Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/214 Esas
KARAR NO: 2021/98
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 25/04/2017
NUMARASI: 2014/238 E., 2017/121 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 04/02/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı Şirket adına tescil edilmiş olan: … tescil no’lu … markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil markası, … tescil no’lu … +şekil, … …+ şekil markalarının başta madde 42 ve 7/1 (b), 8/1 (b), 7/1 (i), 8/3, 8/4, 8/5 ve 35. (Kötüniyetli tescil ) olmak üzere 556 Sayılı KHK bazında hükümsüzlüğüne, Davalının, Marka Hakkına Tecavüz ile Haksız Rekabet’in tespiti, durdurulması ve önlenmesine karar verilmesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı markasının tanınmış marka olmadığını, davalının tescilinin kötüniyetli olmadığını, davacının tek başına … ibaresi üzerinde herhangi bir tekel hakkı olamayacağını, davalının tescilli … markalarının herhangi bir karakterden esinlenerek yaratılmış olmadığını, bizzat davalının kendi tasarladığı bir marka olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini beyan etmişlerdir. Davalı uzman görüşü sunmuş ve HMK.186 gereği son beyanlarında da bu görüşleri tekrarlamış, TPE nezdinde tescilli olan markalarla davacı markasının geçmişten gelen marka haklarıyla benzerlik teşkil etmediğini ve bu sebeple; 556 sayılı KHK’nin 7/1 (b) ve 8/1 (b) hükümleri kapsamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığını, davalılara ait “…” veya benzer ibareleri taşıyan, markalarının tescilli olduğu sınıflarda davacı markasının tanınmış bir marka olmaması sebebiyle; 556 sayılı KHK 7/1 (ı) ve 8/4 hükümleri kapsamında hükümsüzlük şartlarında gerçekleşmediğini, davacıya ait namlu sekansı şekil unsurunu markasal olarak kullanımının ispat edilemediği bu sebeple 556 sayılı KHK 8/3 hükmü uyarınca hükümsüzlük şartlarının bu yön itibarıyla da gerçekleşmediğini, davacının film adları ve “…” ibaresi, ve namlu sekansı üzerinde telif hakkına sahip olduğunu ancak davalı tarafın hükümsüzlüğü talep edilen markalarında telif hakkına sahip bu unsurların kullanılmadığını, dolayısıyla 556 sayılı KHK m. 8/5 kapsamında hükümsüzlük talep edilemeyeceğini, davaya konu markaların tescilinden sonra 5 yıl dolmasına 1 gün kala huzurdaki davanın açılmasının hakkın kötüye kullanılması şeklinde değerlenderilmesi gerektiğini, davalının markaya yatırım yapıp tanıtmış olması nedeniyle de davanın esastan reddi gerektiğini ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; “Dava konusu uyuşmazlık esasen Davacı adına tescilli markalar ile davalı adına tescilli markaların esas unsurunun tespiti; davacı ve davalı markaları arasında sınıfsal ayniyet veya benzerliğin olup olmadığı; MarKHK m.42, 7/1/b, 8/1/b’ye dayalı markanın hükümsüzlüğü talebinin haklı olup olmadığı davacı markasının tanınmış olup olmadığı, gerçek hak sahipliği, telif hakkına dayalı istemin değerlendirilmesi,kötüniyetli tescil, Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi talepleplerinin incelenmesini gerekli kılmaktadır. TPMK’dan hükümsüzlüğü istenen markalar ve davacıya ait marka tescil belgeleri celp edilmiştir. Davacı adına … tescil nolu ve … ibareli markanın 03 emtia sınıfında 27.12.2012 tarihinde tescil edilmiş olduğu, yine davacı adına … … ibareli markanın ise yine 03 emtia sınıfında 22.11.2007 tarihinde TPMK’da tescilli olduğu anlaşılmıştır. Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde, Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde, Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde , Davalı adına … tescil nolu … şekil markasının 03 emtia sınıfında 29.8.2012 tarihinde, Davalı adına … tescil nolu … markasının 03 emtia sınıfında 15.12.2008 tarihinde tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce görev verilen bilirkişiler … ve … raporlarında …, … markalarının tanınmış marka olmadığını bildirdikleri, bilirkişi …’in ise ayrık rapor hazırlayarak konuyu markaların tescilli olduğu emtia sınıfları ve markaların tasarım ve telif hakkı kapsamında korunması yönünden de değerlendirdiği anlaşılmıştır. Davalı vekilince ayrıca hukukçu bilirkişi olarak uzman görüşü sunulduğu anlaşılmaktadır. Dosya esasen marka hukukunun temel ilkelerinin ve telif hakkının tartışılması ile çözüme ulaşacağından dolayısı ile hakimin hukuki bilgisi ile sunulu delillerin tartışılmasını gerekli kılan bir uyuşmazlık türüdür. Türk marka hukukunda iltibas (karışıklık yaratma) hususu 556 sayılı KHKda hem mutlak hem nispi red nedeni olarak 7 (1) (b) ve 8 (1) (b) maddelerinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemeye göre, tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil başvurusu reddedilecektir. K.H.K.deki deyimiyle “halk tarafından karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir. Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır. Karıştırma ihtimali incelemesi şu kriterler gözetilerek çözülebilir. Bunlar “görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, markanın asli ve tali unsurlarıyla birlikte bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim bakımından benzerlik olup olmadığı, çağrıştırmanın söz konusu olup olmadığı, markanın ait olduğu mal ve/veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markayı taşıyan malın değeri ve buna bağlı olarak alıcının bu malı almaya gittiğinde harcadığı zaman” biçiminde sıralanabilir. İlaç markaları hariç olmak üzere, kural olarak karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.06.2006 tarih ve 2006/11-338 sayılı kararında da açıklandığı üzere değerlendirme “orta düzeydeki tüketici gözüyle” yapılmalıdır. Söz konusu Genel Kurul Kararında, orta düzeydeki tüketicinin, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemeyeceği, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışacağı, bunun da aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan ve küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretlerin farklı zamanlarda ayırd edilmesini olanaksız kılacağı belirtilmektedir. Ayrıca gene Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır. Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.( 1) Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir. Esas unsur, markadaki ayırt ediciliği sağlayan, özgün olan, fark yaratan işarettir. Esas unsur, bir kelime, resim, renk, şekilden oluşabileceği gibi, bunların iki ya da daha fazlasının kombine edilmesi ile de oluşturulabilir. Yardımcı unsur ise, ayırt edici özelliği bulunmayan, herkesçe kullanılabilen unsurlardır. Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur. Davacı adına tescilli olan … no.lu … ve … no.lu “…” markalarında markaların esas unsur ve ön planda olan unsur “…” ibaresidir. Davalı adına tescilli markalarda da kelime ve şekil unsurları bulunmakta olup, “…” ibaresi esas unsur olarak ön plandadır. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi, markaların bütünü göz önünde bulundurularak, genel görünüş itibari ile yapılır. Markalar arasında işaret benzerliği değerlendirilirken markaların ihtiva ettiği ibare veya şekil unsurlarının ayrıştırılarak tek tek ele alınması yerine markanın bütünü ile bir değerlendirme yapılmalıdır. Somut olayda; Markayı oluşturan unsurlardan birisinin diğerlerine göre görsel veya işitsel olarak daha baskın unsur konumunda olması veya tüketici algısının markadaki unsurlardan birisi üzerinde yoğunlaşması ihtimalinin bulunması veya ayırt edici gücü veya bilinirlik düzeyi yüksek önceki markayla başvurudaki unsurlardan birisinin benzerliğinin bulunması hallerinde, benzerlik incelemesi markalardaki benzer unsur ön plana çıkartılarak yapılabilecektir. Somut olayımızda da markalarda ortak olarak “…” kelimesi ile davalı tarafından aynen kullanılmıştır. Somut olayımızda tüketicilerin Davalının markası ile davacının markası arasında bağlantı olduğunu düşünme ihtimali oldukça yüksektir. Tüm bu faktörler birlikte değerlendirildiğinde; davalı markasında davacı markası ile oluşmuş olan görsel ve işitsel benzerlik nedeniyle, ‘çağrıştırma” ve ‘bağlantı kurma’ suretiyle tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimaline yol açar niteliktedir. Öte yandan davacı tarafça sunulan deliller incelendiğinde davacının parfüm kullanımına ilişkin EK-15 olarak sunduğu deliller incelendiğinde davacının markasını sadece … olarak da kullandığı ve gerek davacı gerekse davalının tescilli olduğu emtianın da 03 emtia sınıfı olması nedeniyle karıştırma ihtimalinin kaçınılmaz