Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2022/326 Esas
KARAR NO: 2023/1333
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 19/10/2021
NUMARASI: 2017/435 E. – 2021/179 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/11/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin bilgi teknolojileri ve iletişim kurumu tarafından 20/08/2007 tarihinde … ruhsatı ile yetkilendirilmiş bir rehberlik hizmeti işletmesi olduğunu, ruhsat kapsamında bedeli tahsil edilmek üzere “…” , “…” ve “…” rehberlik hizmeti numaralarının müvekkili şirkete tahsis edildiğini, asıl ticaretini “…” numara üzerinden yürüttüğünü, davalı şirkete BTK tarafından ruhsat ile rehberlik hizmeti işletmesi hakkı verildiğini, davalıya “…” rehberlik hizmeti tahsis edildiğini, müvekkili şirkete tahsis edilen “…” rehberlik hizmetinin bilinirlik amacıyla Yunanistan’da ve Romanya’da rehberlik hizmeti sunan şirketin kullanmış olduğu reklam konseptinin Türkiye’de kullanılmasına karar verildiğini, reklam konseptinin sarı renkli tişört üzerine hizmet numaralarının siyah renkle yazılı olduğu tişört giyen müzik grubunun yerel müzik eşliğinde hizmet numaralarını söylemesi şeklinde olduğunu, eserin mali hak sahipleri ile 05/10/2009 tarihli münhasır lisans sözleşmesi imzalanıp, dava dışı … Hizmetleri Ltd. Şti ile reklam çalışması için görüşmeler yapıldığını, bilgilerin şifahi olarak, e-posta ve CD ortamında teslim edildiğini, ancak anlaşmanın sağlanamadığını ve başka reklam ajansı ile anlaştıklarını, yeni reklam ajansının çalışmasını tamamlamasından önce aynı konuda faaliyet gösteren davalı şirketin müvekkilinin daha önceden görüşmüş olduğu reklam ajansı ile müvekkilinin mali haklarına sahip olduğu reklam konseptinin kullanılması sonucu reklamlarının medyada yayınlanmasından önce 17/02/2010 tarihinde davalının “…” rehberlik hizmetine ait reklamlarının yayınlanmaya başladığını, müvekkilinin izni alınmadan reklam konseptinin taklit edildiğini, davalının hiçbir telif ücreti ve harcama yapmaksızın müvekkilinin 600.000,00.-Euro lisans bedeli karşılığında kullanma hakkına sahip olduğu konsepti kullanıp, haksız rekabet eylemi ile iltibasa neden olduğunu, ihtar göndermelerine ve görüşmelere rağmen yayının durdurulmadığını, 14-20-26-29-04/2010 ve 21/10/2010 tarihlerinde Reklam Özdenetim Kuruluşu’na başvuruda bulunulduğunu, RÖK’ün reklamda değişiklik yapılması gerektiği kararı üzerine davalı tarafça bazı küçük değişiklikler yapılarak yayına devam edildiğini, RTÜK’ün yayının durdurulması için yazı gönderdiğini, davacının yoksun kaldığı çağrılar nedeniyle 6.497.007,00 TL zarara uğradığını, davacının yeni bir reklam için … Ticaret A.Ş.’ne yeni çalışma yaptırdığı ve 124.258,07 TL ödeme yaptığını, ayrıca müvekkili şirketin davalı reklamını taklit ettiği intiba uyandırdığından müvekkilinin manevi zarara uğradığını, 80.000,00 TL manevi tazminatın davalı tarafça ödenmesi gerektiğini belirterek; haksız rekabetin tespitine, 6762 sayılı TTK’nun 58. maddesi gereğince 6.621.265,00 TL maddi tazminatın haksız rekabetin başlangıç tarihi olan 17/02/2010 tarihinden itibaren ticari işlere uygulanan avans faizi ile beraber, BK’nun 49. maddesi uyarınca 80.000,00 TL manevi tazminatın 17/02/2010 tarihinden itibaren ticari işlere uygulanan avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde yayınlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;”…” numaralı rehberlik servisinin 2007 yılına kadar sadece müvekkilinin ortağı olan … A.Ş. tarafından verilen bir hizmet iken, 2007 yılındaki yönetmeliğe yapılan ekle hizmete ait lisansı alan işletmelerin hizmet vermeye başladığını, piyasanın rekabete açıldığını, müvekkili şirkete tahsil edilen numaralardan bir tanesinin “…” olduğunu, bilinmeyen numaraların yanı sıra rehberlik ve bilgi hizmeti de sunulduğunu, piyasaya ilk giren ve rehberlik yayınlarını yapanın 03/01/2010 tarihinden itibaren davacı şirket olduğunu, müvekkilinin reklamının ise 17/02/2010 tarihinde yayına başladığını, davacının ise bir buçuk ay sonra şikayette bulunduğunu, müvekkili aleyhine başka nedenlerle idari para cezası tahsis edilip buna ilişkin açtıkları dava ile yürütmenin durdurulması ve iptaline karar verildiğini, müvekkilinin bu karardan sonra da … karakterinin yer aldığı reklamlarını, şikayet konusu versiyonundan farklı olarak yayınlamaya devam ettiğini, RÖK’ün medya yayıncıları ile yaptığı centilmenlik anlaşması nedeniyle zor durumda kaldıklarını, reklam kuruluşu tarafından taklit iddiası nedeniyle ihlalin tespit edilmediğini, davanın 1 yıllık zamanaşımına uğradığını, davacı şirketin, müvekkili şirketin reklamlarından önce farklı içerikte