Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1657 Esas
KARAR NO: 2021/1187
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 10/09/2019
NUMARASI: 2017/581 E. – 2019/358 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/10/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili …’nın dünyaca ünlü bir oyuncu olup, bugüne kadar birçok film ve projede yer aldığını, tanınırlığını sürdürdüğünü, müvekkilinin markanın kendisine sağladığı haklardan yararlanabilmek ve adının izinsiz yere kullanılmasının önüne geçmek için, … Limited Şirketi tarafından 17.04.2008 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle 20.04.2009 tarihinde tescili yapılan “…” markasını 19.01.2011 tarihinde devraldığını, davalı şirketin “…” adı altındaki restoran zincirinin(Türkiye geneli 29 şubesi ile birlikte) alkol menüsünde “… …” adı altında içinde alkol bulunan bir içeceğin müşterilerin beğenisine sunulduğunu, mekanın popüler ve genç-yaşlı herkes tarafından uğrak mekan olduğunu, müvekilinin isminin böyle bir mekanda kullanıldığından ve kâr elde edildiğinden haberinin olmadığını, kendisine yakınları vasıtasıyla bilgi verildiğini, söz konusu kullanımdan dolayı haklarının zedelendiğini, bu hususta müvekkilinin başvurusu üzerine İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2017/68 D.İş dosyası üzerinden davalı şirketin Kadıköyde bulunan … İşletmesi’ne bilirkişi tarafından gidilerek tespit yapıldığını, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda; davalının restoran zincirinde müşterilere sunmuş olduğu menünün kokteyller başlıklı kısmında bulunan müvekkilinin adı ile anılan içeçeğin muhteviyatının viski, portakal likörü, tatlı ekşi sos ve Sprite olarak verildiğinin, fiyatının 28 TL olduğunun tespit edildiğinin bildirildiğini, tespite konu “…” markasının tespite konu mekana ait menülerde birebir kullanıldığını, “…” markasının müvekkiline ait “…” markasının koruma kapsamındaki “Yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri”nin kapsamında faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin tescilli markasının izinsiz ve hukuka aykırı bir şekilde kâr amaçlı kullanıldığını, davalı şirketin bu kullanımı 2008 yılından bu yana yaptığını, ciddi oranda kâr elde ettiğinden bahisle davalıya ait tüm şubelerde geçerli olacak şekilde tevacüzün durdurulmasına, yoksun kalınan kâr ve maddi tazminatın 17.04.2008 yılından itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte hesaplanmak suretiyle şimdilik 5.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminatın davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 28.05.2019 tarihli dilekçesi ile 147.983,64 TL maddi tazminat, 30.000,00 TL manevi tazminatın 17.04.2008 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkili şirketin adresinin “… mah. … Cad. … Sok. No:… Altındağ/Ankara” olduğunu, dava dilekçesinde yer alan adresin müvekkili ile bir ilgisi olmadığını, adresin franchising sözleşmesi ile 3.kişilere kiraya verilmiş ve yine franchising sözleşmesi ile faaliyet gösteren … Ltd.Şti.’ne ait olduğunu, bu nedenle davaya bakma yetkisinin Ankara Mahkemelerinde olduğunu, davacının markasının “…” olduğunu ve münhasıran “…” olarak tescil edilmiş markasının bulunmadığını, dosyaya sunulan emtia listesinde de bu isimde tescil edilmiş bir markasının olmadığını, davacı tarafından tescil edilen markanın emtia listesinde yalnızca “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” şeklinde bir tescilinin bulunduğunu ve bu hizmetin genel ve çok kapsamlı bir hizmet alanını ihtiva ettiğini, tescile esas spesifik olarak bir ürünün yer elmadığını, davacı yanın sinema sanatçısı ve oyuncu olarak bilindiğini, belirli bir alanda faaliyet gösteren bir işletmesinin bulunmadığını ve bu işletmeye ait bir ürününün de bulunmadığını, … isimli kokteylin viski, portakal likörü, tatlı-ekşi sos ve Spite ile yapılan alkollü bir içki olduğunu, davacının marka tescili kapsamında alkollü içeceklerin bulunmadığını, bu nedenle hukuken korunmaya matuf bir marka tescilinden söz edilemeyeğini, müvekkilinin Türkiye genelinde … markasıyla franchising şeklinde ismi ve marka kiralama yolu ile cafe-reestaurant-bar konseptiyle faaliyet