Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1406
KARAR NO: 2022/1651
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 18/04/2019
NUMARASI: 2016/80 E. – 2019/133 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 24/11/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesini duruşmada tekrarla; Davacı şirketin 16.04.2014 tarihinde kurulduğunu, www…com.tr internet sitesinde de görüleceği üzere iş sağlığı ve güvenliği alanında önemli projeler gerçekleştirdiğini, davacının … sayı ile 44. ve 45. sınıflarda “…” ibareli markayı tescil ettirdiğini, davalının ise “…” markasını aynı tür hizmet grubu için www…com sitesinde, ticaret unvanında ve internet reklamlarında bire bir kullandığını, bu durumun tüketici nezdinde karıştırılmaya sebebiyet verdiğini, davalının bu eyleminin müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini belirterek, davacının … numaralı “…” markasına ve ticaret unvanına davalının ticaret unvanı ile www…com alan adlı internet sitesinde ve reklamlarında aynen kullanmak suretiyle tecavüz ettiğinin ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine, kaldırılmasına ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 556 Sayılı KHK’nın 66/b. maddesi uyarınca davalı şirketin kuruluş tarihinden bu yana geçen süre için hesaplama yapılarak 10.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın en yüksek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, kararın kesinleşmesinden sonra masrafı davalıdan alınarak Türkiye’de yayın yapan tirajı en yüksek 5 gazeteden birinde yayınlanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 16.05.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile; Maddi tazminat talebini 140.357,15 TL’ye arttırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesini duruşmada tekrarla; Davacı markasının zayıf marka olduğunu ve 556 Sayılı KHK kapsamında korunamayacağını, “…” sözcüğünün birçok sektör açısından malın üretim yolunu, aşamasını, adını ve cinsini bildirdiğini, davacının marka tescilinin sadece düz yazı ile yazılmış “…” ibaresinden oluştuğu halde ticari hayatta tasarımlı bir logo ve yazı ile kullanıldığını, davacının markası ile müvekkilinin kullandığı logonun birbirinden farklı olduğunu, sektörel mevzuatları gereği davacı ile davalının aynı bölgede faaliyet gösteremeyecekleri için tüketiciler nezdinde karışıklığa da sebebiyet vermeyeceğini, kaldı ki hitap edilen tüketici kitlesinin tacir sıfatını haiz basiretli kişiler olduğunu, davalının kazancı ile dava konusu marka arasında doğrudan veya dolaylı hiç bir nedensellik bağı bulunmadığını, bu sebeplerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; “Davacı ile davalı şirketin iş güvenliği konularında hizmet verdikleri, her iki tarafın da ticaret unvanının esas unsurunun “…” ibaresi olduğu, “…” markasının aynı zamanda, tarafların sunduğu hizmetlerin de yer aldığı 44 ve 45. sınıflarda davacı şirket adına tescilli olduğu, her ne kadar davalı tarafça iş güvenliği şirketlerinin mevzuat gereği tescilli oldukları coğrafi alan dışında faaliyette bulunmalarının yasak olduğu, bu sebeple davalı şirketin Ankara’da, davacı şirketin ise İstanbul’da faaliyet göstermek zorunda olmalarından dolayı tüketici kitlesinin farklı olduğu, bu sebeple şirketler arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı savunulmuşsa da, davacının tescilli markasının aynısının davalının ticaret unvanında, internet alan adında ve içeriğinde aynen kullanılmasının tarafların hitap ettiği tüketici kitlesinde her iki şirket arasında bağlantı olduğuna dair bir algı oluşturabileceği, bu durumun davacının marka haklarına tecavüz niteliğinde olduğu, bu sebeple davacının “…” markasının davalı tarafça markasal olarak ve ticaret unvanında kullanılmasının önlenmesini talep edebileceği gibi, maddi ve manevi tazminat da talep edebileceği, alınan bilirkişi raporu