birçok reklam yayınladığını, aynı konuda FSEK’na dayanılarak da dava açıldığını ve bu davanın derdest olduğunu, lisans sözleşmesi ile ilgili resmi belgenin ibrazının gerektiğini, müvekkilinin Bakanlığın konuya ilişkin incelemesini tamamlamasına kadar … reklamının yayınlanmadığını, bilinmeyen numaralar hizmetinin renginin tüm dünyada sarı olarak benimsendiğini, bilinmeyen numarada diğer birçok ülkede reklamlarda tişört kullanıldığını, davacının iddia ettiği lisans hakkı ile ilgili reklam yayınlanmadığını, müvekkiline yönelik ihlal iddiasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, müvekkilinin reklam yaptığı ajansın da iddiaları kabul etmediğini savunarak davanın reddine, davanın … Hizmetleri Ltd. Şti.’ne ihbarına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince toplanan delillere ve yapılan yargılamaya göre; “zamanaşımı iddiasının yerinde olmadığı, davalı eylemlerinin haksız rekabet oluşturduğu, ancak tazminat miktarının tam olarak hesaplanamaması nedeniyle TBK’nun 50.maddesi uyarınca tazminata takdiren hükmedilmesi gerektiği gerekçeleriyle, Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Davacının mahrum kaldığı 1.000.000,00 TL gelir ve yapmak zorunda kaldığı 124.258,07 TL gider olmak üzere toplam 1.124.258,07 TL maddi tazminatın 17.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 40.000,00 TL manevi tazminatın 17.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Haksız rekabet eylemi devam ettiği sürece zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini, bu nedenle zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu üzere en son reklam yayınının yapıldığı tarih olan 26.01.2011 tarihi olduğunu, huzurdaki davanın bir yıllık süre dolmadan 24.01.2012 tarihinde açıldığını, bu nedenle, ilk yayın tarihi olan 17.02.2010 tarihinin zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi olarak alınmasının hatalı olduğunu, daha uzun ceza zamanaşımı süresi değerlendirmesinin ise yerinde olduğunu, Davalı reklamları nedeniyle yani 26/04/2010-26/01/2011 tarih aralığında müvekkili şirketin mahrum kaldığı karın 4.914.984,32 TL olarak hesaplandığını, hem bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen rakamda 2/3 oranında takdiri indirim yapılmasının hem de FSEK’in 70/son maddesi uyarınca FSEK 68. maddesi kapsamında müvekkili şirket lehine hükmedilen telif ücretinin mahsup edilmesinin hatalı olduğunu, bu nedenle kararın kaldırılarak dava dilekçemizde talep edilen maddi tazminat tutarı üzerinden hüküm kurulması gerektiğini, davalı tarafın haksız rekabet yaratan taklit reklamlarının yayınlanması nedeniyle müvekkilinin çağrı sayısında meydana gelen azalmalar sonucu mahrum kaldığı karın 6.497.007,00 TL olduğunu, bu durumun ticari defterleriyle sabit olduğunu, FSEK’in 70/3.maddesi gereği, birinci ve ikinci fıkralardaki hallerde, tecavüze uğrayan kimsenin tazminattan başka temin edilen kârın kendisine verilmesini de isteyebileceğini, bu halde 68. madde uyarınca talep edilen bedelin indirileceğini, bu düzenlemeden de görüldüğü üzere, hak sahiplerinin mali haklara tecavüz durumunda, tecavüz edenin kusuru varsa ve uğranılan zarar ispat edilebilirse 68. maddeden bağımsız olarak FSEK’in 70/2.maddesi gereği tazminat talep edebileceğini, sadece tecavüze uğrayan kimsenin tazminattan başka temin edilen karı talep etmesi durumunda 68. madde uyarınca belirlenen bedelin indirileceğini, müvekkilinin ise huzurdaki davada FSEK madde 70/3 gereği elde edilen karın kendisine verilmesini talep etmediğini, bu nedenle kesinleşen dava dosyasında hükmedilen telif bedelinin de huzurdaki davada mahsup edilemeyeceğini, FSEK’in madde 68/1’deki telif ücreti talebi ile birlikte madde 70/2’teki maddi tazminat, TTK haksız rekabet hükümleri ve FSEK madde 83 kapsamında düzenlenen haksız rekabet hükümleri gereği uğranılan zararların birlikte talep edilebileceğini, huzurdaki davada müvekkilinin yoksun kaldığı karın tazminat olarak ödenmesine hükmedildiğinden kesinleşen dava dosyasında hükmedilen telif ücretinin mahsup edilmesinin hatalı olduğunu, RÖK kararları, kesinleşen dava dosyasındaki bilirkişi raporları ve kesinleşen dava dosyası kararı ile sabit olduğu üzere, davalının taklit reklamları yayınlatmak suretiyle müvekkilinin manevi olarak zarara uğramasına sebep olduğunu, RÖK kararları ile reklam yayınının durdurulmasına defalarca karar verilmesine rağmen reklam yayının devam ettiğini ve davalının, yayınladığı reklamlarda “taklitlerimizden sakının” ifadesini kullanmak suretiyle müvekkilinin kendisini taklit ettiği izlenimi uyandırdığını, davalının taklit reklamları ve haksız rekabet eylemleriyle müvekkilinin