gösteren bir işletme olduğunu, müvekkilinin franchising verme şeklinde 3.kişilere ait işletmelerinde davacının tescilli markasını kullanarak bir ürün sunmasının söz konusu olmamdığını ve davacının tespite konu “…” ismiyle satılan kokteyl ürününün yalnızca İstanbul Bağdat Caddesinde … Ltd. Şti. tarafından franchisig yolu ile işletilen işletmede kullanıldığını, ürünün alınan işletmede kullanılmasının bu işletmenin insiyatifi ile sehven ürün menüsüne konulduğunu ve menüde 2-3 gün kadar yer aldıktan sonra herhangi bir hukuki itilafa yer verilmemesi için menüden kaldırıldığını, dava konusu ürünün işletmede kaç adet satıldığının bilinmediğini, satılmış olsa dahi talep edilen maddi ve manevi tazminat talebinin haksız ve fahiş olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; ”Sunulan deliller, bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirilerek, sunulan rapor içeriklerindeki tespitlerle; davalı … Ltd. Şti.’nin sahibi bulunduğu dava dışı “…” markasının franchising yoluyla işletilmesine izin verilen kafelerine ait menülerde “…” ismiyle satılan alkollü kokteylin, davacı …’ya ait … no’lu “…” ibareli markanın tescil edildiği sınıflar ile benzer olduğu, dolayısıyla davalının kullanımının davacının marka tescilinin kapsamında kaldığı ve halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin var olduğu, bu şekilde davacının marka hakkına tecavüzün söz konusu olduğu, dosyaya sunulan internet sitesi yorumlarının tarihine ve tecavüzün yorum tarihinden daha önce gerçekleştiği kabulüne göre, tecavüzün başlangıcının 01.01.2011 tarihi olarak akbul edilmesi gerektiği, bu tarihten davanın açıldığı 05.09.2017 tarihi arasında tecavüzün vuku bulduğu, davalının ne kadarlık satış yaptığının ve ne kadar gelir elde ettiğinin tespitinin genellikle fatura ve defter kayıtlarından yapılamadığı, bu nedenle TBK’nun 50.maddesine göre tazminatın takdir edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, davacının davasının kısmen kabulüne, satılan ürün bedeli , ihlalin başladığı tarih, zaman içerisinde değişen ekonomik koşullar, işletme gelirleri ve karlılık oranı , satılan ürünün bu karlılıktaki muhtemel payı ve satılma olasılığı, markanın bilinirliği ve kamusal görünüşü dikkate alınarak takdiren ve hakkaniyete göre belirlenen (ex aequo et bono) 40.000 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, (01/01/2011 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizin yürütülmesine), davacının markasına tecavüzden dolayı manevi olarak zarar gördüğü kabul edileceğinden manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile takdiren ve hakkaniyete göre belirlenen (ex aequo et bono) 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, (01/01/2011 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizin yürütülmesine), davacının marka hakkına davalı tarafından yapılan tecavüzün durdurulmasına ve kaldırılmasına” karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilmiş olmasına, tecavüzün 2011 yılından varlığının kabul edilmiş olmasına ve raporda 147.983,64 TL maddi tazminat hesaplanmış olmasına rağmen bu miktardan TBK’nun 50.maddesine göre %70 oranında indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olmadığını, delil durumuna, ihlalin niteliğine göre hükmedilen tazminat miktarının az olduğunu, fahiş bir hakkaniyet indirimi söz konusu olduğunu, ihlalin uzunluğu dikkate alındığında, hükmedilen manevi tazminatın az bir miktarda olduğunu, Ayrıca, mahkemece haklılıklarının kabul edilmiş olmasına rağmen, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen kısım ve manevi tazminat nedeniyle reddedilen kısım için davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin 15.000,00 TL’nin üzerinde olduğunu, takdiri indirim nedeniyle vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği yönünde emsal Yargıtay kararları mevcut olduğunu (Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2015/21550 Esas, 2017/7639 Karar sayılı kararı) beyan ederek Mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davacının tespit yaptırdığı adresin “… cad. No: …, …/Kadıköy/İstanbul” adresi olduğunu, söz konusu adreste … Limited Şirketi tarafından işletilen “…” isimli