Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/305 Esas
KARAR NO: 2021/405
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 05/10/2017
NUMARASI: 2014/141 E. 2017/206 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/04/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkilinin “…” +ŞEKİL markasının 23.06.2014 tarihinde müvekkili adına tescil edildiğini, Davalı Şirketin tescilsiz olarak kullandığı ‘…” ibaresinin halk nezdinde karışıklığa sebebiyet vereceğinin aşikar olduğunu, davalı şirketin, faaliyet konusunun müvekkili ile birebir aynı olan ve Nisan 2014 ayının son haftasından itibaren ‘… Mah, … Sok. No:… Beyoğlu İSTANBUL adresinde bulunan … Tophane-i Amire bünyesinde açtığı “…&…” adlı işletmesinde kullanıldığının tespit edildiğini, davalının www…..com ve www…..com.tr web sitelerinden aldıkları internet çıktılarını ve bina cephesini gösteren görselleri dosyaya sunduklarını, markalarının davalı yanca izinsiz kullandığını bu nedenle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet faaliyetlerinin tespiti ile giderilmesini, şimdilik 5000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettikleri anlaşılmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu işletme adının Louis Bistro ve markasının da Louis Bistro ve şekil ibaresi içeren Romen rakamı ile yarım saat kadranı üzerinde çatal bıçaktan oluşan akrep yelkovan görünümlü bir şekil markası olarak belirlediğini ve işletmenin faaliyet başlamasıyla birlikte 17.04.2014 tarihine TPE Markalar dairesine 43. sınıfta bu markanın tescili için başvuruda bulunduklarını, müvekkilinin İstanbul Merkezli (yurt içi ve yurt dışı) bir yatırım şirketi olduğunu, Müvekkilinin herhangi bir marka bağımlılığının olmadığını, örneğin İstanbul’da işlettiği bir otelin adı ve markası, … Tophane-i Amire1 iken aynı otel içerisinde ettiği Restaurant adı ve markası … olduğunu, müvekkilinin kendiliğinden İstanbul’un eski azınlıklarının yaşadığı bir bölgesinde bulunan Restorana Fransız çağrışımlı …’yu bir marka olarak seçerek ve bunun logo çalışmalarını yaptırarak işletmenin faaliyete başlamasıyla birlikte marka tescil başvurusunda bulunmasının tümüyle doğal bir durum olduğunu, Müvekkilinin, davacının henüz tescil edilmemiş bir proje markası ile haksız rekabetinin söz konusu olamayacağını çünkü ortada rekabet edecek bir marka veya işletme de olmadığını, Müvekkilinin … …+ŞEKİL markası incelendiğinde: Varım (üst) saat kadranı üzerinde roma rakamı ile yazıların olduğunu, çatal ve bıçağın akrep ve yelkovan olarak kullanıldığı belirgin bir şekil markası olduğunu, Müvekkilinin … markasının okunuşunun bistro; davalının … yazılı özgün şekil markasının Luvizye olarak okunduğunu, müvekkilinin markası ile davacının markasının hem görsel hem okunuş ve dolayısıyla işitsel olarak da farklı şekil markaları olduğunu, davanın redde gerektiğini beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; “Dava konusu davacı adına tescilli “…” +ŞEKİL markasının, Davalı Şirketin tescilsiz olarak kullandığı ‘…. şekil markası ile halk nezdinde karışıklığa sebebiyet verdiği, bu kapsamda tescilli marka haklarından doğan haklara tecavüz ve haksız rekabet faaliyetlerinin tespiti ile giderilmesi iile şimdilik 5000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın tahsili istemiyle açılmış bir davadır. Bilirkişiler …, …, … 11.3.2016 tarihli raporlarında heyet olarak gittikleri davalı adresinde ve davalıya ait web sitesinde davacıya ait marka ve logonun kullanıldığına dair bir bilgiye ulaşamadıklarını bildirdikleri anlaşılmıştır. Ek raporlarında ise mali yönden inceleme yaparak davalının yıllık gelirini tespit ettikleri anlaşılmıştır. Ancak sunulu ilk rapor ve ek rapor