olduğu hususu da tartışmasızdır. Davalı vekili de markanın parfüm emtiası yönünden … mağazalarında satılan ürünlere ilişkin gerek tanıtım broşürü ve gerekse ürün örneği sunmuştur. Davacı ise davalı kullanımından öncesine ilişkin kozmetik ve parfüm yönünden üyeleri aracılığıyla satış yapan ve yaygın bir dağıtım ağına sahip olan … firması ile yapılan lisanslı anlaşma gereği bu firmanın web sitesinde davacıya ait … markalı parfüm yönünden verilen reklama ilişkin dokümanları sunduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla gerek davacı gerekse davalı orta halli tüketicinin tercih ettiği, bu sebeple karıştırma ihtimali yüksek olan 03 emtia sınıfında faaliyet gösterdiğinden sunulu delillere göre de karıştırma ihtimalinin yüksek olduğu hususu anlaşılmıştır. Öte yandan Davalıya ait marka tescillerinden de çok açık şekilde görüldüğü gibi … ibaresi baskın ve öne çıkmış şekilde kullanılmakta olup, markanın yazım karakteri de davacıya ait ¸ yazım karakterine benzemekte, davalıya ait markada yer alan şekilsel unsur ise davacının üzerinde telif hakkı olduğunu bildirdiği grafize edilmiş siyah fonlu ajan … karakterinin silahından nişan alındığı bölümde oluşan dönen yuvarlak bakış figürününden esinlenerek çizgili yuvarlak grafikten oluştuğu bu hali ile seri marka izlenimi verdiği hususu da anlaşılmaktadır. Zira davalının tescil aldığı markalar incelendiğinde siyah zemin üzerinde bazı markalarda pembe, bazı markalarda mavi , bazı markalarda açık yeşil olarak , keza … ve … nolu markalarda ise beyaz zemin üzerinde açık mavi dairesel çizgiler ile oluşturulmuş … ibaresinin ön planda olduğu, şekil markasında yer alan diğer ibarelerin ise çok küçük puntolarla oluşturulduğu dolayısıyla davalının oluşturduğu şekillerin davacının aynı kontepli grafik şekil ibaresi ile ayniyet derecesinde benzer olarak oluşturulduğu markaların görsel olarak incelenmesinden anlaşılmaktadır. Denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi tasarım uzmanı Y.doç .dr. …’in 5.5.2016 tarihli görüşünde de isabet ile belirtildiği gibi; Davalının markalarında … kelimesi kullanıldığı gibi , davacının Spiral şeklindeki vizör görüntüsü ve aynı dokunun kullanılmış olduğunu da tespit ettiği, Tüketiciye ulaşmak amacıyla yaklaşık 60 senede uluslararası düzeyde inşaa edilmiş ve halen süren bir kimlik, bir hafıza öğesi bütününün davalı tarafından kullanılmış olması nedeniyle davalının ayırd edici ve yeniliği olan bir marka tasarımından bahsetmenin imkansız olduğunu, davalının kullandığı tümden marka imajı ya da tek tek ele alınacak olan … yazılı ibaresi, spiral şeklindeki vizör görseli yıllardır tüketicinin aklına başka sektörden de olsa kazınmış olduğunu, önde gelen ve yaygın olarak tanınan … filmlerinin başlangıç sahnelerinde kullanılan bu makine vizörü imajının davalı tarafın markalarında net bir şekilde aynen birebir kullandığını, Kısa teknik inceleme ve karşılaştırmalar sonucunda, davalının marka algılayışında daha önceden hazır olan … filminin donanımları ve yazılımlar bütününü (hardware ve softvvare) kullanıldığını, … filmlerinin dünyaca ünlü ve yaygın şekilde bilinen kült film türü olması, 1962 ‘den beri Türkiye’de ve dünyada sinemalarında toplumun zevkle seyrettiği bir filmler dizisi olduğu, ’…’ ve ‘…’ da filmin içinde yer alan , Dönemin …nın film öncesi ve sonrası fragmanlarda ve reklamlarında öne çıkartıklarının da bilinmekte olduğu, davacı ve davalının tescilli olduğu emtia sınıfı yönünden de … markasının parfüm-koku ve tuvalet ihtiyaçlarını karşılayacağı iki aynı markanın tüketim pazarında karıştırılma ihtimaline sebebiyet verebileceği, davalıya ait 12 adet …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … nolu marka tescillerinin, gerek görsel ögeler açısından aynılık, gerek bunlarla bağdaşan ‘…’ yazılı ibaresinin aynılığı ve gerekse mal ve hizmetlerini aynılığı bakımından, davalı tarafın davacı tarafın marka ve marka İmajını sağlayan … filmlerinin tüm ögelerini kullandığını bildirdiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla ayrık rapor düzenleyen bilirkişinin TPMK’den celp edilen belgeler, sunulu deliller ve sektör taemüllerine göre rapor düzenlediği ve sunulu raporun bilimsel olması ve dosyaya sunulu deliller ile birebir örtüşmesi