Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/300
KARAR NO : 2021/795
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 13/06/2017
NUMARASI: 2014/1684 E. 2017/576 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Ticari Satıma Konu Malın İadesi)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 08/07/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili şirketin … plakalı dava konusu aracı satın aldığını, bakımlarının yetkili serviste yapıldığını, aracın alındığından itibaren radyosu, araç alınırken takılan park sensörü, radyatör soğutucu fanında arızalar çıktığını, yolda giderken titreme yaptığını ve Düzce ile İzmit Volkswagen servisine götürüldüğünü ancak sonuç alınamadığını, aracın ayıpları nedeniyle Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde yaptırılan tespitte aracın gizli ayıpları olduğunun belirtildiğini, müvekkili şirketin yaklaşık 72.000,00 TL’na almış olduğu aracın ana ve esaslı bölümü olan şanzımanın da değiştirilmesi gerektiğini, tüm bu hususları ve taleplerini bildirir ihtarnamenin Ankara … Noterliği aracılığıyla davalıya gönderildiğini, davalıdan geri dönüş olmadığını, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, bilirkişilerce üretim hatalı/gizli ayıplı olduğu belirlenen aracın ayıpsız misliyle değiştirilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Dilekçe ekinde yer alan fatura örneğinden, dava konusu aracın … San. Ve Tic. A.Ş.’den satın alındığının anlaşıldığını, müvekkilinin uyuşmazlık konusu aracın satıcısı, bayisi, acentesi, imalatçı-üreticisi veya ithalatçısı olmadığını, tedarik zinciri içerisinde yer almayan müvekkilinin araç dolayısıyla sorumluluğu bulunmadığını, derhal ihbar şartının yerine getirilmediğini, yokluklarında yapılan tespite ve bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerektiğini, araçta ayıp/gizli ayıp veya üretim hatası bulunmadığını, yasal mevzuata göre davacının seçimlik haklarını kullanma koşullarının gerçekleşmediğini, davanın usulden ve esastan reddinini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; ”Bilirkişi heyetinin 25/04/2017 tarihli raporunda, araçtaki hasarın tespitinden itibaren TTK 23/c ve TBK 223 gereğince hemen ihbarın yapılması gerektiği, davacının aracını onarım maksadıyla servise götürmüş olmasının ayıp ihbarı olarak kabul edilmesi gerektiği, araçtaki şanzımandan kaynaklı kavrama mekanizmasının tamamen sürücünün insiyatifi dışında otomatik olarak çalışması nedeniyle, bu durumun kullanıcıya yüklenemeyeceği, aracın kavramasının arızalı olması nedeniyle en az bir kez onarım yapılması ve onarım akabinde fayda edilmemesi halinde gizli ayıplı olarak nitelendirilmesi gerektiği yönünde görüş bildirdikleri, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu,Dosyaya ibraz edilen ve getirtilen deliller, yeterli görülen bilirkişi raporu karşısında; davacının davalıdan satın aldığı … plakalı aracın kavrama mekanizmasından kaynaklı ayıplı mal niteliğinde olduğu ve ayıbın gizli olduğu, davacının arızanın ortaya çıkması ile servise götürmüş olmakla ihbarın yapıldığı kabul edilerek, bilirkişilerin en az bir kez onarılması, fayda edilmemesi halinde ayıplı mal sayılması gerektiği yönündeki görüşüne, davacının onarım için servise gittiğinden katılınmadığı, davalının davacıya sattığı aracın gizli ayıplı mal olarak kabulü ile aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine” karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile;1-Müvekkilinin uyuşmazlık konusu aracın satıcısı, bayii, acentesi, imalatçı-üreticisi veya ithalatçısı olmadığını, aracın … San. ve Tic. A.