işyeri bulunduğunu, müvekkili şirket ile … Limited Şirketi arasında 05.02.2014 tarihli franchise sözleşmesi bulunduğunu, menüleri oluşturma ve aksine bir davranış durumunda franchise sözleşmesinden kaynaklanan yaptırımları uygulamakla yetkili olmalarına rağmen, tespite konu olan ürünün adı geçen işletme tarafından menüye alındığından müvekkili şirketin haberi olmadığını, bu uygulamadan haberdar olur olmaz da söz konusu içeceğin menüden çıkarıldığını, bu süreç içinde müvekkili şirketin bilgisi ve onayı olmadan söz konusu içeceğin 2-3 gün menüde bulunduğunu, bu nedenle kendilerinin hukuki sorumluluğu bulunmadığını, uyuşmazlığa konu edilen içeceğin tüm bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere alkollü bir içecek olduğu halde, davacı markasının alkollü içecekleri kapsamadığını, davacıya ait markanın 2008 yılında tescil ediliği, eldeki davanın 2017 yılında açıldığı, arada geçen sürede markanın bir üründe kullanıldığının davalı tarafça ispat edilemediğini, bu nedenle hükmün hukuka aykırı olduğunu, Maddi tazminat miktarının fahiş olduğunu, tazminat hesaplama yönteminin de hukuka aykırı olduğunu, tecavüzün başlangıcının 01.01.2011 olarak kabul edilmesinin hatalı odluğunu, müvekkili şirket ile … Limited Şirketi arasında franchise sözleşmesinin imzalandığı tarihin 05.02.2014 olduğunu, bu halde 05.02.2014 tarihinden sonra açıldığı belli olan bir işletmede, söz konusu içeceğin bu tarihten önce menüye girmesi mümkün omadığını, kaldı ki söz konusu içeceğin ülke çapında yer alan tüm …işletmelerinin menüsünde yer aldığı ve satışının yapıldığı hususu da ispatlanamadığını, sosyal medya ortamında yapılan paylaşımların tecavüzün başlangıcı olarak esas alınmayacağını, yapılan hesaplamanın varsayımsal olduğunu, davanın dayanağını oluşturan tespitin İstanbul Kadıköy’de işletilen … isimli işletmeye ilişkin olup, Türkiye çapında frenchise sözleşmeleri ile faaliyet gösteren tüm … işletmelerinin menüsünde söz konusu içeceğin yer aldığına dair dosya içinde herhangi bir tespit bulunmadığı ve delil bulunmadığını, ayrıca kanunda ve Yargıtay kararlarında belirlenen hesaplama yöntemlerini kullanılmadığını, bilirkişi her ne kadar geriye dönük olarak farazi hesap yapmış ise de, 2011 yılında ve devam eden yıllarda şube sayısının farklılık gösterdiğini, net kazanç hesabı yapılmadığını, brüt kârlılık oranına göre hesaplama yapıldığını, içecek ücreti olarak belirtilen 28 TL’nin tecavüz tarihleri arasındaki satış fiyatına ilişkin bir delil bulunmadığını, buna göre yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, Manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ne suretle manevi tazminata hükmedildiğinin gerekçede belirtilmediğini beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. 1-Dava, marka hakkına tecavüzden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasıdır. 2-Davacı, … tescil numarası ile adına kayıtlı “…” ibareli markanın, kendisinin izin ve onayı alınmaksızın, davalı şirketin “…” adı altındaki restoran zincirinin alkol menüsünde, “…” adı altında içinde alkol bulunan bir içeceğin müşterilerin beğenisine sunulduğunu, bu durumun marka hakkına tecavüz oluşturduğunu iddia etmiş, davalı marka hakkına tecavüzün söz konusu olmadığını savunmuş, mahkemece tecavüzün varlığı kabul edilerek takdiren maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş, karar her iki taraf vekillerince istinaf edilmiştir. 3-Uyuşmazlık, davacı adına kayıtlı “…” ibareli markanın, davalı şirketin “…” adı altındaki restoran zincirinin alkol menüsünde, “…” adı altında içinde alkol bulunan bir içecekle satışa sunulması suretiyle davacının maddi ve manevi zarara uğrayıp uğramadığı, uğradı ise zararın miktarı ve hesaplamanın hangi yöntemle yapılması gerektiği noktalarında toplanmaktadır. 4-Türk Patent ve Marka Kurumu’ndan gelen kayıtlara göre, … tescil nolu “…” ibareli markanın davacı …’ya ait olduğu ve 03, 25, 32, 35, 41, 43 sınıflar yönünden tescilli olduğu, belirtilen sınıflarda, diğer emtiaların yanında yiyecek ve içecekler ile biraların yer aldığı, davacı markasının kullanıldığı ürünün ise alkollü bir içecek olduğu görülmektedir. 