tazminat istemine yönelik hazırlandığından hükme esas alınamamıştır. Mahkememizce ikinci bir heyet oluşturulmuş ve Bilirkişiler …, … ve … 30.6.2017 tarihli raporlarında özetle; Davacı markası … ile davalı marka ibaresi …, hitap edilen sektörde ortalama tüketici algısı dikkate alındığında ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, Davalının … markasının dava tarihinden önce başvuru yapılmış olması ve marka kullanımının başvuru tescil süreci kararıyla kısıtlı olması, aynı tarihte davacının marka tescil işlem sürecinde de devam ettiğinin ve marka hakkını sonradan kazandığının anlaşılması, davalının markasının reddi sonrası markanın kullanımına dair her hangi bilgi ve belgenin olmaması, o süreçte davacının markasal kullanımı olmaması nedeniyle davacı markasının marka bilinirliği/tanınmışlığının da olmaması, davalının markası ile davacının markasının aynı zanan sürecinde hitap edilen sektörde karşı karşıya gelmemesi gibi nedenler bir bütün olarak olarak değerlendirildiğinde; marka iltibası, markaya tecavüz, haksız rekabetin söz konusu olamayacağını bildirdikleri anlaşılmıştır. Rapora davacı vekilince itiraz edilmiştir ancak HMK 266 madde gereği markanın benzerliği , varsa haksız rekabet ve marka iltibası gbii hukuki tespitler içeren olgular yani hukuki değerlendirmeler mahkememizce yapılacağından davacının ek rapor talebinin reddine karar verilmiş ve itiraz konuları mahkememizce değerlenderilmiştir. TPMK’dan davalının dava açıldığı tarihte başvuru aşamasında olan daha sonra yargılama aşamasında red edilen marka sicil dosyası celp edilmiştir.Davacı vekili de kendisi adına tescilli marka tescil belgesini dava açma aşamasında dosyamıza sunmuştur. Mahkememizce yargılama sırasında ve gerekçeli karar yazma aşamasında da TPMK’nun resmi internet sitesinden davacı marka belgeleri ile 43. emtia sınıfında tecilli aynı ibareler içeren markalar resmi site sayfasından alınarak dosyamıza takılmıştır. Bu belgeler kapsamına göre: davacı … ‘ nun, … şekil ibaresi için 10.06,2013 tarihinde TPMK’na 19 / 29 / 30 / 32 / 33 / 35 / 36 / 37/43. sınıflarda 23.06.2014 tarihinden itibaren markasının tescil edildiği, markanın bir şekil markası olarak tescilli olduğu anlaşılmaktadır. Davalı ise 2014/31873 başvuru nolu LOUIS şekil markası için 43. sınıf için tescil başvurusunda bulunmuş, marka başvurusunun itiraz üzerine reddedildiği anlaşılmıştır. Davacının … şekil markası için 10.06.2013 tarihinde Türk Patent Enstitüsüne başvuruda bulunup koruma sağladığı, yayın sürecinde itirazın olmaması neticesinde 23.06.2014 tarihi İtibari ile de tescil belgesi aldığı anlaşılmaktadır. Davalı ise davacının marka başvuru sonrası fakat davacının marka tescil kararı öncesinde 17.04.2014 tarihinde Türk Patent Enstitüsü’ne marka başvurusu yaptığı, daha sonra başvurusunun itiraz üzerine red olunduğu anlaşılmaktadır. Davacı huzurdaki davayı 30.6.2014 tarihinde yani marka tescil belgesini aldığı 23.06.2014 tarihinden 7 gün sonra açmıştır. Davacı markasının ise 2015 yılı sonrasında kullanmaya başladığı bilirkişilerce işletmenin tanıtım, web sayfaları ve sosyal medya hesaplarının incelenmesi kapsamından anlaşılmıştır. Dolayısıyla henüz kullanılmamış, tanıtılmamış, kendisi dahi bu marka adı altında herhangi bir kazanç sağlamamış davacının, markasına benzer marka kullanımı nedeniyle bir başkasının haksız kazanç sağlandığı iddiası yerinde değildir. Ayrıca karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde her dosyaya özgü sunulu delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gereklidir. Bilirkişilerce gözden kaçırılan tek husus markalar arasında karıştırma ihtimalinin varlığında biri tescilli diğeri tescilsiz olarak bir