Ş.’den satın alındığını, tedarik zinciri içerisinde yer almayan müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığı gibi, Yönetmeliğin 14. maddesindeki ‘tüketici taleplerine karşı satıcı, bayii, acente, imalatçı- üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumlu’ olduğuna ilişkin düzenleme karşısında, bu yönde bir sıfatı bulunmayan müvekkiline başvurulamayacağını, müvekkili hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini,2-Türk Ticaret Kanunu’nun 23/1-c maddesinde “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanunu’nun 223. maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.”Türk Borçlar Kanunu’nun 223/2 maddesinde “Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.” düzenlemeleri uyarınca davacı tarafça gerekli muayene ve kontrollerin yapılmadığını, ihbar yükümlülüğü yerine getirilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini,3- Davacı tarafın ayıp iddiasını, Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/32 D.İş sayılı tek taraflı olarak yokluklarında yapılan delil tespitine dayandırdığını, Yargıtay HGK’nun 2010/7-450 Esas 2010/461 Karar sayılı 06.10.2010 tarihli ilamında belirtildiği üzere, savunma hakları kısıtlanarak alınan bu raporun kabulüne usulen imkan bulunmadığını, 4-Dava konusu aracın 23.12.2013 tarihinde trafiğe çıktığını, 16.09.2014 tarihli son servis kaydına göre 46.183 km yol kat ettiğini, araç geçmişinin incelenmesinde;a. Dava konusu aracın 14.03.2014’de ve “15.000 km bakım, ön park sensörleri kontrol, teyp kontrol edilecek” istekleriyle servise giriş yaptığını ve açılan 1783 no’lu iş emrine istinaden 15.000 km bakımı yapıldığı, sonradan takılan ön park sensörleri için davacı isteği ile tesisat çekilerek orijinal park sensör düğmesi takıldığı, radyo/CD çalar ile ilgili şikayetlere yönelik olarak kesin teşhis yapılabilmesi amacıyla, park sensörlerinin sökülüp radyo/CD çaların test edilmesi gerektiği, davacıya iletilmesine ve bunun için ayrı bir zaman belirlenmiş olmasına rağmen davacının onarım için aracı servise getirmediğini,b. 03.06.2014 tarihinde “Aracın teybi cd çiziyor ve ses kendiliğinden kısılıyor kontrol, ilk kalkışlarda araçta titreme oluyor kontrol, park sensörleri düzensiz çalışıyor kontrol, göstergede cam suyu ikazı yanıyor kontrol” istekleriyle servise getirildiği, aracın VW konu uzmanı tarafından incelendiği radyo/CD çaların, şanzıman kavrama mekanizmasının, park sensörü kontrol ünitesinin değişmesi gerektiğinin tespit edildiği, ancak davacı isteği ile işlem yapılmadığını, Bilirkişi tespit raporunda; davacının ileri sürdüğü şikayetlerin bir çoğunun araç üzerinde görülmediğini, radyo/CD çalar ve park sensörü ünitesi ile ilgili tespitler yapıldığını, bu tespitin yetkili servis tarafından yapılan tespit ile örtüştüğünü, davacı kesin tespit ve onarım için izin vermediğinden şikayetlerin giderilemediğini, bu nedenle davaya konu araç üzerinde giderilemeyen bir arıza veya gizli ayıp söz konusu olmadığını,5-Malın ücretsiz değiştirilmesi seçimlik hakkının kullanabilmesi için, onarım hakkının kullanılmasının ön koşul olup, davacının onarıma onay vermemesi nedeniyle araçta, onarım ve/veya parça değişimi gerçekleşmediğini, davacının, aracı 1 yılı aşkın bir süre boyunca sorunsuz kullandığını ve halen kullanmaya devam ettiğini, bu haliyle araçta yasanın tanımladığı araç değişimini gerektirir mahiyette tekrarlayan/ giderilemeyen ve araçtan faydalanmayı ortadan kaldıran bir kusur/ayıp/ gizli ayıp veya üretim hatası bulunmadığından, davacının seçimlik hakkını kullanma koşulunun gerçekleşmediğini,6-Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca herkesin, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğunu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağını, Yargıtay 13. HD.’nin 2011/1892 E. – 2011/13831 K. Sayılı ve 2011/19864 E. – 2012/3350 K. sayılı kararında belirtildiği üzere; davacı iddialarının kabulü halinde, araç değişimi yerine ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım yönünde karar verilmesinin hakkaniyet gereği olduğunu, dava tarihi itibariyle aracı 1 yılı aşkın süre kullanıp fayda sağlayıp, sonrasında aracın yenisi ile değişimini talep etmenin iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığını,7- B.K’nun 227. maddesinde; alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkimin, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebileceğinin belirtildiğini, aracın teslimi ile bedel iadesinin müvekkili şirket aleyhine doğuracağı