manevi haklarına ağır bir şekilde saldırıda bulunduğundan manevi tazminat talebinin 40.000 TL üzerinden değil 80.000 TL üzerinden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Dava dilekçesinin masrafı davalıdan karşılanmak suretiyle hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı yüksek 3 gazeteden birinde bir kez yayınlanmasının talep edildiğini, ancak İlk Derece Mahkemesi tarafından bu konuda hüküm kurulmadığını beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmadığını, davalının kasti bir eylemi bulunmadığından, TCK’nın 66/1-e maddesinde yer alan sekiz yıllık zaman aşımı süresinin huzurdaki dava bakımından uygulanmasının mümkün olmadığını, söz konusu reklamın 17.02.2010 tarihinde yayınlandığını, bu tarihlerde aynı konseptte bir reklam yayınlanmadığını, tamamen farklı bir reklam yayınlandığını, müvekkiline ait olan reklamın, davacıya ait olan ve benzer olduğu iddia edilen reklamdan önceki bir tarihte (2 aydan uzun bir süre önce) yayınlandığını, ortada bir kasıt unsurunun bulunmadığını, kasten işlenen suçlar için öngörülen zamanaşımının somut olayda uygulanamayacağını, davacının öğrenme tarihinin, davalı reklamının yayınlandığı tarih olan 17.02.2010 tarihi veya bu tarihten çok kısa bir süre sonrası olduğunu, huzurdaki davanın ise 24.01.2012 tarihinde, dolayısıyla öğrenme tarihinden yaklaşık iki sene sonra ikame edilmiş olduğunu, davanın öncelikle zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, Müvekkiline ait reklamın davacının kullandığı reklamdan daha önce yayına girdiğini, reklamdan kaynaklanan “Davacı’ya ait bir bilinirlik” olgusundan bahsedilemeyeceğini, davalının reklamlarından sonra davacı tarafça tartışmalı olan konseptteki reklamların yayınlanmaya başlandığını, dosyada mevcut bilirkişi raporunda ise hatalı olarak her iki reklamın da 26/04/2010 tarihinden sonra TV’de yayınlanmaya başladığı bilgisine yer verildiğini, TTK’nın 55/1-a-4 maddesinde iltibas, “başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” olarak açıklandığını, TTK’nın anılan maddesi gereğince, somut olayda iltibasın varlığından söz edebilmek için, müvekkilinin davacının bilinirliğinden yararlanarak karışıklığa sebep olacak şekilde hareket etmesi, örneğin, davacının tanınmasını ve geniş kitlelere ulaşmasını sağlayan bir ürününü,kopyalayıp/işleyerek bu ürüne benzer bir ürün yaratması, tüketiciye sunması ve bu suretle haksız bir gelir elde etmiş olması gerektiğini, ancak somut olayda bir durumun söz konusu olmadığını, İstanbul 3.FSHM 2012/22 Esas 2016/3 Karar no’lu dosyasının eldeki dava açısında derdestlik oluşturduğunu, Davalı şirketin reklam yayınlaması ve bu reklamda kullanılan konseptin davacıya ait olduğu sebebiyle haksız rekabet oluştuğuna hükmedilse dahi haksız rekabette “kusur” unsuruna değinilmediğini, oysa davanın başından beri haksız rekabetten kaynaklı tazminat istemi kapsamında yürütülmekteyse de tazmin imkanının araştırılmamasının eksik ve hatalı olduğunu, kusurun varlığı ispatlanmadığı sürece, zarar tazmin edilemeyeceğini, dava konusu reklamın 17.02.2010 tarihinde yayınlandığını, bu tarihte, davacı tarafından yayınlanan aynı konseptte bir reklam bulunmadığını, davalıdan reklamı yayınlandıktan sonraki bir tarihte davacının da bu şekilde bir reklam yayınlayacağını bilebilmesinin beklenemeyeceğini, haksız rekabetin koşullarının somut olayda gerçekleşmediğini, Davacının gelirindeki değişimin piyasada bulunan 9 adet işletmecinin gelir ve karı dikkate alınmadan sadece dava konusu reklam ile değerlendirilmesinin oldukça haksız ve dayanaksız olduğunu, gelirin düştüğüne dair dosyaya sunulan bir delil olmadığını, davacının müvekkilinin reklamları sebebiyle bir gelir artışı yaşayıp yaşamadığı, reklamın gelire etkisinin anında mı uzun vadede mi olacağı gibi konuların inceleme konusu dahi edilmediğini, müvekkilinin reklamının sadece 17 Şubat- 17 Mayıs 2010 tarihleri arasında yayınlandığını, bu tarihler arasında bir gelir düşüşü olduğunun nasıl tespit edildiğinin anlaşılamadığını, Davacının ikinci kez bir reklam çalışması yapmak durumunda kalmasına müvekkilinin sebep olmadığını, somut bir tespite dayanmayan takdiren bir zarar tutarı üzerinden hüküm kurulduğunu, tarafların bu dönem içindeki mali tablolarının dahi değerlendirilmediğini, salt davacıya ait ticari defterlerin incelendiğini, Müvekkilinin reklamının yayınlandığı tarihte davacının farklı bir konseptte reklamı yayınladığını, buna göre her iki firmanın reklamlarından yola çıkılarak iltibas yoluyla tüketicilerin yanıltılması, tek bir rehberlik numarası olduğu algısı yaratılarak tüketicilerin o ürüne yönlendirilmesinin mümkün