müddet davalı yanca tanıtımlarda kullanılan markanın bir şekil markası olması, dolayısıyla tek başına markaların salt yazılarının dikkata alınamayacağı hususudur. Heyette hukukçu bilirkişi bulunmadığından marka hukuku yönünden nihai değerlendirme mahkememizce yapılmıştır. Davacının tescil aldığı tarih dikkate alınarak markasının tanınmış marka olduğu ileri sürülemez bu yönde de davacının bir iddası bulunmamaktadır. Davacı markası incelendiğinde; “…” +ŞEKİL markasında; “…” ibaresinde sondaki E harfi diğer yazı karekterlerine göre daha büyük olarak ve yazının hemen üstünde mor yuvarlak çerçeve içinde şamdan görüntüsü eşliğinde oluşturulmuş bir şekil markası olarak tescil edilmiş iken, davalının tescilsiz markasının yani redde mesnet markasının ise Louis Bistro ve şekil ibaresi içeren Romen rakamı ile yarım saat kadranı üzerinde çatal bıçaktan oluşan akrep yelkovan görünümlü adeta kare bir saat görünümlü bir şekil markası olduğu dolayısıyla karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde şekil markalarının bir bütün olarak bıraktığı intibanın da incelenmesinin gerekli olduğu anlaşılmaktadır.Karıştırma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Başka bir anlatım ile halkın söz konusu mal ve hizmetleri aynı ya da bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünme tehlikesidir. Hem markanın hem de mal veya hizmetlerin aynı olması durumunda marka hakkının ihlali söz konusu olmaktadır. Karıştırma ihtimalinden söz edilebilmesi için öncelikle tescil başvurusuna konu veya tescil edilmiş marka ile daha önce tescil edilmiş ve tescil başvurusu yapılmış markanın kapsadığı hizmetlerin aynı ya da benzer olması gerekmektedir. Eğer bu mal ve hizmetler aynı ya da benzer ise bu kez markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenecektir. Karıştırma ihtimali hem marka, hemde sınıf bakımından benzerlik gerektirdiğinden iki markanın tescil edildikleri, tescil başvurusunda bulunulduğu ya da kullanıldığı mal ve sınıfların ne kadar birbirine benzer ise karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmaması için markaların da o oranda birbirinden farklı olması gerekecektir. Markalar arasında sözcük, harf karakteri, şekil, grafik gibi renk unsurlarında hiçbir fark yok ise markalar arasında ayniyetten söz edilir. Eğer bu unsurlardan birinde küçük fark var ise benzer markalardan söz edilir. Markalar arasında karıştırma ihtimali incelenirken her bir unsura göre değil bir bütün olarak iki markanın bıraktığı genel global izlenimin markanın bütünüyle bıraktığı etki dikkate alınır. AB Adalet Mahkemesi (CJEU) uygulamalarında karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde bir takım ilkeler mevcuttur. Uygulamalara göre karıştırma ihtimali ilgili tüm faktörler dikkate alınmak suretiyle marka veya işaretler birer bütün olarak değerlendirilmeli bu değerlendirme yapılırken uyuşmazlık konusu mal veya hizmetin talep edebilecek durumdaki ortalama tüketici gözü ile bakılmalı ortalama tüketicinin detayları incelemeden markayı bir bütün olarak algılayacağı gözönünde bulundurulmalı markadaki ayırt edici ve egemen unsurların bıraktığı genel intibaya göre görsel ve işitsel ve kavramsal anlamda karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır. Markalar arasında daha az derecedeki benzerlik mal veya hizmetler arasında daha çok benzerlik ile dengelenebilir. Bunun tersi de mümkündür. Ayrıca eğer önceki markanın ayırt ediciliği kendiliğinden çok yüksek ise veya kullanım sonucunda yüksek ayırt edicilik sağlanmış ise karıştırılma ihtimali de çok yüksek olacaktır. Salt çağrıştırma ihtimalinin varlığı karıştırma ihtimalini de mevcut olduğunun kabulü için yeterli değildir. Önceki