nedeniyle mahkememizce de kabul edilmiştir. Ancak diğer bilirkişilerin alınında uzman olmayan yapımcı yönetmen ve sinema TV bölümü öğretim üyesi olmaları ayrıca sundukları raporda … isminin … filmini çağrıştırıp çağrıştırmadığı yönünde sadece sinema sektörü yönünden bir değerlendirmede bulundukları ancak bu değerlendirmenin dahi bilimsel olarak raporda izah edilmediği anlaşıldığından bilimsel olmayan bu bilirkişilerin raporları hükme esas alınamamıştır. Öte yandan hayatın olağan akışında , eğitim seviyesi düşük insanlar arasında dahi İngiliz ajan …/… karakterinin tanındığı, …’un 1962 yılından bu yana da devam etmekte olan bir film serisinden meydana geldiği , davalının marka tescil tarihi olan 2008 yılı itibarıyla yani yaklaşık 46 yıldır bu karakterin bilinmesi, karakterin “…” isimli bilimsel makaleye dahi konu olması hususu dikkate alındığında, …, … ve … markalarının belirli bir yaş aralığındaki jenerasyon tarafından yakından bilinmekte olduğu hususu da izahtan varestedir. Bu hususta bilirkişilerin (…, …) denetime uygun olmayan birkaç cümle ile görüş belirtmiş olmaları, bu filmin bilenen karakteristik özelliği nedeniyle sonuca etkili değildir. Nitekim filmin her dönem popüler olması nedeniyle dünyaca ünlü oyuncular, …, …, …, …, …, …, … gibi dünyaca ünlü oyunlar ile filmin belirli dönemlerde çekilmeye devam edilmiş olması, davacı tarafından sunulu deliller incelendiğinde … ve … markalarının …, … ve … ürünleri ile olan sponsorluk yaptığı, … tarafından yapılan reklamda “…” (…) şeklinde bir slogan kullanıldığı, … firması ile yapılan reklam tanıtımları ve oyuncak araba kampanyası , … markası ile ilgili lisans ve reklam kampanyası yürüttüğü, … ve …’nin … karakterlerine özel oyunlar hazırladığı ,davacı tarafça sunulan dünya ve Türkiye’de filmin gişe hasılatına ilişkin bilgiler,reklam ve sponsorluklar, sosyal medya dokümanları, … firması ile 32. sınıf için yapılan,… firmasıyla 33. sınıf için yapılan, … firmasıyla 34. sınıf için yapılan lisans sözleşmeleri, yine davacının ek 16 olarak sunduğu delil listesinde markanın kozmetik, tekstil, çanta, gözlük, saat, içki, içecek, oyuncak, kitap, kırtasiye ürünleri sektöründe de kullanıldığını ispat etmiş olması nedeniyle , dolayısıyla sunulu deliller karşısında artık davacı markasının tanınmış olmadığını davalının ise bu markayı kendisinin yarattığını, tasarım yönünden ise ayniyet derecesinde bir şekil logusunu seçmesini iyiniyet kuralları izah etmek mümkün değildir. Davalı taraf markaya yatırım yaparak Türkiye’de markayı tanınmış hale getirdiğini iddia etmiş ise de, buna ilişkin dosyaya sunulmuş belge bulunmadığı, sadece üretilen ürünün yer aldığı broşür ve ürün örneği sunulduğu anlaşılmıştır. Karıştırma ihtimali açısından sunulu tüm deliller incelendiğinde; Davalının davacıya ait film endüstrisi alanında belirli bir bilinirlik tanınma seviyesine ulaşmış … ibareli markayı piyasada davacının kullanıldığı şekliyle özel yazım karakterlerini ve kompozisyonu kullanmak suretiyle bütünüyle bir şekilde seri olarak tescil ettirmiş halen başvuru aşamasında olan markalarda da bu izlenimi güçlendirmeye ve seri tescilli almaya çalışması karşısında öte yandan markalar arasındaki görsel ve işitsel ayniyet dikkate alındığında, davalı tarafa ait markalar ile davacıya ait .. markalarının ilişkilendirileceği ve karıştırılacağı hususu mahkememizce sabit kabul edilmiştir. TTK’nun 20/2’ maddesinde tacirlerin özen yükümlülüğü artırılmış ve tacirlere ticari işlerinde ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğu yüklenmiştir. TTK’nın 56. maddesi iktisadi rekabetin her türlü suistimalini yasaklamıştır. Yasadaki bu sınırın aşılması MK’nın 2. maddesinde yazılı bulunan objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde ekonomik rekabetin kötüye kullanıldığı hallerde meydana çıkmaktadır. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir. Hukukumuzda, yerleşmiş içtihatlarda bu prensibe değinilmiş ve tacirin bu sıfatı nedeniyle söz konusu tanınmış markayı bilmediğini iddia edemeyeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, somut olayda dosyasında davalı tarafın tacir kimliği dikkate alındığında davalının ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğunun olduğu ve işi gereği dava konusu “…” markasının davacı tarafından kullanıldığını ve tanınmış marka olduğunu bildiği veya en azından bilmesi gerektiği düşünülmeli; bunun sonucu olarak da tescilde kötüniyetin olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Somut olayda davacının TPMK nezdinde tescilli “…” ve “…“ ile tescilsiz olarak parfümler üzerinde kullandığı … markasının, TPE nezdinde tescilinin, gerçek hak sahipliğinin sunulu delillere göre davalının hükümsüzlüğü talep edilen markalarının TPMK ‘daki tescilinden çok daha önce olduğu görülmektedir. Söz konusu markalar karşılaştırıldığında aralarında karıştırma ihtimalinin bulunduğu hususu da sabittir. Marka hukukunda tescilsiz de olsa gerçek hak sahibinin korunması amaçlamaktadır. Buna göre bir markayı ihdas ve istismar eden kimse o markanın gerçek sahibidir ve açıklayıcı etkiye sahip tescile karşı üstün ve öncelikli hak sahibidir. Eskiye dayalı kullanım yoluyla gerçek hak sahipliği söz konusu olabilmesi için bu kullanımın markasal nitelikte olması gerekli değildir. Ticaret sırasında, tanıtımda kullanılmış olsa bile bu yeterlidir. Gerçek hak sahipliği başlı başına bir hükümsüzlük sebebidir. Bu nedenle davacının gerçek hak sahipliğine dayalı olarak huzurdaki davayı açmakta hukuki yararı mevcuttur. Davacı ve davalı tarafa ait TPMK’dan celp edilen renkli marka görsel dosyaları, denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi Yrd.Doç.Dr. …’in 5.5.2016 tarihli raporları, taraflarca sunulmuş tüm delillere ait dükümanlar, lisans sözleşmeleri, web sayfası çıktıları, ürün örnekleri, hukuki mütalaa, taraf iddia ve savunmaları ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde; davalının tescilli olduğu sınıf ve markaları ile davacı markasının ilişkilendirileceği ve kaynağı konusunda iltibas tehlikesinin bulunduğu, davalıya ait markanın gerçek sahibinin davacı olduğu ve oluşturduğu logo ve piyasadaki kullanımı sonucu belirli bir tanınmışlığa (3) sahip olduğu, davalı şirketin markasını seçerken TTK m. 20/2’ de belirtilen basiretli bir tacirin göstermekle yükümlü olduğu özeni göstermediğinden, davacının sunulu delillerine göre görseli üzerinde telif hakkı bulunan kullanımı ile davalıya ait markalar ve başvurularındaki şekilsel grafiksel benzerliğin olağan hayat tecrübelerine göre dahi davalı tarafından tesadüf olarak oluşturulduğunun iddia edilemeyeceği, davalının oluşturduğu şekil kombinasyonunun iltibas ilişkisini oldukça güçlendirdiği, markanın orjinini tüketici nezdinde karıştırmaya yol açacak şekilde bir ticari takdim şekli ile piyasada kullandığı, Bu şekilde davacı markalarının birçok unsurunu ihtiva eden bir marka kombinasyonun davalı tarafından oluşturulmuş olması ve devamında bu benzerliğin yıllar içerisinde arttırılmış olmasının davacının piyasada yarattığı haklı ünden faydalanma amacı güttüğü bu sebeple davalının iyiniyetli olmadığı hususları gözetildiğinde davalı markalarının hükümsüz kılınması gerektiği anlaşıldığından davacının açmış olduğu hükümsüzlük davasının esastan kabulüne ,yerleşik yüksek mahkeme içtihatlarına göre marka tescilli olduğu ve iptal edilmediği sürece marka hakkına tecavüz ,haksız rekabet söz konusu olmadığından bu yöndeki tespit isteminin reddine, ” karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalı …’nin 2002 yılında … tarafından kurulmuş olduğunu, Türkiye’nin öncü ve lider kuruluşları arasında olduğunu, davalı “…” markasının Grup Şirketlerinden … A.ş.’nın, sayısı 200’ü aşan … adlı perakende mağazalarında uzun yıllardır tüketicilerin beğenisine sunulan ürün markası olduğunu, davacı adına tescilli olan markalar ile davalı adına tescilli olan markaların bir bütün olarak incelendiğinde aynı/benzer olmadıklarının tespit edileceğini, yerel mahkemece dava konusu markaların bir bütün olarak incelenmeksizin, davacı markalarının esas unsurunun “…” ibaresi olduğu kanaatiyle taraf markalarının benzer olduğuna karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Markalar arasında işaret benzerliği değerlendirilirken markaların ihtiva ettiği ibare veya şekil unsurlarının ayrıştırılarak tek tek ele alınması yerine bütüncül bir değerlendirme yapılması gerektiğini, bazen markalar arasında bazı unsurlarda benzerlik olmasına karşın markaların bir bütün