olmadığını, Mahkeme tarafından hükmedilen zarar tutarlarına işletilecek faizin başlangıç tarihinde de hataya düşüldüğünü ve faiz başlangıç tarihinin hangi kriterlere dayanarak belirlendiğinin kararda belirtilmediğini, ek raporda davacı tarafın talep ettiği zararın bile 26/04/2010-26/01/2011 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olduğu değerlendirildiğine göre, bu zarar iddiasına dayanarak talep edilecek faizin daha önceki bir tarihten başlatılmasının da haksız ve dayanaksız olduğunu, Davacının alacak iddiasını ispatlayamadığını, diğer yandan davacının, mali haklarına sahip olduğu reklam konsepti için 600.000,00 EUR lisans bedeli ödediğini iddia ettiğini, bununla birlikte, bir sonraki reklam yayını için ise, ajansa sadece 124.258,07 TL ödeme yaptığını beyan ettiğini, bu bedeller arasında oldukça büyük bir fark bulunduğunu, Davacının 2010, 2011, 2012 yıllarına ait ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yapılmadığının dosya kapsamında tesis edilen bilirkişi raporu ile de açıkça tespit edildiğini, bu sebeple söz konusu defter ve kayıtlar esas alınarak davalı aleyhine bir hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığını, Ayrıca kusura ilişkin olarak yapılan açıklamalar dikkate alındığında, manevi tazminata hükmedilmesinin de hatalı olduğunu beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, 6102 sayılı Türk Ticaret kanunu’nun 54. ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız rekabetten kaynaklı tazminat davasıdır. Davacı vekili, müvekkilinin BTK tarafından … ruhsatı ile yetkilendirilmiş bir rehberlik hizmeti işletmesi olduğunu, ruhsat kapsamında bedeli tahsil edilmek üzere “…” , “…” ve “…” rehberlik hizmeti numaralarının müvekkili şirkete tahsis edildiğini, asıl ticaretini “…” numara üzerinden yürüttüğünü, davalıya da BTK tarafından ruhsat ile rehberlik hizmeti işletmesi hakkı verildiğini ve “…” rehberlik hizmeti tahsis edildiğini, müvekkiline tahsis edilen “…” rehberlik hizmetinin bilinirlik amacıyla Yunanistan ve Romanya’da rehberlik hizmeti sunan şirketin kullanmış olduğu reklam konseptinin Türkiye’de kullanılmasına karar verilerek eser mali hak sahipleri ile münhasır lisans sözleşmesi imzalanıp, dava dışı bir reklam şirketi ile reklam çalışması için görüşmeler yapıldığını, bilgilerin şifai, e-posta ve CD ortamında teslim edildiğini ancak, anlaşma sağlanamadığını ve başka reklam ajansı ile anlaşıldığını, yeni reklam ajansının çalışmasını tamamlamasından önce aynı konuda faaliyet gösteren davalının müvekkilinin daha önceden görüşmüş olduğu reklam ajansı ile müvekkilinin mali haklarına sahip olduğu reklam konseptinin kullanılması sonucu reklamlarının medyada yayınlanmasından önce davalının “…” rehberlik hizmetine ait reklamlarının yayınlanmaya başladığını, izin alınmadan müvekkilinin reklam konseptinin taklit edildiğini, davalının müvekkilinin kullanma hakkına sahip olduğu konsepti kullanıp, haksız rekabet eylemi ile iltibasa neden olduğunu, davalı eyleminin TTK 56 vd. m. uyarınca haksız rekabet oluşturduğunu, davalının müvekkili şirketin yayınlanmayan reklamlarını taklit edip tüketici nezdinde iltibasa ve müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek, haksız rekabetin tespitini, 6.621.265,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatın 17/02/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle tahsilini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiş, Davalı vekili, davacının iddia ettiği lisans hakkı ile ilgili reklam yayınlanmadığını, müvekkiline yönelik ihlal iddiasının yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiş, Mahkemece yukarıda açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karar taraflarca istinaf edilmiştir. Diğer yandan, bağlantılı İstanbul 3.FSHM 2012/22 Esas 2016/3 Karar no’lu dosyası incelendiğinde; davacı ve davalısının eldeki davanın tarafları ile aynı olmakla birlikte ayrıca diğer davalının … Hiz. Ltd. Şti. olduğu, dava konusunun eldeki davaya konu reklam konsepti ile aynı olduğu, FSEK’in 68.maddesi uyarınca tazminat talep edildiği, yapılan yargılama sonucunda; Davacının dava konusu reklam konsepti üzerinde hak sahibi olduğu, Davacının mali hak sahibi olduğu reklam konseptinin davalı … A.