5-6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29.maddesinde hangi fiillerin marka hakkına tecavüz oluşturacağı sayılmış olup, bunlar; a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek. 6-Somut olay bu açıklamalar ışığında ele alındığında; davalı kullanımının, davacı adına tescilli marka ile benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı hizmetle benzer hizmeti kapsayan bir şekilde kullanıldığı, bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimalinin bulunduğu, belirtilen hususun markaya tecavüz halleri içerisinde sayıldığı, bu eylemin gerek tarafların iddia ve savunmaları, gerek tespit dosyası içeriği ve gerekse dosyaya yansıyan delil durumu ile sabit olduğu anlaşılmaktadır. 7-Diğer yandan davacı, tecavüzün 2008 yılından beri devam ettiğini ileri sürmekteyken, davalı, tecavüzün ispatlanamadığını savunmuş, İlk Derece Mahkemesince; davalının kullanımındaki ürünle ilgili olarak, bir kısım sosyal medya paylaşımlarındaki kullanıcı yorumlarının tarihleri dikkate alınarak tecavüzün 01.01.2011 tarihinde gerçekleştiği kabul edilmiş olup, esasında tecavüzün bir haksız fiil olması ve davalı kullanımının ispatının belirli bir şekle bağlı olmaması dikkate alındığında, bu durumun sosyal medya paylaşımları da dahil olmak üzere her türlü delil ile ispatlanabileceği, böylelikle Mahkemece tecavüzün başlangıcına yönelik kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, tecavüzün davanın açıldığı 05.09.2017 tarihine kadar devam ettiği, bu hususun bilirkişi kök ve ek raporu ile tespit dosyasında yapılan tespitler ile sabit olduğu, böylelikle tecavüzün gerçekleştiği ve tazminata esas alınması gereken tarih aralığının 01.01.2011-05.09.2017 olduğu anlaşılmıştır. 8-Ortak istinaf sebeplerinden, maddi tazminatın hesaplanma şekline gelince; marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, şartları varsa maddi zararının tazminini talep edebilir. 9-6769 sayılı SMK’nun 151.maddesi, ”(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. (4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir. (5) Mahkeme, patent haklarına tecavüz hâlinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır. (6) Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklindedir. 10-Gerek kanun ve gerekse yerleşik Yargıtay uygulamasında, yoksun kalınan kazancın hesaplama yöntemlerinden birisi ve konuyla ilgili olanı, “marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” tespit edilmesidir. Burada amaç somut olarak ortaya çıkan zararın tazmini değil, marka hakkı sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi olduğundan zarar miktarı dolaylı bir yoldan belirlenmektedir. Bu yöntemde marka sahibinin değil, mütecavizin malvarlığında markanın haksız kullanımı sonucunda artış hesaba katılmaktadır. Başka bir deyişle mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca ulaşabilmek için kazancın oluşumunda rol oynayan tecavüz konusu marka dışındaki bütün faktörlerin ayıklanması gerekmektedir. 11-Buna göre yapılan hesaplamada, doğmuş olan veya elde edilmiş bulunan bir kazancın hesabı yapılmaktadır. 12-Bu hesaplama yönteminde de öncelikle mütecavizin ticari faaliyetinin boyutu belirlenmeli, markayı taşıyan ürünlerden ne kadar sipariş alındığı, ne kadar üretim yapıldığı, ne kadar stok bulunduğu, ne kadar satış yapıldığı, satış fiyatının ve kâr marjının ne olduğu gibi hususlar dikkate alınarak mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç belirlenmelidir. 13-Markayı kullanmak yoluyla elde edilen kazanç, mütecavizin tecavüz fiiliyle ortaya çıkan brüt kazancını değil, maliyetlerin elde edilen gelirden düşürülmesiyle kalan net kazancını ifade etmektedir. Ancak mütecavizin tecavüz fiilinin dışında başka hiçbir ürünü satmamış olması halinde dahi genel masraflar bir bütün olarak elde edilen gelirden mahsup edilmeyecek, sadece hammadde ve satış maliyetleri gibi işin doğası gereği oluşan giderler tecavüz yoluyla elde edilen gelirden mahsup edilecektir. 14-Somut davada davacı 08.02.2018 tarihli celsede, davalının elde ettiği kazancı maddi tazminat olarak talep ettiklerini beyan etmiş, bilirkişi raporunda net kazanca göre hesaplama yapılmış, davacı vekili bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan 147.983,64 TL’yi ıslah ederek dava değerini yükseltmiştir. Buna göre, davacının bilirkişi raporunda yapılan hesaplama yöntemini benimsediğini kabul etmek gerekmiştir. 