sakınca ile davacı aleyhine doğuracağı fayda kıyaslandığında, dengeyi davacı yararına bozacak mahiyette olduğunu, araç üzerinde kapsamlı bir onarımın gerçekleşmediği ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 22.10.2009 tarih 2009/8128 E. Ve 2009/9772 K. sayılı kararı gözetilerek, satış bedelinin indirilmesi veya onarım yönündeki diğer seçimlik hakların değerlendirilmesi gerektiğini,8-Davanın kabulüne karar verildiği taktirde, davacı elindeki aracın müvekkiline iadesi yönünde hüküm kurularak, araç iadesine bağlı olarak; TBK’nun 192. maddesindeki; ‘Satış sözleşmesinden dönen alıcı, satılanı ondan elde ettiği yararları ile birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür.’ hükmü uyarınca kullanım bedelinin, Yargıtay 13. HD.’nin 2006/11195 E.-2006/15702 K. sayılı bozma ilamı uyarınca, araçta (kayıtlı veya kayıt dışı) varsa gerçek değer kaybının düşülmesi gerektiğini, Yargıtay 4. HD.’nin 2010/10655 E. – 2010/10547 K. sayılı kararı nazara alınarak; dava konusu araç üzerinde bulunan/sonradan ortaya çıkabilecek ve yükümlüsünün davacı olduğu; rehin, haciz, vergi borcu gibi tahditlerin davacı tarafça kaldırılmasına ve takyidatlardan ari olarak iadesine karar verilmesi gerektiğini, 9-Bilirkişi raporunda; “aracın DSG şanzımanında çok sayıda arıza meydana geldiği, imalat hatası ve ayıplı mal olduğu, araçtan faydalanılamadığı”na yer verildiğini, ancak araçta giderilemeyen bir arıza veya gizli ayıp tespit edildiğine dair somut, teknik ve bilimsel bir bulgu yer almadığını, aracın yaklaşık 4 yıl ve 150.000 km boyunca kullanıldığının, DSG şanzımanının garanti kapsamında ve bütün olarak değiştirilerek yenilenmesine rağmen aynı şikayetin sürdürüldüğünün dikkate alınmadığını, aracın şanzımanı üzerinde inceleme, ölçme gibi teknik ve bilimsel bir çalışma yapılmadığını, açıklanan ve re’sen gözetilecek nedenlerle, mahkemenin hatalı değerlendirme ile tesis ettiği kararın kaldırılmasını, talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı tarafın 23/12/2013 tarih ve 150246 sayılı fatura ile … plakalı aracı 71.556,52 TL’na …Sanayi ve Tic. A.Ş.’den satın aldığı, faturada …. Tüketici Finansmanı lehine rehinli olduğu kaşesinin vurulduğu, referans numarasının belirtildiği, 03/06/2013 tarih ve … iş emri ile 26.637 kilometrede iken, kalkışlarda titreme olduğu, aracın teybinin CD’yi çizdiği, park sensörünün düzensiz çalıştığı, göstergede cam suyu ikazının yandığı şikayetleri ile yetkili servise getirildiği, servis tarafından teybin ve park sensörünün, titreşim yapan parçanın değişmesi gerektiğinin tespit edildiği, araç sahibinin işlem yaptırmadığı, Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/32 D.İş sayılı dosyasındaki rapor ve ek rapor ile park sensörünün üretici tarafından takılmadığı, belirtilen arızaların doğrulandığı, aracın ayıplı olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir. Mahkemece alınan 20/01/2016 tarihli rapor ve ek raporlar ile; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, özellikle 1.viteste kalkışlarda oluşan titremenin arızanın debriyaj mekanizmasının kavrama sırasındaki silkelemesi olup, sürücünün inisiyatifi dışında otomatik olarak çalıştığından sürücüye yüklenemeyeceği, sistemden kaynaklandığı, aracın teybinin CD’yi çizmesi, park sensörünün düzensiz çalışmasının, parça değişimi ile giderilebilecek iken 1.viteste kalkışlarda oluşan titreme arızasının, değişecek parçanın uyumuna bağlı olduğu, en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği, onarıma rağmen arızının giderilememesi halinde gizli ayıplı mal olarak kabulü gerektiği, bu arızaların imalat hatasından kaynaklanan ayıp olup, kullanım ile ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğinde olduğu, 25/04/2017 tarihli heyet raporunda; onarım için servise götürülmesinin ayıp ihbarı olarak kabul edilmesi gerektiği, 1.viteste kalkışlarda oluşan titreme arızasının debriyaj kavrama mekanizmasından kaynaklandığı, sürücünün inisiyatifi dışında otomatik olarak çalıştığından sürücüye