Ş.ve … Hiz. Ltd. Şti. Tarafından taklit edilerek kullanılmış olduğu, Davacının eserden kaynaklanan haklarının ihlal edildiği FSEK 68/1 maddesi kapsamında ihlal edilen mali hakkın, haksız fiil tarihindeki rayiç bedelinin birbirini teyit eder bilirkişi raporları ile 100.000,00 TL olduğu, bu miktarın 3 katının 300.000,00 TL etmesi hasebiyle davanın belirlenen bu miktar üzerinden kabulüne ve fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği, Bu kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’ nin 2016/3701 Esas 2017/2303 Karar nolu 19.01.2016 tarihli kararı ile onandığı, yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’ nin 2017/5241 Esas 2019/4665 Karar 20.06.2019 tarihli kararında taraf vekillerinin karar düzeltme isteğinin reddine karar verildiği görülmüştür. Bu nedenle eldeki davada, dava konusu reklamın eser niteliği, davacının hak sahipliği gibi hususlar tartışılmamıştır. Davalı yanın istinaf sebepleri incelendiğinde; Davacı vekilinin istinaf incelemesinde; Davalı vekili İstanbul 3.FSHM 2012/22 Esas 2016/3 Karar no’lu dosyasının eldeki dava açısından derdestlik oluşturduğunu iddia etmiştir. İstanbul 3.FSHM 2012/22 Esas 2016/3 Karar no’lu dosyası incelendiğinde; davacı ve davalısının eldeki davanın tarafları ile aynı olmakla birlikte ayrıca diğer davalının … Yay. Hiz. Ltd. Şti. olduğu, dava konusunun eldeki davaya konu reklam konsepti ile aynı olduğu, söz konusu davada FSEK’in 68.maddesi uyarınca tazminat talep edildiği, eldeki davanın ise haksız rekabetten kaynaklandığı, her iki davanın konusunun farklı olduğu, dolayısıyla derdestlik itirazının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekili zamanaşımı def’inde bulunmuştur. TTK’nun 60.maddesi. ”56 ncı maddede yazılı davalar, davaya hakkı olan tarafın bu hakların doğumunu öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her hâlde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Şu kadar ki, haksız rekabet fiili aynı zamanda 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu gereğince daha uzun dava zamanaşımı süresine tabi olan cezayı gerektiren bir fiil niteliğinde ise, bu süre hukuk davaları için de geçerli olur.” şeklinde olup, eldeki davanın haksız rekabetten kaynaklanıyor olması nedeniyle somut olayda, söz konusu maddede belirtilen 1 ve 3 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, ancak gerek Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları ve gerekse yerleşik uygulamayla sabit olduğu üzere, haksız fiil devam ettiği sürece zamanaşımının işlemeyeceği, dosyada mevcut bilirkişi raporlarında tespit edildiği üzere, davalının ihlal teşkil eden son yayının 26.01.2011 tarihinde gerçekleştiği, eldeki davanın ise, 1 yıllık süre içerisinde yani 24.01.2012 tarihinde açıldığı, dolayısıyla henüz zamanaşımının dolmadığı, Mahkeme kararı bu yönüyle sonuç itibariyle doğru ise de, gerekçede hata edildiği, daha uzun ceza zamanaşımı süresi değerlendirmesinin ise yerinde olduğu anlaşılmakla, davalı yanın istinaf başvurusunun bu yönüyle reddine karar vermek gerekmiştir. Diğer yandan, davacının dava dışı yabancı şirketten sözleşme karşılığında kullanım haklarını satın aldığı reklam konsepitinin ihbar olunan şirket ile paylaşıldığı, anlaşma sağlanamayınca davacının ihbar olunan şirket ile çalışmaktan vazgeçtiği, davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren davalı şirketin ise ihbar olunan şirket tarafından hazırlanan bu konsepti içeren reklam filmini 17/02/2010 tarihinde kendisine ait … rehberlik hizmeti numarasıyla ilgili olarak yayınlamaya başladığı, İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin kesinleşen 2012/22 Esas, 2016/3 Karar sayılı kararı ile her iki reklam filminin aynı konseptte olduğunun tespit edildiği, bu dosyada; davacının lisans almak suretiyle mali hak sahibi olduğu ve dolayısıyla dava açma yetkisinin bulunduğu … numaraları için hazırlanmış reklam filmindeki gerek Yunanistan’da yayınlanan orijinal örneği, gerekse davacının reklam filmindeki görseller ve davalı … tarafından oluşturulan … numarası için düzenlenen reklam filmi incelendiğinde, tişört giyenlerin erkekler olduğu, sarı tişörtler üzerine siyah harflerle rakamların yazılmış olduğu, pantolon renklerinin koyu olduğu, davacı yan reklamında son iki rakamın yazılı olduğu, tişört giyen şahsın görünüşe göre sağ kısımda ön plana çıktığı gibi, davalı yan reklamında da aynı şekilde 4 kişi bulunduğu ve 18 rakamının yazılı olduğu kişinin yine sağ tarafta öne çıkmış olduğu, görsel olarak ilk değerlendirildiğinde, konseptin birebir uygunluk gösterdiği ve bir reklam filminin diğerinden oluşturulduğu kanısına varıldığı, her ne kadar sarı renk, gerek Türkiye’de gerekse dünyada yayınlanan diğer iletişim ile ilgili reklam konseptlerinde hakim renk olarak kullanılmakta ise de, sarı tişörtlerin giydirilmiş olmasının bu reklam filminin benzerlik ve karıştırılmasında ön planda olmadığı, konseptlerin bütün olarak değerlendirildiği, gerek tişört giyenlerin sayısı, cinsiyeti, gerekse konumlandırılmış durumları ve rakamların yazılış