olarak farklı bir etki bırakabileceğini, taraf markaları incelenecek olursa; davalının … no.lu “…” markasının beyaz zemin üzerine siyah renkte kelime unsurundan ibaret bir marka olduğunu, markadaki kelime unsurunun ilk harfi büyük, diğer harfleri küçük olarak yazıldığını, davalının diğer tescilli markalarında ise, “…” ibaresine başkaca kelime ve şekil unsurları eklenmek suretiyle, beyaz zemin üzerine mavi renkte ve siyah zemin üzerine kırmızı, yeşil, mavi renkte dizayn edildiğini, -davalı adına tescilli olan “…” ibaresinin pek çok dilde karşılığı bulunan bir kelime olduğunu, “…” ibaresinin davacı tarafından yaratılmış, anlamsız bir ibare olmadığını, davalının, ingilizcedeki “zincir, pranga, bağ, ilişki” anlamları nedeniyle, temizlik ve parfümeri ürünlerinde bu ibareyi kullanmasının tüketici nezdinde beğenileceği nedeniyle seçtiğini, -davacı adına tescilli olan markaların “…” ve “…” ibarelerinden oluştuğunu, Davacı adına yalnızca “…’ ibaresini içeren bir marka tescili bulunmadığını, Davacının tescilli markaları İncelendiğinde, markaların beyaz zemin üzerinde siyah renkte kelime ve rakam unsurlarından ibaret markalar olduğu markaların birden fazla ibareden oluştuğu; markadaki kelime unsurlarının büyük harflerle yazıldığının görüldüğünü, markada “…” ibaresinin ön plana çıkarılmadığını, Markaların “…” ve “…” olmak üzere bir bütün olarak ayırt edici olduğunu, Mahkemece davacı markalarındaki “…”, “…” ve “…” ibareleri adeta yardımcı unsurmuş gibi algılanan bir tespite yer verildiğini, ancak “…” ibaresinin davacının bahsettiği ve farklı adları olan filmlerdeki bir karakterin adı ve soyadı olduğunu, davacının sunmuş olduğu deliller ile film ve film karakteri üzerinde hak sahibi olduğu ispatlansa dahi bu hakkın “…” ibaresi üzerinde tanınabileceğini; tek başına “…” kelimesi üzerinde bir tekel hakkı yaratmayacağını, davacı markalarındaki “…” ibaresinin tek başına ayırt edici unsur olduğu yönündeki kanaatin usul ve yasaya aykırı olduğunu, -davacı, markalarının tanınmış marka olduğunu iddia etmişse de, davacı adına tescilli olan markaların tanınmış olduğuna dair yasal bir karar bulunmadığını, Türk Patent ve Marka kurumu’nun web sitesinde “Özel Korunan Markalar” bölümünde çevrimiçi arama yapıldığında, davacı adına tescilli markaların tanınmış markalar listesinde yer almadığının görüldüğünü, Türk Patent ve Marka Kurumunun kayıtlarında çeşitli sınıflarda 3. kişiler adına tescil edilmiş olan “…” ibareli markaların tespit edildiğini, Davacı, üçüncü kişiler adına tescilli markalarla ilgili olarak “bu markaların 03. sınıfta tescilli olmadığı” şeklinde beyanda bulunmuş olmasının, markanın tanınmış olduğu ve tüm sınıflar yönünden korunacağı beyanı ile çeliştiğini, Heyette ayrık rapor sunan …’in, davacı adına tescilli olan markaların tescilli olduğu emtia sınıfların ve markaların tasarım ve telif hakkı kapsamında korunması yönünden değerlendirme yaptığını; davalı adına tescilli olmayan ve huzurdaki davanın konusu olmayan marka başvurularından “davalı adına tescilli marka” olarak bahsettiğini ve neticede davalının film afişlerinde kullandığı şekil unsurlarını karşılaştırdığını, davalı adına tescilli markaların hükümsüzlüğü şartlarının mevcut olduğu gibi fahiş bir hata ile rapor düzenlediğini, ayrıca, davacı adına tescilli markaların tasarım olarak korunmasını gerektirecek bir şekil unsuru bulunmadığını, -taraf markaları karşılaştırılmak ve detaylı inceleme yapılmak suretiyle hazırlanan uzman görüşünün mahkemece dikkate alınmadığını, ancak yapılan tespitlere göre, davacının film afişlerinde kullandığı şekil unsuru ile davalı adına tescilli markaların şekil unsurları karşılaştırıldığında, davacının filmlerinde kullandığı grafik ögesinde dış konturun davalının tescilli markalarından farklı olarak kare şeklînde olduğu (kare/dikdörtgen), renklerinin farklı olduğu (siyah/ kırmızı), merkezde daire çevresine sarmal hareketle yönlenen çizgilerin karakter ve yönlerinin, biçim dillerinin farklı olduğu (sarmal/ışınsal), (eğrisel/düz), (dinamik/statik), merkezde yaratılan daire şeklindeki beyaz renkteki boşluğun kompozisyon değerinin farklı kullanıldığı (hiçbir öge yer almamakta, boş marka ibaresi bulunmakta) olduğu; bu şekillerin ortalama tüketici üzerinde