 67. maddesine göre davacı markasının tanınmışlığının satışlara etkisi de kaçınılmaz olduğundan, tarafların mali kayıtları da dikkate alınarak takdiren 50.000 -TL maddi tazminatın makul pay olarak yoksun kalınan kazanca eklenmesine, davacı tüzel kişiliğinin davalı eylemleri sebebiyle olumsuz etkilenmesi, davalı eylemlerinin tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu tespiti bir arada değerlendirildiğinde 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline” karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Müvekkilinin “…” esas unsurlu markalarının, görsel ve işitsel olarak davacı markalarından tamamen farklı olduğunu, mahkeme tarafından re’sen seçilen bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 31.03.2015 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerinden müvekkiline ait markalar ile davalı markalarının karıştırılma ihtimali bulunmadığının açıkça anlaşıldığını, 2-Davacı adına tescil edilen “…” ibareli markaların, cins ve çeşit bildirdiğini, 556 sayılı KHK’ nın 7/c maddesi uyarınca tescilleri dahi mümkün olmayan markalar olduğunu, söz konusu ibare, elyaf takviyeli … çeşidini, vasfını ifade eden bir ibare haline büründüğünden, tek başına marka olarak kullanılmasının mümkün olamayacağını, dolayısıyla dava konusu edilen marka ile davacının marka hakkına tecavüz edildiği iddiasının kabu edilemeyeceğini, müvekkilin kendilerine ait markaya ayırt edicilik kazandırarak “…” şekli ile kullandığını, 3-Davacıya ait “…” esas unsurlu markaların zayıf markalar olduğunu, zayıf markaların bir kişinin tekeline bırakılmayacağını ve herhangi bir kimsenin küçük bir değişiklik ile dahi söz konusu zayıf markalar ile iltibas tehlikesinden kaçınabileceğini, “zayıf marka” sahibi bu tür kullanımlara katlanmak durumunda olduğundan, davacı markasının çok zayıf ayırt ediciliği olduğu kabul edilerek ve benzediği iddia edilen markanın en ufak bir farklılığı halinde iltibas ihtimalinden artık söz edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiğini, davacıya ait markaya iltibas vaki olmadığı sabitken, yazılı gerekçe ile davanın kabulünün bozmayı gerektirdiğini, 4-Müvekkilinin “…” markasını 2005 yılından bu yana aralıksız olarak kullandığını, müvekkili lehine ayırt edici nitelik kazandığı ve tüketiciler tarafından bilinen bir marka haline geldiğinden, müvekkilinin davaya konu markanın gerçek hak sahibi olduğunu, 02.12.2015 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında şirketin ticari defterler ve kurumlar beyan ameleri ekindeki mali tablolar ile satış faturaları üzerinde yapılan incelemede, davalı şirketin “…” unvanı/markası kullanımı ile ürettiği mamullerin net satış tutarları toplamının 8.277.092,05 TL olduğu şeklindeki tespitlerin iddialarını açıkça doğruladığını, müvekkilinin “…” kelimesini 2005 yılından itibaren tescilsiz marka olarak 2011 yılından itibaren de tescilli marka, tanıtıcı işaret olarak kullandığını, Yargıtay 11. HD 06.07.1998 tarih ve 1998/1734E., 1998/5146 K. sayılı içtihadında bir markayı ihdas ve istimal etmeksizin sadece seçip tescil ettirenin tescilinin kurucu olduğu, buna karşılık bir markayı önceden kullananın tescilinin açıklayıcı olduğu sonucuna varıldığından, müvekkilinin “…” markası üzerindeki hakkının tescilden önce doğduğunu, 5-15.02.2017 tarihli bilirkişi raporunun değerlendirilmeye alınması mümkün değilken yargılamaya devamla işbu rapor uyarınca karar verilmesinin isabetsiz olduğunu, tamamen farklı yönde iki rapor bulunduğundan, mahkemece iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmemesi sebebiyle söz konusu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010/3923 E, 2011/14707 K, 31.10.2011 tarihli kararı) 6-Karşı tarafın basiretli tacir olup, sektörde olan bitenden habersiz olmasının mümkün olmadığını, alınan raporlar