ile davalının elde ettiği gelire göre “…” markasının satışlara etkisinin %50 oranında olacağı da tespit edilerek, 2015 yılı için 9.958,78 TL, 2016 yılı için 130.398,37 TL olmak üzere toplam 140.357,15 TL olduğunun tespit edildiği, tarafların ticaret hacimlerine, davalı tarafın kusurunun ağırlığına göre davacı yararına 5.000,00 TL de manevi tazminat hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne, davalının davacıya ait tescilli … numaralı “…” markasını www…com ve www…com.tr alan adlarında, iş evrakında ve ticaret ünvanında kullanmak suretiyle davacının marka haklarına ve ticaret unvanına tecavüz ettiğinin tespitine, tecavüzün önlenmesine, 140.357,15 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin 5.000,00 TL’lik manevi tazminat talebinin reddine, kararın masrafı davalıdan alınmak suretiyle Türkiye’de yayın yapan ve tirajı en yüksek beş gazeteden birinde yayınlanmasına” karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Müvekkilinin “…” ibaresine ilişkin kullanımının “markasal” kullanım olmadığını, “…” ibaresinin uyuşmazlık konusu hizmetlerde tanımlayıcı olmadığını, marka olarak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde ayırt ediciliği haiz olmadığını, müvekkilinin “…” ibaresine ilişkin kullanımının ticari unvanın “kısaltılmış” hali olduğunu, müvekkilinin ticari unvanın kısaltılmış hali müvekkilinin “işletme adı” olduğunu, Ticari unvanın kısaltılarak kullanımının birçok tacir gibi müvekkilinin ticari işletmesini tanıtmaya yönelik olup, unvanın pratik şekilde iş materyallerinde kullanım amacından öteye gitmediğini, müvekkilinin … ibaresine ilişkin marka algısı yaratır şekilde ürün basmadığını, tanıtım ve pazarlama yapmadığını, müvekkilinin davacı markasını esas alarak hukuka aykırı ve haksız bir faaliyeti ya da kazancı olmadığını, davacı ile davalının sadece bulundukları il sınırları ile sınırlı olarak hizmet verebildiğini, ayrıca bu firmaların müşteri çevrelerinin “tüketici” değil, tacir olduğunu, ayrıca “…” ibaresinin kısa ve Türkçe’de anlamlı bir kelime olmakla birlikte uyuşmazlık konusu hizmetlerde tanımlayıcı olmadığını, davacı tarafından müvekkiline karşı huzurdaki dava sonrası dönem için (aynı iddialarla) aynı ilk derece mahkeme nezdinde 2018/60 E. s. dava ile ikame edilen dava (2. dava) kapsamında tanzim olunan 24.04.2019 tarihli bilirkişi heyet raporu ile … isminin söz konusu sektör bakımından tanımlayıcı olmadığı ve marka olarak orta derecede ayırt ediciliği bulunduğu yönünde tespitte bulunduklarını, -… isminin müvekkili tarafından markasal olarak kullanılmadığını, müvekkilinin marka algısı yaratır şekilde ürün basmadığını, tanıtım ve pazarlama yapmadığını, … ibaresini sadece usulüne uygun tescil ve ilan edilmiş ticari unvanının kısaltmış hali olarak kullanıldığını, Davacı adına iş sağlığı ve güvenliği sınıfında tescilli … markasının, ilgili hizmetlerde tanımlayıcı olmadığını, orta derecede ayırt edicilik seviyesinin bulunduğunu,-Müvekkilinin ticari unvanının (unvan değişikliği öncesi) usulüne uygun şekilde (ve davacı ile yakın zaman aralığında) tescil ve ilan edildiğinden, müvekkilinin unvana ilişkin hukuka aykırı bir kullanımının söz konusu olmadığını, ticari unvanında “…” ibaresi geçen ve iş sağlığı ve güvenliği sektöründe faaliyet gösteren birçok firma bulunduğunu, Türk Ticaret Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanmanın sadece sahibine ait olduğunu, ticari unvanında “…” ibaresi geçen ve aynı sektörde faaliyet gösteren birden çok firma bulunduğunu, davacının kendisi ile aynı ilde ve aynı konuda faaliyet gösteren firma yerine farklı ilde faaliyet gösteren müvekkilinden tazminat talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu, -Hükmedilen maddi tazminatın müvekkilinin neredeyse elde ettiği tüm gelirinin davacıya ödenmesi sonucunu doğurduğunu, tazminatın telafi edici olma özelliğini