15-Mahkemece de benimsenen bilirkişi ek raporunda; tespit dosyasında, uyuşmazlığa konu içeceğin menü fiyatının 28 TL olduğu yönündeki tespit dikkate alınarak, davalının 29 adet şubesinin her birinde her gün bir içeceğin satıldığının kabulüyle hesaplama yapıldığı, hesaplamanın tecavüzün başlangıç tarihine göre seçeneklendirildiği, yapılan hesaplamada yıllara göre ciro payı, içki fiyatı ve şube sayısının artış göstermesi dikkate alınarak % 15 tenzilat yapıldığı görülmektedir. Ancak davalı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ”…” markasının davalının franchise olarak işletilen restoranlardaki menüde ”…” olarak yer alan alkollü içeceğin satışına, tanıtım ve pazarlamasına yaptığı etkinin ve içeceğin satışından elde edilen gelirin net kazanç içerisindeki payının kesin bir biçimde belirlenemediği, bu nedenle bilirkişi hesabında toplamda % 60 oranında bir tenzilat yapıldığı, yukarıda tecavüz tarihlerine ilişkin kabule göre davacının 147.983,64 TL talep edebileceği belirtilmiş olup, Mahkemece bu miktar üzerinden TBK’nun 50.maddesine göre takdiren 40.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiği görülmüştür. Açıklandığı üzere, markayı taşıyan ürünlerden ne kadar sipariş alındığı, ne kadar üretim yapıldığı, ne kadar stok bulunduğu, ne kadar satış yapıldığı, satış fiyatının ve kâr marjının ne olduğu, maliyetin ne olduğu, maliyetlerin mahsubu ile net kazancın ne olduğu gibi hususlarda tam bir netlik sağlanamadığı, ancak davalının, dava dışı ”…r” markasının franchising yoluyla işletilmesine izin verilen restoranlardan marka kullanım geliri yoluyla bir kazanç sağladığı, işletmelerin birinde menüye konulan içecekten haberi olmadığı ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığı yönündeki savunmasının da bu kapsamda dinlenemeyeceği, davalı eyleminin SMK’nun 29. maddesi anlamında marka hakkına tecavüz oluşturduğunda tereddüt bulunmadığı, ancak mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazancın net olarak belirlenemediği, buna göre TBK’nun 50.maddesi kapsamında, ihlalin süresi, niteliği, boyutu ve yapılış şekli dikkate alındığında mahkemece hükmedilen maddi tazminatın hakkaniyete uygun, makul bir miktar olduğu, aksi yöndeki istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. 16-Yine tarafların ekonomik durumları, ihlâl olunan hakkın mahiyeti, tecavüzün etkileri, tecavüzün ulaştığı kitle, fiilin ve kusurun ağırlığı, ibraz olunan belgeler ve eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında manevî tazminat miktarının 10.000,00 TL olarak saptanmasının hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle aksi yöndeki istinaf sebeplerinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır. 17-Diğer yandan, manevi tazminat talebinin 30.000,00 TL olması, mahkemece talebin 10.000,00 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilerek reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekâlet ücretine hükmolunmasında bir isabetsizlik görülmemekle birlikte, maddi tazminatın TBK’nun 50.maddesine göre belirlenmiş olması ve reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmiş olmasının hukuka uygun olup olmadığı tartışılmalıdır. 18-Mahkemece maddi tazminata ilişkin olarak kısmen reddedilen miktar Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinden kaynaklanmakta olup, davacının açtığı ve ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı davacı tarafından bilinmemektedir. Bu sebeple hakkaniyet gereği yapılan indirim dolayısıyla reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2020/3277-4857 esas ve karar sayılı, 28/09/2020 günlü ilamı, Yargıtay 17 Hukuk Dairesi’nin 2018/3688 esas, 2020/2400 karar sayılı, 02/03/2020 günlü ilamı ve aynı dairenin 2021/2721-3041 esas ve karar sayılı, 22/03/2021 günlü ilamı). Tazminat miktarının takdiren belirlenmiş olması ve maddi tazminat talebinin sonuç olarak kısmen reddedilmiş olması sebebiyle reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuş, açıklanan bu