ile davalının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığının tespit edildiğini, davacının 2005 yılından dava tarihine kadar müvekkilinin kullanımlarına müsaade etmekle sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığını, 7-Yargıtay’ın kriterlerine uygun şekilde gelir- gider hesabı yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda tazminat hesaplaması yapılırken … ve diğer gelirler olarak bir ayrıma gidilmeden bütün satışlar üzerinden hesaplama yapıldığını, 556 Sayılı KHK’nın 66/b maddesine göre yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında elde edilen gelirin göz önünde bulundurulması gerektiğini, bilirkişilerin müvekkilinin 177.610,67 TL zararı olduğunu tespit etmesine rağmen satışlardan elde ettiği meblağdan mahsup etmediğini, … satışlarında gelir- gider tablosunun raporda yer almadığını, davacı talebine göre 2011 yılından 03.04.2014 dava tarihine kadar hesaplama yapılması gerekirken, 2005 yılından 31.12.2014’e kadar olan tüm satışlara ilişkin hesaplama yapıldığını, hesabın dayanakları raporda belirtilmediğinden, raporun denetime elverişli olmadığını, hükme esas alınamayacağını, yerel mahkemece maddi tazminata hükmedilmesi ve yoksun kalınan kara takdiren ekleme yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, Davacı yan 556 sayılı KHK md 66/2-b’ye göre hesap yapılmasını talep ettiğinden, bu yöntemde marka dışı gelir kalemlerinin ayıklanması gerektiğini, bilirkişilerin müvekkilinin gelirlerinde bir ayrıma gitmeksizin Kurumlar Vergisi Beyannamesindeki genel kayıtlara göre hesaplama yaptığını, 8-Uzman mütaalasının dikkate alınmaması ve hiç tartışılmamasının hukuki dinlenilme hakkını kısıtladığından usul ve yasaya aykırı olduğunu, yapılacak istinaf incelemesi neticesinde, hükmün kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Dosya içerisinde mevcut …, …, … ve … tarafından hazırlanan 31/03/2015 tarihli raporda; ”tarafların üretimini yaptıkları ürünün … (…) … olduğu düşünüldüğünde … ve … gibi ibarelerin ayırt edici bir niteliğinin bulunmadığı açıktır. davacı markasındaki ayırt edici unsur … kelimesidir. Davalı taraf … ve … kelimelerini birleştirerek markasını oluşturmuştur. Karşılaştırılan ibareler ilk bakışta birbirine benzese de markaların temsil ettiği ürünlerin potansiyel müşterilerinin ortalama algısı ve markaların içerisindeki tasviri işaretler dikkate alındığında söz konusu ibarelerin karışıklığa sebep olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu ürünün potansiyel müşterileri detaylı araştırma sonucu satın alma kararını vermektedir. ibareler arasındaki benzerliğin böyle bir müşteri kitlesi bakımından karışıklığa sebep olacak nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. markaların hitap ettiği ortalama tüketici algısı ve markaların içerisindeki tasviri işaretler dikkate alındığında davalının, davacı markası olan … ibaresini anahtar kelime olarak belirlemesi halinde, davalının … şeklindeki kullanımının karışıklığa sebep olmadığı” şeklinde görüş beyan ettikleri tespit edilmiştir. Alınan 23/02/2017 tarihli raporda; Davacı … tarafından kullanılan “…” markasında bulunan “…” ibaresi 19. Sınıfta tescilli olduğu “Bina kaplama elemanları, … elemanları, bina restarasyon elemanları, hafif ara bölge ve duvar elemanları, balkon, bahçe, merdiven, korkuluk ve küpeşteleri, şömine ve sütun borular ve kanaletler” mallar bakımından vasıf bildireceğinden, söz konusu markadaki ayrıt edici unsurun “…” ibaresi olacağı, davalı … tarafından kullanılan *…* markasında bulunan *…* ibaresinin inşaat ve yapı elemanları sektöründe sıklıkla “…” sözcüğünün ve İngilizce’de taş anlamına gelen *…* sözcüğünün kısaltması olarak kullanıldığı, TPE nezdinde de yaygın olarak 19. Sınıfta başvurulan markalarda kullanıldığının tespit edildiği, 556 sayılı KHK