markanın tanınmışlığı da tek başına karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterli değildir. Eğer her iki marka arasında çağrıştırma ,tüketicide bu markayı taşıyan ürünlerin aynı ya da ekonomik olarak bağlantılı işletmelerden kaynaklandığı yolunda bir kanaate yol açacak nitelikte ise, bu durumda karıştırma ihtimalinin bulunduğu düşünülmelidir. Markalar arasında görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı her iki markanın asli ve tali unsurları ile birlikte bütünü itibariyle bıraktığı izlenimler bakımından benzerlik olup olmadığı çağrıştırma söz konusu olup olmadığı, markaların ait oldukları mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markaların tescilli oldukları malın ya da hizmetin değeri, buna bağlı olarak alıcının mal almaya gittiğinde harcadığı zaman kriterleri dikkate alınarak ortalama düzeydeki tüketici gözü ile karıştırma ihtimali mevcut olup olmadığı tespit edilecektir. Somut olayda, davacı tarafın dava açarken sunduğu sunduğu ek 6 nolu belge incelendiğinde … markasının (2006/489409 11.10.2006 tarihinde 43 sınıf emtiada … adına tescil edildiği, markanın daha sonra yenilenmemesi üzerine müddet olduğu ,markanın tescilli olduğu tarihlerde Şehitkamil/Gaziantep ilinde mukim marka sahibi tarafından yiyecek içecek sağlanması hizmetlerinde kullanılmak üzere tescil edilmiş olduğu daha sonra ise markanın müddet olduğu anlaşılmaktadır.Dolayısıyla davacının bu markayı kendisinin indas ettiği ve tanıttığı yönünde dosyada somut delil yoktur, aksine davacı ek 9 olarak sunduğu ihtar kapsamında eylül 2014 tarihinde Ankara’da açılacak restoranında faaliyete başlayacağını ihtar yolu ile davalıya bildirmiştir. Dolayısıyla marka üzerindeki hak esas itibarıyla müddet olan dava dışı başka biri tarafından tescili gerçekleşen bir markadır. Ancak marka yenilenmediğinden müddet hale gelmiştir. Davalı ise kısa bir süre Karaköy/İstanbul adresinde kendi oluşturduğu şekil markasını kullanmış ve aynen bu şekil için de TPMK’na müracaat etmiştir. Davacının sonradan tescil olan markası ile davalının başvuru aşamasında olup sonradan başvurusu reddedilen markaları bir şekil markası olup esasen sadece bir sözcük markasından oluşmamaktadır. Dolayısıyla tarafların markalarının ve kullanımlarının karşılaştırılmasında davacı tarafa ait “…” +ŞEKİL markasında; “…” ibaresinde sonundaki E harfi diğer yazı karekterlerine göre daha büyük olarak ve yazının hemen üstünde mor yuvarlak çerçeve içinde şamdan görüntüsü eşliğinde oluşturulmuş bir şekil markası olarak tescil edilmiş iken,davalının tescilsiz/redde mesnet markasının ise … ve ŞEKİL ibaresi içeren Romen rakamı ile yarım saat kadranı üzerinde çatal bıçaktan oluşan akrep yelkovan görünümlü adete kare bir saat görünümlü bir şekil markası olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu emtialar (43. sınıf yeme içme) dikkate alındığında … ve ŞEKİL ibaresi içeren Romen rakamı ile yarım saat kadranı üzerinde çatal bıçaktan oluşan akrep yelkovan görünümü markada ayırt edicilik unsuru yaratmaktadır. Öte yandan davacı Ankara’da davalı İstanbul’da faaliyet göstermiş, davalı daha sonra tescilsiz olarak kullandığı markayı da kullanmamıştır, bu husus tespite giden bilirkişi heyetinin raporları kapsamı ile de sabittir. Davalı vekili davalının markalarının başvuru aşamasında olduğu dönemde kullandığı materyalleri,tarıtım ve reklam belgelerini mahkememize sunmuş tüm kullanımlarda … VE ŞEKİL ibaresi içeren Romen rakamı ile yarım saat kadranı üzerinde çatal bıçaktan oluşan akrep yelkovan görünümlü yani saat görünümlü şekil markasını kullandığı anlaşılmaktadır. Yani davacının şekil markasının aynen yada benzerinin kullanıldığına dair somut bir delil