yüklenemeyeceği, en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği, onarıma rağmen arızanın giderilememesi halinde gizli ayıplı mal olarak kabulü gerektiği, araçta DSG şanzıman olduğu, DSG şanzımanın niteliği gereği, yoğun trafikte çok fazla dur-kalk yapıldığında ısınma olabileceğinden ikaz lambasının yanacağı bildirilmiştir.TBK 212. maddesi uyarınca, satıcının temerrüdü halinde, borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanır.TBK 112. maddesi uyarınca, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür.TBK 219. maddesi uyarınca, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur.TBK 223/1.maddesi gereğince alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir durum görür ise bunu uygun bir süre içinde bildirmekle yükümlüdür, TBK 227. maddesi gereğince satıcının, satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcı; satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme seçimlik hakları yanında genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkı vardır. Alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinden indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise, alıcı, ancak sözleşmeden dönme ve satılanın ayıpsız benzeriyle değiştirilmesini talep edebilir.TTK 23/1-c maddesi gereğince, malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değil ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda TBK 223.maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.TBK 223/2.maddesi gereğince alıcı, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.1-Davacı tarafın, dosya içerisinde mevcut 23/12/2013 tarih ve … sayılı fatura ile … plakalı aracı 71.556,52 TL’na …Sanayi ve Tic. A.Ş.’den satın aldığı, faturada … Finansmanı lehine rehinli olduğu kaşesinin vurulduğu, referans numarasının belirtildiği tespit edildiğinden, aracın Türkiye’de satın alındığı sübuta ermiştir. Her ne kadar araç davalıdan satın alınmamış ise de; davalı … Ticaret A.Ş’nin … marka binek ve ticari araçları Türkiye’ye ithal ederek sattığı, servis, yedek parça hizmeti verdiği, kamu tarafından bilinen bir olgu olup, kamu tarafından bilinen olgunun kanıtlanması gerekmediği gibi, davalının kendi internet sitesinde yayınladığı … Grubuna bağlı tüm markaları çatısı altında bulunduran dünyadaki tek şirket olduğunu belirtir beyanları ile de sabit olduğundan, davalı tarafın ithalatçı olarak ayıptan sorumlu olması sebebiyle husumet itirazına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.2-Tarafların tacir olması sebebiyle Türk Ticaret Kanunu’nun 23/1-c maddesi uyarınca satış sırasında açıkça belli olan ayıplarda iki gün içinde, muayene ile ortaya çıkan ayıplarda teslim alındıktan sonra 8 gün içinde incelenerek veya inceletilerek aynı süre içinde satıcıya bildirilmesi zorunlu olup gizli ayıp halinde, TBK 223. maddesinin uygulanacağı yasa gereğidir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşmiş kararlarında kabul edildiği üzere ayıp ihbarının yapılması şekle tabi değildir, her türlü delille kanıtlanabilir.Aracın, 23/12/2013 tarih ve 150246 sayılı fatura ile satın alındığı, 03/06/2013 tarih ve … iş emri ile 26.637 kilometrede iken, kalkışlarda titreme olduğu, aracın teybinin CD’yi çizdiği, park sensörünün düzensiz çalıştığı, göstergede cam suyu ikazının yandığı, şikayetleri ile yetkili servise getirildiği tespit edilmiştir. Araçtaki titremenin gizli ayıp niteliğinde olduğu bilirkişiler tarafından belirtilmiştir. Davacı tarafça aracın arıza bildirimi ile servise götürüldüğü 03/06/2013 tarih ve … iş emri ile sabit olup, davalı tarafça da onarılması gerektiği tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca arıza bildirimi ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, arıza bildirimi ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı sübuta erdiğinden, davalı tarafın süresinde ayıp ihbarı yapılmadığından davanın usulden reddi gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.3- Davacı taraf ayıp iddiasını Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/32 D.