m.8/1-b hükmünde, markalar arasında “ayırt edilemeyecek kadar benzerlikten değil”, herhangi bir şekilde benzerlikten bahsedildiği, 556 sayılı KHK m.8/1-b anlamında bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının, müşterisinin hafızasında bıraktığı imaja göre belirleneceği, markalar karşılaştırılırken; marka, mal veya hizmete bütünsel açıdan yaklaşılması ve müşterileri nezdinde bıraktıkları izlenimin dikkate alınması gerektiği, 556 sayılı KHK m.3/1-b kapsamında markalar arasında bir benzerliğin varlığının tespitinde; markalar arası görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerliklerin, markaların birbirini çağrıştırmasının, markaların bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaatin, markaların tescilli oldukları malların veya hizmetlerin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumunun, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zamanın, markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurlarının, nazara alınması gerektiği, karşılaştırma konusu markaların kapsamındaki mal ve hizmetlerin aynı olması halinde, marka işaretleri arasındaki küçük bir benzerliğe rağmen, markalar arasında kural olarak iltibas oluşmasına sebep olduğu, belirtilmek suretiyle gerekçeleri açıklanarak, Taraf markalarının benzer olduğu ve uyuşmazlık konusu bütün mallar yönünden KHK m.8/1 -h maddesi anlamında iltibas oluştuğu, tespiti yapılmıştır. 04/01/2018 tarihli ek raporda; Davalının … şeklindeki markasal kullanımının gerçekleştiği ticaret alanının, kendisi adına tescilli … nolu … … markasının tescili kapsamında olmadığı; davalı kullanımının sadece tescilsiz bir marka (…) kullarımı niteliğinde mi olduğunun, yoksa tescilli Panel … ve … şekil markalarına uygun bir kullanım mı olduğunun Sayın Mahkeme’nin takdirinde olduğu; davacının … esas/yegane unsurlu markalarının tanınmış marka kriterlerini taşıdığı, tanınmış markanın ayırt ediciliğe hatta yüksek ayırt ediciliğe sahip olduğu; davalının fiili olarak kullandığı … ibareli markanın, en azından işletme düzeyinde taraf markaları arasında ilişkilendirme ihtimaline, ekonomik vb. yönden taraflar arasında organik bağ bulunduğu izlenimine sebep olacak bir benzerlik arz ettiği; davacının, 2005 yılında tescil edilmiş olan ve tüm Türkiye’de korunan davalı tacirin unvanının terkinini talep etmekte uzun süre sessiz kaldığı, tespit edilen mali bilgiler ışığında, davacının … takviyeli … emtiası yönünden marka hakkına tecavüz (ve haksız rekabet) iddiasını ileri sürmekte sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığının Mahkeme’nin takdirinde olduğu bildirilmiştir. Davalı vekili, 31.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda müvekkiline ait markalar ile davalı markalarının karıştırılma ihtimali bulunmadığının açıkça anlaşıldığını ileri sürmüş ise de; itiraz üzerine alınan 23/02/2017 tarihli rapor ve 04/01/2018 tarihli ek rapor ile iltibasın varlığı tespit edildiğinden, HMK 282. maddesi uyarınca bilirkişi raporlarını mahkeme dosya kapsamındaki diğer deliller ile birlikte değerlendireceğinden, mahkemece de gerekçeleri açıklanmak suretiyle ilk rapordan ayrık karar verildiğinden, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. 2-Alınan tüm bilirkişi raporlarında … ve … kelimelerinin sektörde elyaf takviyeli … anlamında kullanıldığı belirtilmiş ise de; davacı markasındaki esas unsur “…” ibaresidir. Tescilli marka, hükümsüzlüğüne karar verilinceye kadar sahibine koruma sağlayacağından, “…” markası ve bu markadan türetilmiş seri markaların davacı adına TPMK’da halen tescilli olduğu tespit edildiğinden, yasada düzenlenen tecavüz oluşturan eylemler tespit edildiği taktirde, tescilli markaya tecavüz iddiası ile dava açılabileceğinden, alınan bilirkişi raporlarında davalı tarafın “…” şeklinde kullanımının markaya ayırt