Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/285 Esas
KARAR NO: 2021/362
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/09/2017
NUMARASI: 2015/790 E., 2017/652 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 01/04/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; Müvekkili banka ile dava dışı … Ltd.Şti arasında imzalanan 08/08/2008 tarihli Genel Kredi sözleşmesi gereğince dava dışı şirkete İskonto Kredisi ve taksitli Ticari Kredi açılıp kullandırıldığını, davalı … ile dava dışı …’nın bu sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, borçluların sözleşmeyi ihlalleri nedeniyle hesabın kat edildiğini, asıl borçlu ve kefillere ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine borçlular hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalı …’ın yetki itirazı nedeniyle davalı … yönünden yetkisizlik kararı verildiğini, dosyanın Büyükçekmece İcra Müdürlüğü’ne gönderildiğini, Büyükçekmece …İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden ödeme emri tebliğ edilen davalının alacaklıya böyle bir borcu olmadığından bahisle takibe itiraz ettiğini beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/ inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; Borcun dayanağını teşkil eden genel kredi sözlemesinin müvekkilinin incelemesine sunulmadığını, imzalı bir örneğinin dahi kendisine verilmediğini, müvekkilinin BK 490,491,493,494 vd md gereği kendisine tanınan haklardan feragat ettiğini bilmediğini, sözleşmenin haksız şart ihtiva ettiğini, kefilin sorumlu olduğu limitin bildirilmediğini, miktarın boş bırakıldığını, sözleşmenin sadece isim ve soy isim yazdırılarak imzalattırıldığını, genel kredi sözleşmesi ile birlikte kefalet sözleşmesinin de imzalanmış olmasının kefalet sözleşmesini geçerli kılmayacağını, müvekkilinin 08/08/2008 tarihinde kullanılan krediye garantör olarak sözleşmeyi imzaladığını, ilk kullandırılan kredinin ödendiğini, borcun sona erdiğini, tekrar tekrar kullandırılan kredilerden dolayı sorumluluğunun bulunmadığını, davacı banka her ne kadar borçlu şirkete ihtarname göndermiş ise de , müvekkilinin bu dönemde dahi durumdan haberdar olmadığını, icra inkar tazminatı ile temerrüt gerçekleşmediğinden faiz talebinin yerinde olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; “Davacı banka ile dava dışı … Ltd.Şti ara- sında imzalanan 08/08/2008 tarihli Genel Kredi sözleşmesi gereğince dava dışı şirkete İskonto Kre- disi ve Taksitli Ticari Kredi açılıp kullandırıldığı, davalı … ile dava dışı …’nın bu sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları,borçluların sözleşmeyi ihlal ettikleri gerekçesiyle hesabın kat edildiği, asıl borçlu ve kefillere ihtarname gönderildiği , ihtarnamenin sonuç- suz kalması üzerine borçlular hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiği ,davalı …’ın yetki itirazı nedeniyle davalı … yönünden yetkisizlik kararı verildiği,dosyanın Büyükçekmece İcra Müdürlüğü’ne gönderildiği, Büyükçekmece …İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden ödeme emri tebliğ edilen davalının alacaklıya böyle bir borcu olmadığından bahisle takibe itiraz ettiği,davacının itiraza konu 295.453,25 TL tutarındaki alacağa vaki itirazın iptali istemiyle iş bu davayı ikame ettiği, yapılan incelemede dava konusu kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalının BK’nun kefalete ilişkin hükümleri gereğince takip tarihi itibariyle tespit olunan 96.754,76 TL AA+ 41.694,85 TL işlemiş faiz + 2.084,74 TL BSMV’den ibaret toplam 140.534,35 TL tutarındaki borcun ödenmesinden asıl borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, davacının bu miktardaki alacak ile ilgili talebinin yerinde davalı itirazının haksız olduğu tespit edilmekle davanın kısmen kabulüne ” karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde bilirkişi tarafından sunulan raporda; banka tarafından davalı kefile gönderilen ihtarnamenin tebliğ şerhinin sunulmaması nedeniyle davalı kefilin temerrüdünün 17.12.2014 tarihli takip tarihi itibarı ile başlayacağı belirtilip; asıl alacağa %15,36 oranında akdi faiz işletilip, sonuç olarak davalı kefilin 96.754,76 TL anapara asıl alacak üzerinden takip tarihi itibariyle toplam borcunun 140.534,35 TL olduğu yönünde hesaplama yapıldığını, bilirkişi tarafından toplam borç hesaplamasında anapara asıl alacağa %70 oranında temerrüt faizi işletilmesi gerekirken %15,36 oranında akdi faiz uygulanmış olmasının hatalı olup, mahkemece hatalı hesaplama ile tesis edilmiş bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Genel Kredi Sözleşmesi olup sözleşmenin 11. Sayfasında “Kredinin Kefalet Karşılığı Kullandırılması ve Kefillerin Sorumluluğu” başlıklı 15.3. maddesinde açıkça borcu temerrüt faizi ve ferileriyle birlikte derhal ödemeyi kabul eder hükmü bulunduğunu, davalı kefile ayrıca hesap kat ihtarının gönderilmesine dahi gerek bulunmadığını, bu nedenlerle davalı kefil açısından da borç muaccel hale gelmiş olup davalı kefilin temerrüde düştüğünü, davalı kefile uygulanacak faizin ise sözleşmede belirtilen temerrüt faizi olduğunu, dolayısıyla davalı kefilin temerrüdünün takip tarihi itibarı ile olacağı ve hesap katından takip tarihine kadar ana para asıl alacağa %15,36 oranındaki akdi faiz uygulanacağı yönündeki tespit ve hesaplama usul ve yasaya aykırı olduğunu tüm nedenlerle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda, takip dayanağının, dava dışı … Ltd.Şti’ne 01.02.2010 tarihli ve 60.000,00 TL bedelli, 09.05.2011 tarihli ve 30.000,00 TL bedelli ve 28.10.2011 tarihli ve 30.000,00 TL bedelli olarak kullandırılan krediler olduğu tespit edildiğini, Dava dışı … Ltd.Şti ile davacı bankanın iki farklı Genel Kredi Sözleşmesi imzaladığı, bunlardan birincisinin 08.08.2008 tarihinde imzalandığı ve bu genel kredi sözleşmesine davalı müvekkilin de kefil sıfatı ile imzaladığı, diğer kredi sözleşmesinin ise 06.05.2011 tarihinde dava dışı şirkete imzalatıldığı bu sözleşmede müvekkilin herhangi bir sıfat ile imzasının bulunmadığının tespit edildiğini, 08.08.2008 tarihli genel kredi sözleşmesi çerçevesinde 01.02.2010 tarihinde 60.000,00 TL bedelli olarak kullandırılan krediden müvekkilin sorumlu olduğunu ve bu sorumluluğunun da takip tarihi itibariyle 31.395,50 TL olduğunu tespit edildiğini, iki seçenekli bir rapor sunulduğunu, 2008 tarihli genel kredi sözleşmesinin kapsamında dahi olmayan kredilerden müvekkilin sorumluluğuna gidilmesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, -Davacı banka, MK.m.2 çerçevesinde tanımlanan dürüstlük kuralına uygun hareket etmediğini, geçerli olmayan kefalet sözleşmesi neticesinde müvekkilin sorumluluğunun bulunmadığına ve davacının davasının reddine karar verilmesi gerektiğini, -Sözleşmenin haksız şart niteliği taşıdığı ve sözleşmenin geçersizliği ile davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, -Davacı bankanın alacağının likit olmadığını, aksi halde reddedilen miktar yönünden kötüniyetli olarak başlatılan takip için müvekkil lehine % 20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, -Davacı banka tarafından aynı alacağı ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmış olduğu hususunun değerlendirilmediğini tüm nedenlerle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle davalı kefil aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık, dava dışı şirketin kullandığı krediye kefil olan davalının borcunun dayanağının hangi sözleşme olduğu, takip konusu borcun 2008 yılındaki kredi sözleşmesinden veya 2011 yılındaki kredi sözleşmesinden mi kaynaklı