sunulmamıştır. Bilindiği gibi marka tescil edildiği hali ile sahibine koruma sağlar, bunun dışında süregelen bir kullanım var ve marka piyasada bu şekil ve ad ile anılıyorsa yine tescilsiz koruma ilkelerinden faydalanır oysa davacının da beyanında bildirdiği gibi, davacının markası bir şekil markası olup salt yazı içeriklerinden oluşmamaktadır. Bu kapsamında bilindiği üzere ; İngilizce, Fransızca dillerinde … erkek ismi, … bayan ismi olarak kullanılmakta, ikisi de cins için savaşçı anlamı taşımaktadır. Markaların 43. sınıfda kullanalacağı hususu dikkate alınıdğında ortalama tüketicinin sık tüketilen bir emtia gurubunda hizmet sunmadıkları için aldanmayacağı, Fransa, Ingiltere, Amerika gibi ülkelerde yani İsimlerin anlam, telaffuz , işitsel farklılığını kolayca anlaşıldığı ülkelerde zaten bir aldanmanın mimkün olmayacağı gibi, gibi günümüzde artık yabancı lisan bilmeyen ancak belirli sözcük grupları yada varlıklara isim olan özel adları bilen tüketicininde bu taz isimler yönünden aldanmasının da mümkün olmadığı, ancak dil bilmeyen şahıslar yönünden belki telaffuz yönünden yanılma ihtimali olsada bu markaların bir bütün olarak değerlendirmesi gerçekliği karşısında keza dava konsu markaların bir şekil markası olması karşısında tüketicinin zihninde kalan ibarenin markanın şekli ile oluşturduğu ibare olması karşısında bir aldanmanın mevcudiyeti söz konusu olamayacaktır. Nitekim gerek …, gerekse …, ibareleri tek başına kimsenin tekiline da verilemez ancak belirli ek yada şekiller ile yani markaya orjinallik katıldığı takdirde korumadan faydalanacaktır. TPMK sayfasındaki incelemerlede … markasının içinde P şekil markası ile 43. sınıfta 18.12.2009 tarihinde dava dışı bir şirkete ait olduğu, … ibaresinin yine 43. sınıfda 13.3.2014 tarihli koruma tarihli ve 7.9.2015 tarihli dava dışı bir şirket ait olduğu, … markasının yine 43. sınıfta 10.11.2012 tarihinde dava dışı gerçek kişi adına kayıtlı olduğu, … şekil markasının 43. sınıfda dava dışı gerçek kişi adına 10.3.2016 tarihi itibarıyla teccil edilmiş olduğu, … şekil markasının 43. sınıfda gerçek kişi adına 30.2.2017 tarihinde tescilli olduğu, … markasının 43. sınıfda dava dışı şirket adına 7.11.2012 tarihlerinde tebcil edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla genel bir ibare olan yabancı şehir ismini çağrıştıran bazı yabancı ülkelerde ise bay ve bayan ismi olarak kullanılan ibarenin tek başına kimsenin tekelinde olamamayacağı, markanın Orijinal unsurlar ve piyasada markasal kulanım sonucu bir tanınmışlığa ulaştığı takdirde korumadan faydalanabiliceği hususları bir bütün olarak ele alındığında karıştırma ihtimalinin, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin mevcut olmadığı mahkemizce kabul edilmiştir. Nitekim davacı dava dilekçesinde açıkça ifade ettiği gibi; davacı ANKARA adresinde İnşaatı devam eden ve Eylül 2014 tarihinde açılacağıın bildirdiği ve projenin Amerika Birleşik Devletleri Eyaletine özgü …Evleri olarak bilinen mimari yapısı ve Louise ismi ile bütün bir konsepti yannsıtmakta olduğunu, bu projeye İlişkin bütün mimari çalışmalar, içerik ve marka-logo çalışmalarının bir yılı aşkın sürede tamamlandığını ve uygulama aşamasında olduğunu, proje için mevcut binanın yıkılarak yeni binanın yapıldığını, davalı şirtekin ise nisan 2014 ayının son haftasından itibaren müvekkili markasına birebir benzeyen ibareyi kullandığını 27 mayıs 2014 itibarıyla ihtar gönderdiğini beyan etmiş ancak kendi markasının davalıdan önce kullanıldığına dair somut bir belge ve veri sunmamıştır. Yine TPMK’nun sayfasında birçok firmanın tıpkı davacının markası gibi … ibaresini içeren marka tescilerine sahip oldukları da yukarda açıklanmıştır