edicilik kazandırdığına ilişkin bir tespit bulunmadığı gibi, aksine ek raporda; “Her ne kadar … … ibaresi esasen yün-elyaf katkılı … emtiasını ifade etse de ve söz konusu ürün yönünden bir ayırt ediciliği olmasa da” tespiti ile ayırt ediciliğinin bulunmadığı tespit edildiğinden, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 3-Kartal Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 15.09.2010 t. ve 2009/54 E., 2010/44 K. sayılı kararında, davacının“…” markasının sektörel anlamda tanınmış bir marka olduğu belirlenmiş karar, 02.07.2012 tarihinde kesinleştiğinden, davacının … esas/yegane unsurlu markalarının tanınmış marka kriterlerini taşıdığı kesinleşmiştir. Ek bilirkişi raporu ile; davacı markası tanınmış marka olduğundan, ayırt ediciliğe, hatta yüksek ayırt ediciliğe sahip bir markadır tespiti yapılmıştır. … ibaresi esasen yün-elyaf katkılı betonu ifade etse ve söz konusu ürün yönünden bir ayırt ediciliği olmasa da, TPMK nezdinde 19. sınıfta … kelimesini ihtiva eden başka markalar da bulunsa ve fiili olarak kelimenin kullanımına sıkça rastlansa da, davalının “…” ibareli markasal kullanımının, işletme düzeyinde taraf markaları arasında ilişkilendirme ihtimaline, ekonomik vb. yönden taraflar arasında organik bağ bulunduğu izlenimine sebep olduğu sübuta ermiştir. Markalar arasında karıştırılma ihtimalinde, bir risk olarak karıştırılmanın söz konusu olması yeterli olup, fiilen markaların karıştırılması şart değildir. Davacının “…” markası, ayırt ediciliği yüksek-tanınmış bir markadır ve tanınmış marka olgusu iltibası artıran bir etkiye sahiptir. … ile … kelimeleri arasında karıştırılma riskine meydan verecek bir benzerlik bulunduğu tespit edildiğinden, davacı markasının zayıf marka olduğu ve iltibas tehlikesinin bulunmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 4-Ek rapor ile; Davacı şirketin … Tic. Ltd. Şti. unvanı ile 14/10/1987 tarihinde kurulduğu (İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün cevabi yazısı ve İTO’dan alınan firma sicil bilgileri), davalı şirketin … ve …Tic. Ltd. Şti. unvanı ile 24/08/2005 tarihinde tescil edildiği 01/09/2005 tarih ve 6380 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılmaktadır. 02/12/2015 tarihli talimatla alınan raporda; Davalı …’nin 24/08/2005 tarihinde kurulduğu ve 17/09/2005 tarih ve 6380 sayılı Ticaret sicili gazetesinin 722.sayfasında ilan edildiği, davalı … ve … Yapı Elemanları Ltd. Şti’nin merkez adresinde şirketin kuruluş (2005) T.Yılından itibaren 03/04/2014 dava tarihine kadar sunulan ticari defterler ve Kurumlar Beyannameleri ekinde bulunan mali tablolar ile satış faturaları üzerinde yapılan incelemede, davalı şirketin “…” unvanı/markası kullanımı ile ürettiği mamullerin net satış tutarları toplamının; 8.277.092,08 TL olduğu tespit edilmiştir. Davalının “…” ibaresini 2005 yılından itibaren faturalarında markasal olarak kullandığı tespit edilmiş ise de; davacının “…” markası … tescil numarası ile … tescil tarihli ve son yenileme sebebiyle 25/05/2008 tarihinden itibaren koruma altında olup, davalının markasını tescilsiz kullanım tarihinden daha eski tarihlidir.Davalının tescilsiz eski tarihli kullanım hakkına dayanabilmesi için, kullanımının davacı markasının tescil tarihinden önceye ilişkin olması gerekip, davacının … tescil numaralı markasının tescil tarihi olan 25/05/1988 tarihinde önce kullandığını belge sunarak kanıtlayamadığından istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 5-HMK 282. maddesi uyarınca mahkeme, bilirkişi raporlarını serbestçe değerlendirip, diğerine göre üstün kabul etme gerekçelerini açıklamak suretiyle birini hükme esas alabilir ise de; raporlar arasında açık aykırılık mevcut olduğu taktirde aykırılığı gidermeden karar veremez. (Yargıtay 11. HD’nin 22/04/2021 tarihli 2020/5936 