olduğu, davalının kefaletinin geçerli olup olmadığı, 2008 tarihli sözleşmenin çerçeve sözleşme mahiyetinde olup olmadığı, borcun hangi döneme ait olduğu, kredi sözleşmelerinin birbirinden bağımsız olup olmadığı veya birbirinin eki niteliğinde olup olmadığı hususlarında olduğu anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, net bir şekilde borcun hangi krediden kaynaklandığı belirtilmemekle birlikte iki seçenekli rapor düzenlenmiştir. Somut olayda, dosyada bulunan 2008 tarihli genel kredi sözleşmesi incelenmiş olup, dosya içerisinde 2011 tarihli kredi sözleşmesinin bulunmadığı, bu sözleşmenin 2008 tarihli kredi sözleşmesinin eki niteliğinde olup olmadığının araştırılmadığı anlaşılmıştır. Dava dışı şirkete kullandırılan kredilerin ve dava konusu edilen kredi borcunun hangi sözleşmeden kaynaklı olduğu tespit edilmeden kefilin sorumluluğunun belirlenemeyeceği görülmüştür. Dava konusu takibin hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığının çözülememesi durumunda, söz konusu bu yeni kredi sözleşmesinde taraflar arasında imzalanan ilk kredi sözleşmesinin devamı niteliğinde veya ilk kredi sözleşmesi ile bağlantı olduğuna dair bir ibarenin de bulunup bulunmadığının, 2008 tarihli sözleşmenin çerçeve sözleşme ve bağımsız bir sözleşme ve limit artırımına dayalı yeniden yapılandırma sözleşmesi olup olmadığının ayrı ayrı incelenmesinin yapılması gerekmektedir. Cari hesap şeklinde işleyen genel kredi sözleşmelerinde borcun bir tarihte sıfırlanmış olması kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ve aynı sözleşmeye dayalı olarak kullandırılan krediden dolayı kefalet sorumluluğu devam eder ise de, davalının kefalet imzasının bulunmadığı sözleşmelere dayanılarak kullandırılan kredilerden dolayı davalının kefalet sorumluluğundan söz edilemez. Açıklanan bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında GKS’lerin imzalandığı, bu GKS’ler kapsamında asıl borçluya kredi kullandırıldığı, bu GKS’lerden 2008 tarihli olanı davalının müteselsil kefil olarak imzalandığı görülmüştür. Uyuşmazlık asıl borçlunun daha sonra banka ile imzaladığı diğer GKS’den kullandırılan kredi dolayısı ile oluşan borcun kefalet kapsamında olup olmadığından çıkmaktadır. Buna göre olayın özelliğinden davacının takipte kötü niyetli olduğu anlaşılamamaktadır. Davalı da davacının takipte kötü niyetli olduğunu ispatlayamamıştır. Bu nedenle şartları oluşmadığından Davalı vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Davalı tarafça, davacının yapılan takipten ötürü kötüniyetli olduğuna dair dosyaya delil sunulmadığı, davacının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin kötüniyet tazminatına ilişkin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davaya konu alacağa dayanak sözleşme ”Genel Kredi Sözleşmesi” başlıklı olup, kullandırılan krediler de ticari niteliktedir. TBK’ nın 120.maddesinde temerrüt faizi yönünden bir sınırlama getirilmiştir. 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 7.maddesinde ise TBK’nın 120.madde hükmünün görülmekte olan davalarda uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK’nın 8/1.maddesinde, ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükme bağlanmış, aynı maddenin 3.fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir. TTK’nın 9.maddesinde ticari işlerde kanuni anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup bu hali ile TBK’nın 88 ve 120.maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanmayacağının kabulü gerektiğinden sözleşmede belirtilen oranda akdi ve temerrüt faizi talep edilebilecek olmakla, davalının bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Genel kredi sözleşmesinde genel işlem koşulu bulunduğu kanıtlanmadığı gibi, sözleşmenin aşırı yararlanma nedeniyle geçersiz olduğuna, dürüstlük kuralına aykırı davranıldığına ilişkin bir kanıt sunmamıştır. Davalının bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenleri de yerinde görülmemiştir. Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın likit olması nedeniyle mahkemece, icra inkar tazminatına hükmedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davalının bu istinaf başvuru nedenleri de yerinde görülmemiştir. Kefil kefalet ettikleri sözleşmelerden dolayı asıl borçlunun borcundan kefalet limiti kapsamında tüm feriler dahil olmak üzere ( temerrüt faizi, masraflar ) sorumludur. Bunun dışında kefil temerrüde düşürülmüş ise asıl borçtan kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile de sorumludur. Sözleşmelerin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu uyarınca kefil hakkında icra takibi yapılabilmesi için ayrıca kendisine temerrüt ihtarında bulunulmasına gerek yoktur. Temerrüt ihtarı kefile tebliğ edilmediyse kefilin temerrüdünün, takip tarihinde başladığı kabul edilir (Yargıtay 19.HD’nin 14/12/2015 tarih, 2015/6616E. 2015/16781K. sayılı ilamı). Temerrüt ihtarının davalı kefile tebliğ edilmediği anlaşılmıştır. TBK’nın 121/3.maddesi gereğince temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi uygulanması yasaktır. Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK’nın 68/b maddesi uyarınca, asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefil yönünden uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle davacının temerrüt oluştuğuna yönelik istinafı da yerinde değildir. Davacı vekilinin istinaf başvurusunda, takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabının yerinde olmadığı ileri sürülmüşse de; hesap kat ihtarının davalı kefile tebliğ edilmediği, icra takibi ile temerrüte düştüğü anlaşılmakla, takip tarihine kadar kefil yönünden akdi faiz uygulanması yerinde olup, davacı vekilinin temerrüt faiz hesabına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı görülmüştür. Yukarıdaki tüm açıklamalar dikkate alındığında, cari hesap şeklinde işleyen genel kredi sözleşmelerinde borcun bir tarihte sıfırlanmış olması kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ve aynı sözleşmeye dayalı olarak kullandırılan krediden dolayı kefalet sorumluluğu devam eder ise de, davalının kefalet imzasının bulunmadığı sözleşmelere dayanılarak kullandırılan kredilerden dolayı davalının kefalet sorumluluğundan söz edilemez. Davalı borçlu, söz konusu ikinci kez kullanılan genel kredi sözleşmesinin kefili değildir. Davacı vekilince dosyaya GKS ve kredi kartı sözleşmesi vs.ye ilişkin bilgi ve belgeler tam olarak sunulmamıştır. Taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin tamamının ve dayanak ihtarnamelerin tamamının dosyaya celbinin sağlanarak gerektiğinde bilirkişiye banka kayıtları üzerine inceleme yetkisi de verilerek kefaletin takibe dayanak borcu kapsayıp kapsamadığı hususlarında ve borç miktarı hususunda detaylı rapor alınması, iki kredi sözleşmesi temin edilip, bilirkişiden tekrar ek rapor alınıp, hüküm kurulması gerekirken, hatalı hüküm kurulduğu anlaşılmakla bu istem yönünden istinaf isteminin kısmen kabulü ile, bu açıklamalar ışığında davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması sebebiyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, 2- Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08.09.2017 gün ve 2015/790 Esas, 2017/652 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 31,40 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 5- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 2.399,98 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 6- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 7- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 01/04/2021