bıraktığı etki ve izlenim yönünden karışıklığa neden olabilecek bir benzerlik taşımadığının tespit edileceğini, -hazırlanan çoğunluk bilirkişi raporunda; Türkiye’de ki kapsamının ve yaygınlığının tartışmalı olduğu, bu markaların tescilinden sonra Türkiye’de …’un iki filmi vizyona girmiş bulunduğunu, “…”, “…” markalarına Türkiye’de herhangi bir üründe rastlanmadığının kanaatine varıldığını, -Sayın Mahkemece, davacının davaya dayanak yaptığı ibare ve şekil unsurları hakkında “eser ismi”, “eserin afişinde kullanılan bir görsel unsur”, “eserde yer alan karakter ismi” olup olmadığı hakkında bir nitelendirme yapılmadığını, Türk Patent ve Martta Kurumu’nun Marka İnceleme Kılavuzu’na göre MarKHK m.8/5’e dayalı inceleme yapılması gerektiğini, Davacının film serisindeki her filmin diğerlerinden bağımsız bir eser olduğunu, dava dilekçesinde 23 adet olduğu belirtilen her filmin (eserin) isminin farklı olduğunu, Davacı tarafından dosyaya ibraz edilen afişlerde film adı ve “…” ibaresinin ön plana çıkarıldığını, belirtilen eser adları (film adları) ve “…” ibaresi hakkında taraflar arasında bir ihtilaf olmadığından, eser adına dayalı MarKHK m.8/5 kapsamında hükümsüzlük şartlarının olmadığını, -davalının marka tescilinde iyi niyetli olduğunu, davacının, davalının kötü niyetli olduğunu ispat eder bir delil dosyaya ibraz etmediğini, -davacının film afişlerinde kullandığı şekil unsuru ile davalı markalarının şekil unsuru benzer olmadığı gibi, belirtilen şekil unsurunun 03. sınıfında markasal kullanımını gösterir bir delilin de dosyaya ibraz edilmediğini, Avrupa Adalet Divanı Genel Mahkemesi nin 01.02.2012 tarihli T-291/09 sayılı kararının 90. paragrafında, inceleme konusu işaretlerin aynı olması, kötü niyete ilişkin diğer faktörlerin hiçbirisi mevcut değilken, tek başına kötü niyetin varlığını ortaya çıkarmaz tespiti yapıldığını, davalının kötüniyetli olduğu iddia edilmişse de, esasen davacının davayı açmakta kötü niyetli olduğunu, somut olayda, hükümsüzlüğü talep edilen … tescil no.lu “…” markasının tescili talebiyle TPMK’ya 15.12.2008 tarihinde başvurulduğun, 13.11.2009 tarihinde tescil kararı verildiğini, buna göre belirtilen marka yönünden 5 yıllık hak düşürücü sürenin 13.11.2014 tarihinde sona erdiğini, davacının 5 yıllık hak düşürücü sürenin sona erecek son gün olan 13.11.2014 tarihinde hükümsüzlük davasını ikame ettiğini, davalı adına tescilli olan markanın etkin ve kesintisiz kullanım neticesinde ortalana tüketici nezdinde ayırt edici bir marka haline geldiğini, davalı markasının hükümsüz kılınmasının hakkaniyete aykırı bir durum yaratacağını, davacının, davalı adına tescilli markalardan haberdar olduğu halde, belli bir süre sessiz kaldıktan sonra hak düşürücü sürenin son günü huzurdaki hükümsüzlük davasını açmasının hakkın kullanılması kapsamında olup olmadığı değerlendirilmeksizin hüküm kurulduğunu kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin cevap dilekçesi ile katılma yolu ile istinaf başvurusunda özetle; Davacıya ait markaların, düz yazı ile yazılmış herhangi bir baskın unsuru olmayan markalar gibi görünseler de, bu markaları ayırt edici kılan ve davacının ürün ye faaliyetleri ile ilişkilendirilmesini sağlayan unsurun … ibaresi olduğunu,, … ibaresinin tek başına ayırt edici unsur olmadığı iddia edilmiş olsa da, aksi bir durum, soy ismi ile de anılan, bilinen ve tanınmış durumda bulunan (sinema, sanat, kitap ve benzeri pek çok sektörde) karakter ya da şahıs isimlerinin herkesin kullanımına açık olduğu anlamına gelecektir ki, bunun kabulünün mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının markasının da esaslı unsurunun … ibaresi olduğu konusunda bir şüphe bulunmamakla olduğunu, … ibaresinin yanı sıra davacının üzerinde telif hakkına sahip olduğu (namlu sekansı) görselinin de davalı şirket tarafından kopya arasındaki ilişkilendirilmeyi kaçınılmaz hale getirdiğini, dava konusu markaların kapsamında bulunan malların aynı satış kanalları yoluyla tüketiciye arz edilen ve ayın tüketici kitlesine hitap eden kozmetik ürünleri olduğu düşünüldüğünde tüketicinin markaların aynı üreticiden veya birbiriyle ilişkili üreticilerden geldiğini düşünmesine sebep olacağını, TPMK’nin tanınmış marka sicilinin kurucu değil, açıklayıcı