İş sayılı delil tespitine dayandırmıştır.6100 Sayılı HMK’nın 400. maddesindeki; “Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması yada tanık ifadelerinin alınmasını talep edebilir, ve HMK 403. maddesindeki; “Talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hallerde, karşı tarafa tebligat yapılmaksızın delil tespiti yapılabilir.” düzenlemeleri karşısında, davacı tarafın davalının yokluğunda tespit yaptırması ve tespit raporuna dayanmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/7-450 Esas 2010/461 Karar sayılı 06.10.2010 tarihli ilamında; mahkemece zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, davacı tarafça Mersin Asliye 1.Hukuk Mahkemesinin 2008/194 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilmiştir. Ne varki, davalı taraf cevap dilekçesinde, davacı tarafın yaptırdığı tespiti ve zarar miktarını kabul etmediğini açıklayarak tespit raporuna açıkça itiraz etmiştir. Davacı tarafça tek taraflı olarak yaptırılan delil tespiti sonucu düzenlenen rapora itiraz edildiğinden, zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmadan itiraz edilen tespit bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez.) şeklindeki daire bozma ilamını haklı bularak direnme kararını bozmuştur. Karardan açıkça görüldüğü üzere, mahkeme yargılama aşamasında tespit raporuna itiraz edilmesine rağmen başka rapor almadan karar vermiştir. İstinaf konusu dosyada mahkemece 29/01/2016 tarihli rapor ve 27/05/2016 tarihli ek rapor ile 28/04/2017 tarihli heyet raporu alınmış olup, tespit raporu ile karar verilmediğinden, HGK kararının dosyada uygulama yeri olmadığından, davalı vekilinin savunma hakları kısıtlanarak alınan bu raporun kabulüne usulen imkan bulunmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.4-Dava konusu aracın geçmişinin incelenmesinde; aracın 14.03.2014’de şikayetlere yönelik kesin teşhis yapılabilmesi için, park sensörlerinin sökülüp radyo/CD çaların test edilmesi gerektiğinin iletildiği ve ayrı bir zaman belirlenmiş olmasına rağmen davacının onarım için aracı servise getirmediği, 03.06.2014 tarihinde servise getirildiğinde, aracın VW uzmanı tarafından incelendiği, radyo/CD çaların, şanzıman kavrama mekanizmasının, park sensörü kontrol ünitesinin değişmesi gerektiği tespit edilerek, davacının isteği ile işlem yapılmadığı, davacı kesin tespit ve onarım için izin vermediğinden şikayetlerin giderilemediği, dosya içerisinde mevcut 29/01/2016 tarihli rapor ve 27/05/2016 tarihli ek rapor ile 24/05/2017 tarihli rapordan, 1. viteste kalkışlarda oluşan titremenin, onarımının değişecek parçanın uyumuna bağlı olduğu, en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği, onarıma rağmen arızının giderilememesi halinde gizli ayıplı mal olarak kabulü gerektiği, aracın teybinin CD’yi çizmesi, park sensörünün düzensiz çalışmasının, parça değişimi ile giderilebileceği, bu arızaların imalat hatasından kaynaklanan ayıp olup, kullanım ile ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğinde olduğu belirtildiğinden, araçtaki titreme arızasının gizli ayıp olarak kabul edilebilmesi için en az bir kez onarılması gerektiği, rapor ve ek raporların alınmasından sonra aracın 07/11/2015 tarihinde … iş emri ile götürüldüğü serviste “çoklu kavrama söküldü takıldı, çoklu kavrama değiştirildi, şanjıman söküldü takıldı” ve 27/05/2016 tarihli … sayılı iş emrinde ” mekatronik söküldü takıldı” açıklaması ile işlem yapıldığı, bu işlemlerden sonra araç üzerinde bilirkişiler tarafından fiziki inceleme yapılarak arızanın devam edip etmediği konusunda rapor alınmadığı anlaşıldığından, davaya konu araç üzerinde giderilemeyen bir arıza veya gizli ayıbın söz konusu olup olmadığı, bilirkişi tespit raporunda davacının ileri sürdüğü şikayetlerin bir çoğunun araç üzerinde görülmediğine, ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir.5-Malın ücretsiz değiştirilmesi seçimlik hakkının kullanabilmesi için, aracın gizli ayıplı olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde tespiti gerekip, bilirkişi raporları ile; gizli ayıbın tespiti için