şekilleri ile aynı renkte ve özellikle son iki rakamın büyütülerek ön plana çıkarılmış olarak yazılmış olması sebebiyle, daha önceki tarihli olan ve lisansla kullanılan davacının reklam konseptinin davalı tarafından esinlenmeyi aşar şekilde taklit edilerek kullanılmış olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır. Huzurdaki davanın Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2012/112 E sayısı ile açılış tarihi 24.01.2012’dir. 6102 sayılı TTK 1534. Maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulamasını Gösteren Kanun 2. Maddesi uyarınca da Türk Ticaret kanununun Yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise o kanun hükümleri uygulanır.Bu nedenlerle Huzurdaki davada 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu uygulanacaktır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 56’ya göre haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu haksız rekabeti “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” olarak tanımladığına göre, somut olayda davalı ve davacı tarafın aynı müşteri kitlesine hitap ettiği, aynı yöntemleri kullanarak (sesli görüntülü reklam) ve aynı iş dalında (iletişim ve haberleşme) faaliyet gösterdiği, bu nedenle iktisadi rekabet unsurunun var olduğu anlaşılmaktadır.Haksız rekabetin ikinci unsuru ise Dürüstlük kurallarına aykırılıktır. Kişiler rekabet hakkını kullanırken birtakım kurallara uymak zorundadır. Bu kurallardan biri olan dürüstlük ve güven kuralı Türk Medeni Kanun’unun 2. maddesindeki “Dürüstlük” kuralından gelmektedir. Haksız rekabetin varlığı için kusur şart değildir. Yanılma tehlikesinin varlığı dahi haksız rekabetin varlığı için yeterli olabilmektedir. Bu bağlamda davacı ve davalının birbirleri ile ticari ve iktisadi rekabet içinde olduğu, davalı tarafın o tarihte dahi pek çok alternatif var iken özellikle davacıya ait bir reklam fikrini neredeyse birebir uygulamasının dürüstlük kaidesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. TTK’nın 56. Maddesi kapsamında, haksız fiilin gerçekleşmesi için her ne kadar kusur gerekmese de bir zararın ve zarar tehlikesinin varlığının gerekli görüldüğü, haksız rekabetteki zararın Borçlar Kanunu’ndaki zarar kavramından farklı olduğu, Borçlar Kanunu’nda dava şartı olarak kişinin zarar görmesi aranırken, bu maddede zarar görme tehlikesinin haksız rekabetin varlığı için yeterli görüldüğü, bu nedenlerle davalı yanca, davalının bir kusura ilişkin yaptığı açıklamaların yerinde olmadığı, yine haksız rekabetin koşulları bakımından uygun illiyet bağı arandığı, ekonomik rekabet hakkını dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanan ve bunun sonucunda bir zarar veya zarar tehlikesi meydana getiren fiil, fail ve zarar arasında illiyet bağının varlığı arandığı anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan T.C. İstanbul 3. Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin … Yay. Ve Tanıtım Hizm. A.Ş.’ne yazdığı 01.10.2012 tarihli yazısında davalıya ait … reklamlarının hangi tarihlerde yayınlandığının sorulduğu, verilen cevabi yazıya ekindeki döküme göre, … numaralı hatta ait reklamların çeşitli medya kuruluşlarında Şubat 2010 -Ekim 2012 tarihlerinde yayınlandığı, yayınlanan reklamlar içerisinde dava konusu reklam konseptine ait reklamların (…, …, …) Ocak 2011’e kadar yayının devam ettiği, dolasıyla, davalı tarafın dava konusu reklam konseptini yayınladığı tarih aralığının 17.02.2010-26.01.2011 olduğu, dava konusunun bir reklam konsepti olması ve davacının hak sahibi olduğu reklam konseptinin, değişen davalı reklamlarında da taklit edildiğinin tespit edilmiş olması nedeniyle, davalının başka reklamlar yayınladığına dair savunmasının sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.Dosyadaki delillere ve tarafların beyanlarına göre, 2010 ocak itibariyle ilk reklamın davacı tarafça “…” konsepti ile yayınlandığı, davalı tarafın dava konusu reklam konseptini yayınladığı tarih aralığının ise, 17.02.2010-26.01.2011 olduğu, ancak davacı tarafın bu tarih aralığından önce 03.01.2010’da başlayan reklam filmlerinin konseptinin farklı olduğu, bu hususun tarafların beyanları sabit olduğu, davalı yana ait dava konusu reklam yayına girdikten sonra, davacı yanın hak sahibi olduğu reklam konseptini içeren yeni bir reklam filmi çekimini (…) gerçekleştirdiği, söz konusu yeni reklam filminin 2010 Nisan ayında yayına alındığı, bu durumun dosyada yer alan reklam yapım/hizmet faturalarından anlaşıldığı, dolayısıyla, davacı tarafın aynı konseptli reklam filminin fatura tarihi dikkate alınarak 26.04.2010 tarihinde yayına alındığının kabul edilmesi gerektiği, bu tarihten