zedelediğini, zenginleştirici bir hale getirdiğini, müvekkili ve davacının yakın tarih aralığında farklı illerde kurulduğunu, ortaklık ve yönetim yapısının ayrı, sadece iştigal konusu aynı olan iki şirket olduğunu, ikisinin de ticari unvanının usulüne uygun şekilde kuruldukları il sınırındaki ticaret sicil müdürlüklerinde tescil ve ilan edildiğini, müvekkilinin unvana ilişkin hukuka aykırı bir kullanımı olmadığını, bu iki şirketin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı gereği sadece bulundukları il sınırı içerisindeki tacir konumundaki müşteri kitlesine hizmet verebildiğini yani birbirlerinin müşterilerini hedef alamayacaklarını, müvekkilinin davacı markasıyla ürün basmadığını, tüketici nezdinde davacı markasıyla ilgili bir algı yaratmadığını, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı gereği sadece bulunduğu il sınırı çevresindeki tacir konumundaki müşterilere hizmet verdiğini, iş sağlığı ve güvenliği sektöründe tüm kârın sadece marka değerine göre oluşmayacağının açık olduğunu, orta derecede ayırt ediciliği bulunan bir markanın müvekkili karına etkisinin %50 olduğunun kabul edilemeyeceğini, 2. dava kapsamında tanzim olunan bilirkişi heyet raporunda markanın müvekkili karına etkisinin %5 olarak belirlendiğini, -İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2018/126 E. s. davası ile işbu dava birleştirilmeksizin tarafları ve konusu aynı iki bağlantılı davada çelişkili karar tesis edilmesinin hukuken hatalı olduğunu, 03.05.2016 tarihi öncesi müvekkilinin net karının tazminat olarak talep edildiği 2016/80 E. s. 1. Dava, 03.05.2016-27.03.2018 tarihleri arasındaki müvekkilinin net karının tazminat olarak talep edildiği 2018/126 E. s. 2. davanın ikame edildiğini, iki dosyanın bilirkişi raporlarının çeliştiğini, çelişkinin giderilmesi gerektiğini,-Davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi için gerekli kanuni şartların oluşmadığını kararının kaldırılması, davanın esası hakkında yeniden karar verilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; -Davalı vekilinin mevcut 2.davada bilirkişilerin 2 seçenekli hesaplama yaparak 1.seçenekte hukuk mantığına aykırı bir şekilde davanın açıldığı tarihte (ki bu dava 27.03.2018 tarihinde açılmıştır ve 6769 sayılı SMK geçerlidir)yasayı değil de eski yasaya göre (556 sayılı KHK)yanlış bir hesaplamanın yapıldığı 2.seçenekte davanın açıldığı tarihteki yasanın esas alınarak doğru bir hesaplamanın yapıldığı çelişkili bir rapora dayanmak istediğini, bilirkişiler tarafından bu raporun mahkemenin takdirinde olacak şekilde birincil hesaplama ve ikincil hesaplama olacak şekilde seçimlik olarak sunulduğunu, 6769 sayılı yasanının çok açıkça öngördüğü üzere markaların ayırtedici olması ve sektörle veya yapılan işle ilgili tanımlayıcı olmaması gerektiğini, müvekkilinin markasının tam da bu tanımlara uygun bir şekilde tescil edilmiş ayırtedici ve iş sağlığı ve güvenliği alanında tanımlayıcı olmayan bir marka olduğunu, davalarının Yerel Mahkeme tarafından 3 kez bilirkişi incelemesinden geçirildiğini, ilk bilirkişi raporu Marka Vekili ve Marmara Üniversitesi Teknoloji Fakültesi Bölüm Başkan Yardımcısı tarafından 16.06.2016 tarihinde düzenlenen raporda Davacı markası ile davalının fiilen işletmesi üzerinde kullandığı işaretin esas unsurunun … ibaresi olduğu , Davalı kullanımlarının davacı markasına iltibas oluşturduğu, Davalı tarafın fiilen kullanmakta olduğu … ibaresinin davacı tarafın tescilli markasına tecavüz oluşturduğu, Davalı kullanımlarının haksız rekabet oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığını, ikinci bilirkişi raporunun da tecavüzde bulunduğu tespitinin yapıldığını, son raporda davalının 2015 yılı 9.958,78TL ve 2016 yılı için 130.398,37 TL haksız kazanç oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığını, Müvekkilinin sadece İstanbul da faaliyet göstermesi