en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği belirtildiğinden, onarım hakkının kullanılması mevcut davanın ön koşulu olup, davacının onarıma onay vermemesi nedeniyle araçta, onarım ve/veya parça değişimi gerçekleşmediği 03/06/2014 tarihli İE03873 sayılı iş emri ile sübuta ermiştir.Mahkemece; “bilirkişilerin en az bir kez onarılması, fayda edilmemesi halinde ayıplı mal sayılması gerektiği yönündeki görüşüne, davacının onarım için servise gittiğinden katılınmadığı” görüşü ile bilirkişilerin onarım yaptırılması gerektiğine ilişkin beyanlarına itibar edilmemiş ise de; aracın davadan önce servise götürüldüğü 03/06/2014 tarihli İE03873 sayılı iş emrinde belirtilen şikayetler yönünden “davacının onarıma onay vermemesi nedeniyle” işlem yapılmadığı, işlem yapılan 07/11/2015 tarih ve İE09682 sayılı iş emrinden sonra ise araçta bilirkişiler tarafından fiziki inceleme yapılarak arızanın devam edip etmediği konusunda rapor alınmadığından, davacı vekilinin, araçta yasanın tanımlandığı araç değişimini gerektirir mahiyette tekrarlayan/ giderilemeyen ve araçtan faydalanmayı ortadan kaldıran bir kusur/ayıp/ gizli ayıp veya üretim hatası olup olmadığı ve davacının seçimlik hakkını kullanma koşulunun gerçekleşmediğine ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir.6-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/13-35 Esas ve 2021/317 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; ayıplı mal satışında bazı durumlarda ise ayıba bağlı seçimlik haklar yönünden satın alanın tercihi, ayıbın şekli, malın değeri, ayıbın ileri sürülüş süreci gibi her somut olayda farklılık taşıyan kıstaslar çerçevesinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2/2. maddesindeki hakkın kötüye kullanılması hâli olarak değerlendirilebilir. Yine aynı kararda belirtildiği üzere alıcının kötü niyetinin tespit edilebilmesi için, dava konusu araçtaki arızanın, onarım ile giderilebilir olması, onarımdan sonra araçta değer kaybı yaşanmaması, onarımın parasal değerinin aracın değerine oranı gibi kıstasların değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece alınan raporlarda bu konuda bir değerlendirmenin bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayıplı aracın misli ile değiştirilmesi talebi TBK 227. maddesinden kaynaklanan alıcıya tanınmış bir haktır. Sadece 1 yıl gibi uzun sayılabilecek bir süre aracın kullanılması, yasadan doğan hakkını misli ile değiştirilmesi yönünde kullanan daacının kötü niyetinin varlığını göstermeyeceğinden, davacı tarafın talebinde kötü niyetli olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir.7-Davalı vekili, B.K’nun 227. maddesinde; alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkimin, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebileceğinin belirtildiğini, davacı taleplerinin kabulü halinde, aracın teslimi ile bedel iadesinin müvekkili şirket aleyhine doğuracağı sakınca ile davacı aleyhine doğuracağı fayda kıyaslandığında, dengeyi davacı yararına bozacak mahiyette olduğunu, araç üzerinde kapsamlı bir onarımın gerçekleşmediği ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 22.10.2009 tarih 2009/8128 E. Ve 2009/9772 K. sayılı kararı gözetilerek, satış bedelinin indirilmesi veya onarım yönündeki diğer seçimlik hakların değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.6102 Sayılı TTK’nın 23/1. maddesinin göndermesi ile 6098 Sayılı TBK’nın 227. maddesinde satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcının sayılan seçimlik haklardan birini kullanabileceği, buna göre alıcının satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, ücretsiz onarım isteme, imkan varsa satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini istemesinin mümkün olduğu, düzenlendikten sonra maddenin dördüncü fıkrasında alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde durum bunu haklı göstermiyorsa hakimin satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. Davada TBK’nın 227/4. maddesinin uygulanabilmesi için davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanması gerekip, davacı satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirip sözleşmeden dönme hakkı yerine, aracın misli ile değiştirilmesini talep ettiğinden, mahkemenin 227/4 maddesi gereğince müdahalesi mümkün olmadığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.8-Davanın kabulüne karar verildiği taktirde, davacı elindeki aracın müvekkiline iadesi yönünde hüküm kurularak, araç iadesine bağlı olarak; araç uzun süre kullanıldığından Türk Borçlar Kanunu’nun 192. maddesindeki; ‘Satış sözleşmesinden dönen alıcı satılanı ondan elde ettiği yararları ile birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür.’ hükmü uyarınca kullanım bedeli ile araçta (kayıtlı veya kayıt dışı) varsa gerçek değer kaybının düşülmesi gerektiği, dava konusu araç üzerinde bulunan/sonradan ortaya çıkabilecek ve yükümlüsünün davacı olduğu; rehin, haciz, vergi borcu ve sair tahditlerin davacı tarafça kaldırılmasına ve takyidatlardan ari olarak iade edilmesine karar verilmesi gerektiği halde bu yönde karar oluşturulmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.TBK 192.maddesi sözleşmeden dönme hükümlerini düzenlemekte olup, davacı taraf ayıp sebebi ile sözleşmeden dönmeden ayıpsız misli ile değiştirilmesi seçimlik hakkını kullandığından, 192.maddedeki hüküm uygulanmayacağından davalı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Dosya içerisine aracın trafikteki güncel bilgileri getirtilmemiştir. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, mahkemece ayıpsız misli ile değişimine karar verilen araçta takyidat bulunup bulunmadığı araştırılıp araç üzerinde takyidat bulunması halinde misli ile değişim kararı verilemeyeceği gözetilerek, davacı tarafa kaldırılması ihtar edilerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekip, mahkemece aracın trafikteki güncel kaydı getirtilip üzerinde satıştan sonra oluşan davacıdan kaynaklı takyidatın varlığı denetlenmeden, karar verilmesi usule aykırı olduğundan, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin de kabulü gerekmiştir. 9-Dosya içerisinde mevcut raporlardan sadece, davacı tarafça dosyaya sunulan Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/32 D. İş dosyasındaki rapor ve ek rapor araç üzerinde inceleme yapılarak düzenlenmiş, diğerleri tespit dosyası esas alınarak fiziki inceleme yapılmaksızın düzenlenmiştir. Davacı tarafça yargılamanın devamı sırasında, rapor ve ek raporların alınmasından sonra aracın 07/11/2015 tarihinde … iş emri ile götürüldüğü serviste garanti kapsamında “çoklu kavrama söküldü takıldı, çoklu kavrama değiştirildi, şanjıman söküldü takıldı” ve 27/05/2016 tarihli … sayılı iş emrinde ” mekatronik söküldü takıldı” açıklaması ile işlem yapıldığı, bu işlemlerden sonra araç üzerinde bilirkişiler tarafından fiziki inceleme yapılarak arızanın devam edip etmediği konusunda rapor alınmadığı tespit edilmiştir. Aracın satış tarihinden itibaren halen davacı kullanımında olduğu ve kullanıma bağlı olarak kilometresinin arttığı, yapılan işlemlere rağmen davacı tarafın şikayetinin sürdüğü de dikkate alınarak, davaya konu araç üzerinde dava dilekçesine konu arızanın halen devam edip etmediği, bu hali ile açık veya gizli ayıbın söz konusu olup olmadığı, tespit edilmeden karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan bu yöndeki istinaf sebebinin de kabulü gerekmiştir. Yukarıda açıklanan hususlar gereğince davalı vekilinin 1, 2,3, 6 ve 7 nolu istinaf sebeplerinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin 4, 5, 8 ve 9 nolu istinaf sebeplerinin kabulü ile kararın bu yönlerden, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına ve mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2-İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13/06/2017 tarih ve 2014/1684 E. 2017/576 K.Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 1.260,98 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE,5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,6- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 08/07/2021