esas ve 2021/3965 sayılı kararı ile 10/05/2020 tarihli 2019/4469 esas ve 2020/2786 sayılı kararı) Dosya içerisinde bulunan, 31/03/2015 tarihli rapor; Davacı markasındaki ayırt edici unsur … kelimesidir. Davalı taraf … ve … kelimelerini birleştirerek markasını oluşturmuştur. Karşılaştırılan ibareler ilk bakışta birbirine benzese de, markaların temsil ettiği ürünlerin potansiyel müşterilerinin ortalama algısı ve markaların içeriklerindeki tasviri işaretler dikkate alındığında, söz konusu ibarelerin karışıklığa sebep olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu ürünün potansiyel müşterileri detaylı araştırma sonucu satın alma kararını vermektedir. İbareler arasındaki benzerliğin böyle bir müşteri kitlesi bakımından karışıklığa sebep olacak nitelikte olmadığı yönünde olmasına rağmen, 15.02.2017 tarihli bilirkişi raporunda; Taraf markalarının benzer olduğu ve uyuşmazlık konusu bütün mallar yönünden KHK m.8/1-b maddesi anlamında iltibas oluştuğu, davacı şirketin markaların dış cephe sistemleri şeklinde tanınmış olduğu, ancak dava konusu marka başvurusuna konu işaretin tescil kapsamında bulunan bütün ürünler davacı markaların koruma kapsamındaki emtialara aynı türden olduğundan KHK m.8/4 ‘ün somut olayda uygulanmasının mümkün olmadığı, belirtildiğinden, raporlar arasında açık aykırılık mevcut olup, mahkemece giderilmeden karar verildiğinden, usule aykırı olmakla davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. 6-Ticaret sicilinin aleniliği prensibi uyarınca 2005 yılında Mersin Ticaret Odasına yapılan davalı unvan kaydından davacının haberdar olmadığı ileri sürülemez ise de, ticaret sicilindeki unvanın kullanılması markasal kullanım olmadığından, davacının 2005 yılından itibaren davalının markasal kullanımlarından haberdar olduğu halde sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını kanıtlamak HMK 190. maddesi uyarınca bu durumdan yarar sağlayacak olan davalı taraf aittir. Dosyaya sunulan belgelerden; davalının “…” (…) ürettiğine dair tanıtımlarının 2010 yılından sonra başladığı, internet sitesinde, davalının reklam ve tanıtım geçmişinin 21.06.2010 yılından önceye ait olduğu yönünde delil bulunmadığı, davalı firmanın … başvuru sayılı … ibareli marka başvurusunu 04.03.2011 tarihinde yaptığı, davalının … ibareli marka başvurularına karşı davacı tarafça kuruma itiraz edildiği, Ankara 2. FSHHM’nin 2015/409 Esas sayılı dosyasında davalı firmaya ait … numaralı “… ” ibareli marka başvurusuna TPMK’na yapmış olduğu itirazın, davacının tescilli markaları ile bağlantılı mal/hizmetler yönünden kabul edildiği, kararın iptali için Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’e açılan 2015/409E. sayılı davanın red edildiği, Ankara 2.FSHHM’nin 2017/158 Esas sayılı dosyasında davalıya ait … başvuru numaralı “ …” ibareli marka başvurusuna kurum nezdinde davacının yapmış olduğu itirazın kabul edildiği, kurum kararının iptali için açılan davanın 10.05.2017 tarihinde reddedildiği kararının onanarak 18.11.2019 tarihinde kesinleştiği, Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2017/213 Esas sayılı, İstanbul 1 FSHHM’nin 2016/112 Esas, 2020/322 Kararı sayılı dosyasında davalı şirkete ait “…”,”…”, “… ” ibareli markaların hükümsüzlüğüne, davalı kullanımlarının davacının marka hakkına tevacüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile maddi ve manevi tazminatın tahsiline karar verildiği tespit edildiğinden, tarafların devamlı surette ihtilaf içinde oldukları, mahkeme ve kurum kararları nazara alındığında, davacının sessiz kalmasının söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sessiz kalma yolu ile hak kaybı oluştuğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 7-Davalı tarafın ticari defterleri ve satış faturaları üzerinde yapılan inceleme sonunda; davalı tarafın 2005 tarihi ile 03/04/2014 dava tarihine kadar “…” unvanı/markası kullanımı ile ürettiği … mamulünden net satış tutarları toplamının; 8.277.092,08 TL olduğu, şirketin diğer faaliyet konuları içerisindeki boya ve inşaat malzemesi (Ticari Mal) net satış tutarının ise; 17.916.081,32 TL olduğu dayanak belgeleri eklenerek tespit edildiğinden, hesaplamaya tüm satışların dahil edildiğine ilişkin istinaf sebebinin bu rapor yönünden reddi gerekmiştir. 