sebeple Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan sebeplerle, taraf vekillerinin sair istinaf başvuru taleplerinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine, ancak davacı vekilinin istinaf başvurusunun 18 no’lu paragrafta belirtilen sebeplerle kısmen kabulüne, belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/2. maddesine göre davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 10/09/2019 tarih ve 2017/581 E. ve 2019/358 K. sayılı kararına karşı taraf vekilleri tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- Davacı vekilinin istinaf talebinin 18 no’lu paragrafta belirtilen sebeplerle KISMEN KABULÜNE, İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 10/09/2019 tarih ve 2017/581 E. ve 2019/358 K. sayılı kararının Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/2. maddesi gereğince İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 10/09/2019 tarih ve 2017/581 E. ve 2019/358 K. sayılı kararının düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, 3- Davacının davasının Kısmen KABULÜ ile, 40.000,00 TL maddi tazminatın 01/01/2011 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 4- Davacının manevi tazminat talebinin Kısmen KABULÜ ile 10.000,00 TL manevi tazminatın 01/01/2011 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiliyle alınarak davacıya verilmesine, 5- Davacının marka hakkına davalı tarafından yapılan tecavüzün DURDURULMASINA ve KALDIRILMASINA, 6- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 6-a) 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.415,50 TL nispi karar harcından peşin yatırılan 2.473,40 TL’nin mahsubu ile bakiye kalan 942,10 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine’ye gelir kaydedilmesine, 6-b) Davacı tarafından yapılan 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 290,00 TL posta gideri, 671,41 TL ve 2.504,80 TL (peşin+başvuru+tamamlama) harcı olmak üzere toplam 5.566,21 tl yargılama yargılama giderinden kabul ve red oranına göre, 3.176,21 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-c) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Tf’ne göre, maddi tazminat talebi yönünden 6.000,00 TL nispi vekalet ücretinin, davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 6-d) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Tf’nin 13/(1). maddesine göre, manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin, davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 6-e) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Tf’ne göre, marka hakkına tecavüzün durdurulması ve kaldırılmasına ilişkin talep yönünden 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin, davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 6-f) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Tf’nin 10/(2). ve13/(1). maddelerine göre, manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin, davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 6-g) Takdiri indirim yapılması sebebiyle reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı taraf yararına vekalet ücreti takdirine hukuken yer olmadığına, 7-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; Davalı yönünden; 7-a)- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 3.415,50 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 854,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.561,50 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye GELİR KAYDINA, 7-b)- Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 7-c)- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 7-d)- Davalı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, Davacı yönünden; 7-e)- Davacının istinaf talebi kısmen kabul edildiğinden yatırmış olduğu istinaf peşin karar harcının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine, 7-f)- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 121,30 TL başvurma harcı ve 24,75 TL posta gideri olmak üzere toplam 146.05 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 7-g) İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 8- Davacı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK’nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 21/10/2021