dolayısıyla; Somut dava dosyasında toplanan tüm deliller, markaların tescilli olduğu şekilde kullanılması gerekliliği, davacının markasının tescil öncesinde ve restoran işletmeciğiline başlandığı tarihlerde davalıdan önce markasının tanınmış olduğuna dair belge sunmadığı, davalının basiretli bir tacir olarak hareket etiğinin aksinin ispat edilemedeği, dolayısıyla somut olayda haksız rekabet yada marka hakkını ihlalin varlığından söz edilelemeyeceği, davacının tazminat olarak lisans örneksemesini seçtiği, ancak marka olarak ticari faaliyete başladığı ve marka başvurusunu yaptığı tarih ile davasını açtığı tarihler dahi dikkate alındığında faaliyetinin bu tarihten önce başladığına dair somut delil bulunmadığından salt bir markayı tescil ettirmesinin davacıya tazminat hakkı sağlamayacağı, alınan Who’s kaydı kapsamında da davalının bistro ibaresi ile birlikte kullanımı dikkate alındığında markasal bir kullanımı söz konusu olmadığından ,sunulu raporlar kapsamı ve marka tescil belgesi kapsamları,davacı markasının bir şekil markası olması, TPMK sayfasından alınan farklı firmalara ait belgeler ile dosyanın tamamına sunulu deliller dikate alınarak yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre davanın esastan reddine” karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/11-1057 E., 2016/762 K. ve 08.06.2016 tarihli karar ile özetle marka başvurusunun tescil ile sonuçlanması halinde koruma süresinin başvuru tarihinden itibaren başlayacağının belirtildiğini, dolayısıyla, davacının markası hukuken 10.06.2013 tarihinden itibaren marka koruması kapsamında olduğunu, İlk derece mahkemesinin bu gerçeği değerlendirmektense karıştırma ihtimali üzerinde durmasının anlaşılamadığını, davalı tarafından markanın koruma süresi içerisinde kullanıldığı gerek davalının sunmuş olduğu belgeler gerekse açıklamaları ile kesin olduğunu,-TPMK tarafından, davalının marka başvurusu davacı müvekkil tarafından yapılan itiraz başvurusu ile reddedildiğini ve davalı tarafından sürecin takip edilmediğini, bu durumun davalı tarafından markalar arasında benzerlik olduğunun açıkça olmasa bile zımnen kabulü olduğunu, davacı tarafından gönderilen ihtara rağmen dava konusu marka ile ilgili tanıtımlara devam ederek faaliyetini sürdürmesi ve bunu dosyaya sunduğu belgeler ve açıklamalar ile desteklemesi vb. gibi dosyaya bulunan tüm delillerin değerlendirilmesinin sonucunda markalar arasında iltibas varlığının tartışılması yersiz olup, tazminata ilişkin değerlendirme yapılması gerektiğini,-dava dosyasında 30.06.2017 tarihli bilirkişi raporuna davacı tarafından yapılan itirazın, gerekçelendirilmeden reddedildiğini ve hangi gerekçe ile reddedildiğinin açıklanmamış olduğunu,-tazminat hesaplanması bakımından davacının genel hükümlere göre zarar talep etme hakkı olduğu gibi, 556 sayılı KHK’na göre de tazminat hakkının mevcut olduğunu, dosyada mevcut olan belgeler ile davacının marka koruma süresinin başlangıcından, davalının işletmesinin faaliyetini sona erdirdiği güne kadar olan sürelerin belirlenmesi ile birinci bilirkişi raporunun, ek raporunda tespit edilen davalının yıllık geliri baz alınarak tazminat hesabı yönünden yeniden değerlendirme yapılmasını -davanın açılmasına sebep olanın davalı taraf olması sebebi ile, davalı lehine haksız olarak takdir edilen yargılama ve vekalet ücretlerinin kaldırılarak, davacı lehine bu yönde karar verilmesini talep etmişlerdir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirketin davacı tarafça çekilen ihtar tarihi itibariyle de hiç bir suretle markayı kullanmadığı gibi, ticari olarak bu markadan kaynaklı bir ticari kazancı da bulunmadığını, davalı şirketin 2014 yılı Aralık ayından itibaren