sonra her iki tarafın aynı konseptli reklamlarının aynı zaman diliminde yayınlanmaya devam edildiği görülmüştür. Nihayetinde, davacı somut davada haksız rekabet eylemi nedeniyle FSEK’in 70/3.maddesinde belirtilen ”elde edilen kârın” verilmesini değil, aynı kanunun 70/2.maddesinde belirtilen yoksun kaldığı kazancı talep ettiklerini, bu nedenle bağlantılı İstanbul 3.FSHM 2012/22 Esas 2016/3 Karar no’lu dosyasında FSEK’in 68.maddesi uyarınca hükmedilen tazminatın eldeki davada hükmedilen tazminattan indirilemeyeceğini belirtmiş ise de; davalı yanın, daha önce tazminata hükmedilmiş olması nedeniyle yeniden tazminata hükmedilemeyeceği yönündeki istinaf sebebi dikkate alınarak aşağıdaki sonuçlara varılmıştır. FSEK’de düzenlenen ref davası, sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda tekrarlanmasını önleyecek tedbirlerin alınmasını ve hatta mali haklara tecavüz hâlinde hak sahibine ödenen bir çeşit para cezası taleplerini de kapsamaktadır (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 311.). Gerçekten FSEK’in 68. maddesinde düzenlenen mali haklara tecavüz hâlinde hak sahibine “bedelin üç kat fazlasının” ödenmesine karar verilmesi, mütecavizi caydırmaya yönelik kanuni bir ceza hükmündedir. Ancak buradaki “ceza” ile kastedilen Ceza Hukuku’ndaki veya 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158. maddesi) anlamında bir ceza olmayıp, tamamen bir özel hukuk cezasıdır, diğer bir deyişle “medeni ceza”dır (Öztan, s. 649.). Bu itibarla FSEK’in 68. maddesi gereğince mütecavize bedelin üç katı “medeni ceza” ödetilerek hem mütecavizin haksız davranışlarının sonuçlarına katlanması hedeflenmekte, hem de tecavüzün izlerinin tamamen silinmesi sağlanmaktadır (Tekinalp, s. 319.). Ayrıca FSEK’in 68. maddesinde düzenlenen “bedelin üç kat fazlası” ile hak sahibini, zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın hak sahibinin sırtında kalmasına engel olunmak istenmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2002 tarihli ve 2002/11-176 E., 2002/214 K sayılı kararı). Mali haklara tecavüz hâlinde ref yöntemlerini belirleyen ve özel bir hüküm olan FSEK’in 68. maddesi gereğince açılacak “bedel” davası kusurlu davranış unsuru aranmadan açılan bir dava olup, haksız fiil sebebiyle açılan tazminat davalarıyla karıştırılmamalıdır. Zira mali haklara tecavüz hâlinde kusurlu davranış unsuruna bağlı olarak ve haksız fiile ilişkin hükümler çerçevesinde açılacak maddi tazminat davası FSEK’in 70/2 maddesinde düzenlenmiştir. FSEK’in 68. maddesine dayanılarak açılan bir davada ayrıca FSEK’in 70/2 maddesi gereğince maddi tazminat talep edilmesi mümkün değildir. (Yargıtay HGK’nun 30.06.2020 tarih, 2017/11-71 esas, 2020/483 karar sayılı kararı.) Açıklanan bu nedenlerle, somut olayda, FSEK’in 68. maddesine dayanılarak daha önce görülüp tazminatla sonuçlanan bir dava olması, eldeki davada ise, ayrıca FSEK’in 70/2 maddesi gereğince maddi tazminat talep edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, Mahkemece, davacının yoksun kalınan kazanca ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, TBK’nun 50.maddesi uyarınca takdiren tazminata hükmolunarak, daha önce FSEK’in 68.maddesi uyarınca hükmolunan tazminatın hükmedilen bedelden indirilmesi yerinde görülmemiş, bu itibarla davalı vekilinin istinaf nedeni yerinde görülmüştür. Bununla birlikte yeni bir reklam konsepti hazırlatmak için dava dışı şirkete davacı tarafından ödediği ispatlanan faturalarla sabit olduğu üzere, 105.303,45 TL ve 18.954,62 TL KDV bedeli toplamı olan 124.258,07 TL’nin davacı yanca tazminat olarak talep edilebileceği, bu nedenlerle aksi yöndeki istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı görülmüştür. Davalı vekilinin manevi tazminata ilişkin istinaf nedenleri incelendiğinde; haksız fiile ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, haksız rekabet nedeniyle iktisadi menfaatleri zarar gören davacının, TBK’nun 49.maddesindeki şartların gerçekleşmiş olması nedeniyle manevi tazminat talep edebileceği, Mahkemece hükmolunan bedelin dosya kapsamına uygun düştüğü kanaatine varılmakla, aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin istinaf nedenleri incelendiğinde; Davacı vekili; tespit edilen, ihlale konu son reklam yayınının yapıldığı tarihin 26.01.2011 tarihi olduğunu, huzurdaki davanın ise bir yıllık süre dolmadan 24.01.2012 tarihinde açıldığını, bu nedenle, ilk yayın tarihi olan 17.02.2010 tarihinin zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi olarak alınmasının hatalı olduğunu iddia etmiştir. Zamanaşımı def’ine ilişkin olarak, davalının istinaf başvurusunda yapılan açıklamalar