02/01/2020 tarihli raporda; davalının 24/08/2005 tarihinden 31/12/2014 tarihine kadar … ibareli markasal satışlardan elde ettiği net kazancın 426.258,28.-TL olduğu belirtilmiş olup, mahkemece 2011 tarihine kadar olan dönem için 181.324,23 TL mahsup edilerek 244.934,05 TL’nın tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece 2011 yılından itibaren net karın tahsiline karar verildiği belirtilmekle birlikte bilirkişi raporunda 2011 yılında 177.610,00 TL zarar görünmesine rağmen kazanç miktarından düşülmediği, davanın 03/04/2014 tarihinde açılmasına rağmen, rapordaki 31/12/2014 tarihine kadar olan süre için yapılan hesaplamanın esas alındığı, bu suretle dava tarihinden sonraki süreye ilişkin kazanç kaybına da hükmedildiği tespit edildiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 8-6100 sayılı HMK’nun 293. maddesinde “tarafların, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabileceği, sadece bu sebeple ayrıca süre istenemeyeceği, hakimin, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişiyi davet ederek dinlenilmesine karar verebileceği, uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hakimin ve tarafların gerekli soruları sorabileceği, uzman kişinin çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmemesi halinde hazırlamış olduğu raporun mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmayacağı” hükmü düzenlenmiş olup, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları, özel ve teknik konularda tarafların uzman görüşünden yararlanmaları, iddia ve savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkündür. Uzman kişinin dinlenilmesi imkanının getirilmesiyle bir yandan uzmanlık gerektiren konuların daha iyi aydınlatılması, diğer yandan çelişkili ya da eksik veya yanlış bilgilerle yargılamanın önüne geçilmesi amaçlanmıştır.( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2015/7580 esas ve 2016/3513 karar sayılı kararı) 6100 Sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen “uzman görüşü” taraf delilleri arasında sayılmış olup, davalı tarafça 15/03/2018 tarihinde UYAP’a kayıt edilen uzman görüşü sunulmuş olup, uzman görüşünde, mahkemece alınan 31/03/2015 tarihli rapor ile aynı yönde görüş beyan edildiği, mahkemece gerekçeli kararda uzman görüşüne yer verilmediği tespit edilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/1234 Esas ve 2021/700 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; mahkemece gerekçeli kararda uzman görüşüne yer verilmemesi usule aykırı olduğundan, istinaf sebebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Yukarıda açıklanan hususlar gereğince davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile 5, 7 ve 8. maddelerde belirtilen gerekçelerle ilk derece mahkemesinin kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılması gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2- İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 14/01/2021 tarih ve 2017/177 E. 2021/12 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, 5, 7 ve 8. maddelerde gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL + 5.148,21 TL’ki toplam; 5.207,51 TL istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5- Dosya üzerinde inceleme yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6 ve 362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 14/06/2022