bir etkiye sahip olduğunu, bir markanın yalnızca tanınmış marka olarak tescil edilmemiş olmasının, tanınmış marka olmadığı anlamına gelmeyeceğini, davacıya ait … filmleri serisinde davamızın açılış tarihi itibariyle 23 film yayınlandığını bu filmlerle birlikte hem … karakteri hem de … karakterinin tüketicinin zihninde yer edinerek popüler kültür içerisine yerleştiğini, bilirkişi … tarafından hazırlanan detaylı raporda davacının … markasının tanınmışlığı ve (namlu sekansı)nın bu marka ve kararterle yakından ilişkisi detaylı bir biçimde analiz edildiğini, -Marka hakkına tecavüz ve haksiz rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi yönündeki taleplerinin kabulü gerektiğini, bu noktada mahkemenin gerekçesinin davalı şirketin tescilli markalara sahip olması ve bu markaların hükümsüzlüğü yönünde karar verilmediği sürece davalının fiillerinin marka hakkına tecavüz veya haksız rekabet teşkil edemeyeceği yönünde olduğunu, ancak, bu gerekçenin mahkemenin davalının markaların tescil ve kullanımında kötü niyetle hareket ettiği yönündeki bulguları ile çeliştiğini, Yargıtay kararında da, kötü niyet gerekçesiyle verilen hükümsüzlük kararlarının etkisinin geçmişe dönük olacağı ve bu kapsamda tescilli hakkın tecavüz fiilini önlemeyeceğine karar verildiğini, kötü niyetli olarak bir markayı adına tescil ettiren kimsenin bu tescil nedeniyle verdiği zararları tazmin etmemesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunun kabul edildiğini, davalı tarafın tacir kimliği dikkate alındığında davalının ”basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğunun olduğu ve işi gereği dava konusu “…” markasının davacı tarafından kullanıldığını ve tanınmış marka olduğunu bildiği veya en azından bilmesi gerektiği düşünülmeli; bunun sonucu olarak da tescilde kötüniyetin olduğu sonucuna ulaşıldığını, bu sebeple, davaların da sunulan markaların hükümsüzlüğü taleplerinin yanı sıra marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması ve önlenmesi yönündeki taleplerininde kabulünün gerektiğini, bu yönden mahkemenin kararın değiştirilerek marka hakkına tecavüz, ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi yönündeki taleplerimizin kabulüne karar verilmesini talep etmişlerdir. İnceleme, 6100 Sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı vekili, davacı markasındaki büyük harflerle yazılan … ibaresinin yardımcı unsur olduğunu ileri sürmüşse de, davacı markasındaki şekil unsuru tescilli olduğu emtia grubu dikkate alındığında ayırt ediciliği yüksek bir marka olup, markanın asli unsurunun çağrışım nedeniyle “…” unsuru olup, davacı adına 03. Sınıfta tescilli markası ile benzerdir, tescil sınıfları ortaktır ve davalının aynı sınıfta, davacı markasının çok benzerini tekrar tescil ettirmek istemesinin, basiretli tacirden beklenen özenli bir davranış olmadığından, kötü niyetli olup, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla davacının somut uyuşmazlıkta önceki tarihli tescilli markalarına dayalı kazanılmış hakkının olduğu, davacı vekilinin istinaf istemi yönünden de Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin istikrar kazanmış kararlarında da vurgulandığı üzere davalının tescil edilmiş haliyle kullanımı, haksız rekabet teşkil etmeyeceği gibi yine davalının marka kullanımının da tescilli markadan doğan hakların kullanımı olup, somut olayda haksız rekabet söz konusu olmadığı, davalının tescilinin geçerli olduğu dönemdeki kullanımının hukuka uygun kullanım olarak kabulü gerektiği anlaşılmakla, davalı ve davacı vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esas yönünden reddine dair hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 25/04/2017 tarih ve 2014/238 E., 2017/121 K. sayılı kararına karşı davalı ve davacı vekilleri tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- Davacı yandan alınması gereken 59,30 TL harçtan, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, 3- Davalı yandan alınması gereken 59,30 TL harçtan, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5- Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA, 6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değişik HMK. m. 361/1. hükmü gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 04/02/2021