dikkate alınarak, davacı vekilinin zamanaşımı yönünden ileri sürdüğü istinaf başvurusunun kabulüne, gerekçenin belirtilen şekilde düzeltilmesine karar verilmiştir. Diğer yandan her ne Mahkemece, belirlenen alacak tutarından İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2012/22 Esas, 2016/3 Karar sayılı kararı ile FSEK’nun 68. maddesi uyarınca hükmedilen 300.000,00 TL’nin FSEK’nun 70/son maddesi uyarınca mahsup edilmesine karar verilmiş ve bu husus davacı vekilince bir istinaf nedeni yapılmış ise de; eldeki davada haksız rekabet iddiasıyla yoksun kalınan kazancın talep edildiği, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, FSEK’in 68. maddesine dayanılarak açılan önceki davada tazminata hükmolunmuş olması, bu nedenle eldeki davada ayrıca FSEK’in 70/2 maddesi gereğince maddi tazminat talep edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davacı vekili her ne kadar manevi tazminat talebinin tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiş ise de, yukarıda davalı vekilinin istinaf nedenlerinin incelendiği kısımda, manevi tazminat talebine ilişkin olarak yapılan açıklamalar ışığında, Mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarının, ihlalin nitelik ve derecesine göre, dosya kapsamına uygun düştüğü anlaşılmakla, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Davacı yan, dava dilekçesinde, masrafı davalıdan karşılanmak suretiyle hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı yüksek 3 gazeteden birinde bir kez yayınlanmasını talep etmiş olmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesi tarafından bu konuda bir hüküm kurulmadığı, dolayısıyla bu yöndeki istinaf nedeninin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan sebeplerle, tarafların istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/2. maddesine göre İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden düzeltilmiş gerekçe ile, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davacı ve davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile,2- İstanbul Anadolu 1. Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 19/10/2021 tarih, 2017/435 E., 2021/179 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, Bu kapsamda düzeltilmiş gerekçe ile;3-Davanın kısmen KABULÜNE,-Davacının, yoksun kaldığı kazanç nedeniyle açmış olduğu davanın REDDİNE,-Davacının yapmak zorunda kaldığı 124.258,07 TL giderin, haksız fiil tarihi olan 17.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Manevi tazminat talebinin kabulü ile, 40.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 17.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde yayınlanmasına,-Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 11.220,46 TL karar harcının peşin alınan 99.513,80 TL harçtan mahsubu ile bakiye 88.293,34 TL harcın isteği halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,4/b-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan: 21,15 TL başvurma harcı, 11.220,46 peşin harç, 3,30 TL vekalet harcı, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 269,95 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 14.514,86 TL’nin, davanın kısmen kabul edilmiş olması sebebiyle, 7.207,43 TL’nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 4/c-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 4/ç-Haksız rekabetten kaynaklı yapmak zorunda kaldığı gidere ilişkin dava nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 4/d-Haksız rekabetten kaynaklı yoksun kaldığı kazanca ilişkin dava nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/4 maddesine göre 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 4/e- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10.ve 13/(2). maddelerine göre manevi tazminat talebi yönünden 25.500,00 nispi TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 4/f- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3. maddesine göre reddedilen manevi tazminat yönünden 25.500,00 nispi TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı ve davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 5/b-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 134,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 354,70 TL’nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 5/c-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 98,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 318,70 TL’nin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5/d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6- 6100 Sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK’nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 08/11/2023