işletmesini kullanmadığını, davacı şirketin markası ile Müvekkil şirketin kullanmış olduğu ve tesciline başvuru yaptığı markalar farkı olup, iltibasa yol açacak bir benzerliğin olmadığını, tazminat talebine ilişkin olarak Müvekkilinin davacının markasından haberdar olmadığını, davacı tarafın markasının tescil tarihi itibariyle de dava tarihi arasındaki kısa sürenin de göz önünde bulundurularak davacıya zarar verme kastıyla hareket etmediğini, davacıya hiçbir koşulda zarar vermediğini, müvekkilin iş bu dava konusu ile ilgili olarak bir kusuru ve karşı tarafın bir zararı olmadığını, davalı şirketin marka başvurusuna yayın kararı sırasında itiraz geldiğini, değerlendirme yapıldığını ancak başvurunun 27.01.2015 tarihinde reddedildiğini, bu tarihten önce de kullanımının sonlandığını, davacı tarafça iddia edildiği üzere müvekkil şirketin marka kullanımı ile ticari itibarına ve faaliyetine zarar verdiğinin ispatlanamadığını istinaf isteminin reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Bilindiği üzere markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da, olay tarihinde yürürlükte olan Mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin bu davaya uygulanması gerekmektedir. 556 sayılı KHK.’nın 1’inci maddesi hükmü; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır. Kanun Hükmünde Kararname, markaların korunmasına ilişkin esasları, kuralları ve şartları kapsar.” düzenlemesini içermektedir. Bu düzenleme uyarınca, Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde tescilli bir marka sahibi ya da daha önce tescil başvurusunda bulunarak tescil talebi bakımından öncelik hakkı elde eden kişi, kural olarak markasının aynı veya benzer markalar ve/veya hizmetler için başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesine veya kullanılmasına engel olabilir (556 sayılı KHK, m. 7/1-b ve 8/1-b). Bu aşamada, marka ve marka hakkına tecavüz kavramının açıklanmasında yarar vardır. 556 sayılı KHK.’nın 5’inci maddesine göre marka; Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir. Hemen belirtilmelidir ki tecavüz, bir haksız fiildir. Tecavüzün varlığı için 556 sayılı KHK’da belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir. Tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır (Tekinalp, Ü.: Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 491). 556 s. KHK’nın 61’inci maddesi ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır ve: Buna göre; a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9′ uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak. d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” Eylemleri marka hakkına tecavüz sayılır. Anılan madde metninde atıf yapılan KHK’nın 9’ uncu maddesi ise; “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.” Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: “a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.” şeklinde düzenleme içermektedir. Görüleceği üzere marka sahibi marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını talep edebilir. Durdurma davası devam etmekte olan bir tecavüze son vermek için açılan bir eda davasıdır. Bu talebin ileri sürülebilmesi için tecavüzde bulunanın kusuru ve zararın varlığı aranmaz. Tecavüz devam ettiği sürece, anılan talep için zamanaşımı da söz konusu olmayacaktır.Marka sahibi, markasının tescil kapsamına giren bir işaretin, markanın tescil edildiği aynı mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Marka sahibi “tescilli” marka ile aynı veya benzer olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dâhil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını menedebilir. Karıştırılma ihtimali, hem bir tescil engeli, hem de bir tecavüz eylemidir. Karıştırılma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, özellikleri şu şekilde sıralanabilir: Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında “bağlantı olduğu ihtimali” de “karıştırılma ihtimali” kavramına dâhil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Diğer bir anlatımla düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. “Karıştırılma ihtimali”nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” vardır.Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece görsel, biçimsel, sesçil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hallerde “karıştırılma ihtimali” bulunabilmektedir ( Tekinalp s. 434-437). Markanın kullanımına ilişkin 556 sayılı KHK’nın 14.’üncü maddesi “Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi hâlinde, marka iptal edilir. Aşağıda belirtilen durumlar markayı kullanma kabul edilir a)Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması, b)Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması, c)Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması, d) Markayı taşıyan malın ithalatı” Hükmünü içermektedir. Bu maddenin a bendine göre tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması markayı kullanma olarak kabul edilmiştir. Marka hakkına tecavüz ve markanın kullanılmasına ilişkin yapılan açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde; tarafların aynı/benzer sektörde faaliyet gösterdikleri hususu taraflar arasında ve dosyaya ibraz edilen belgeler ile ihtilafsızdır, ancak davalı … davacı markalarının aynı zamanda şekil markaları olduğu, Mahkemece marka görselinin bütünü itibariyle bıraktığı izlenim itibariyle davacı markasından farklı olduğu değerlendirmesinin yerinde olduğu, markaya tecavüz ve haksız rekabetin varlığını kabul için aranan unsurlar mevcut bulunmadığı, Mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-b maddesinin yollamasıyla, KHK’nın 8/3 maddesi uyarınca, bir kimse markaya konu işaret üzerinde tescilden önce ve haksız rekabet sebebiyle bir başkasının o işareti kullanmasına karşı çıkabilecek ölçüde bir hak sahibi olmuşsa veya KHK’nın 8/5 maddesi uyarınca sınai mülkiyet hakkı sahibi olmuş ise, o işaretin marka başvurusuna itirazda bulunabileceği gibi, tescil edilmiş olsa bile markanın hükümsüzlüğünü talep edebileceği, ancak böyle bir hükümsüzlük davası açabilmek için, markanın tescil başvurusundan önce, o işaretin kendisi tarafından uzun süredir, kesintisiz olarak kullanılması ve işarete belirli marufiyet/bilinirlik kazandırılması gerekitiği, davacının tescil başvurusunun 23.06.2014 tarihinde tamamlandığı, 10.06.2013 tarihinden itibaren marka koruma kapsamında değerlendirilmiş olsa bile, 2015 yılında marka kullanımının başladığı, davalının başvurusunun ise 27.01.2015 tarihinde reddedildiği, ve bu tarihten sonra kullanımının bulunmadığı, bu tarihler içerisinde davacının marka üzerinde haksız rekabet sebebiyle bir başkasının o işareti kullanmasına karşı çıkabilecek ölçüde yasa gereği bir hak sahibi olmadığı anlaşılmakla davacı istinaf istemlerinin yerinde olmadığı, markaya tecavüz ve haksız rekabete ilişkin taleplerinin reddine karar verilmesinde aykırılık bulunmadığı, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 05/10/2017 tarih ve 2014/141 E., 2017/206 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 27,90 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye GELİR KAYDINA,
3- Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderinin üzerinde BIRAKILMASINA,4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,5- Davacı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK’nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 08/04/2021