Ankara da faaliyet gösteremeyeceği anlamına gelmeyeceğini, Davalının müvekkilinin ticari unvanını ve markasını aynen taklit ettiği web sayfasını kopyaladığı haksız rekabet yarattığının açık olduğunu, Maddi tazminat hesaplaması yapan muhasip bilirkişinin yoksun kalınan kazanç hesaplamasını tüm genel giderleri ve kdv’yi düşerek faaliyet kar oranından hesapladığını, faaliyet karı ortalama kazanç oranında markanın davalının karına olan etkisi %50 olarak hesaplandığını, Davalının açmış oldukları davaya ve tüm uyarılara rağmen müvekkili markasını ve ünvanını ısrarla kullanmaya devam ettiğini kendisine 2.kez marka tecavüzü davası açmalarına sebebiyet verdiğini, 2. davadan sonra 2018 yılında unvanını değiştirdiğini, çok düşük takdir edilmiş manevi tazminat miktarına davalı vekilinin yapmış olduğu bu itirazın reddi gerektiğini, davalı vekilinin tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, davacı adına tescilli “…” ibaresinin davalı tarafından aynı iştigal alanında karıştırılmaya sebebiyet verecek şekilde ticaret unvanında, internet sitesi alan adında ve içeriğinde kullanıldığı gerekçesiyle meydana geldiği iddia edilen tecavüzün tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarında; … numaralı “…” ibareli markanın 44.sınıfta yer alan “iş yeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri” emtiası ve 45. sınıfta yer alan “iş güvenliği konularında danışmanlık hizmetleri” emtiasında 18.09.2015 tarihinde davacı şirket adına tescil edildiği anlaşılmıştır. Ticaret sicil kayıtlarına göre; davacı şirketin 10.04.2014 tarihinde, davalı şirketin ise 26.12.2014 tarihinde tescil edilerek kurulduğu görülmüştür. Davalı şirket yargılama sırasında … Ticaret Limited Şirketi şeklindeki ticaret unvanını değiştirerek … Ticaret Ltd. Şirketi olarak değiştirmiştir. Davalıya ait www…com alan adının 30/12/2014’te ve bu sitenin yönlendirildiği www…com.tr alan adının ise 13/01/2015 tarihlerinde davalıya tahsis edildikleri, internet sitelerinin içeriğinde davacıya ait “…” markasının yer aldığı tespit edilmiştir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (565 Sayılı KHK) ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ise 556 Sayılı KHK’nın 9. maddesinde (6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 7. maddesinde) sayılmıştır. 556 Sayılı KHK’nın 9. maddesi; “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu sebeple halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi sebebiyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller sebebiyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.” şeklinde düzenleme içermektedir.556 Sayılı KHK’nın 61. maddesi (SMK’nın 29. maddesi) ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır. Bu madde; “Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak. d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek” hükmünü içermektedir.Tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu sebeple bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil oluşturmaktadır. Karıştırılma ihtimalinden bahsedilmek için halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Başka deyişle halk aldığı mal veya hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile mal veya hizmet aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” vardır (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 434). Buradaki “halk” kavramından ortalama niteliklere sahip olan tüketicilerin anlaşılması gerekir. Herhangi bir işaretin marka gibi kullanılması “markasal kullanım” olarak adlandırılmaktadır. Bir işaretin marka olarak kullanılıp kullanılmadığı ise o işaretle karşı karşıya gelen ortalama niteliklere sahip bir tüketicinin algısına göre belirlenmelidir. Şayet ortalama tüketici, o işareti bir mal veya hizmetin markası gibi algılıyorsa markasal kullanımdan söz edilecektir. Markasal kullanımdan söz edebilmek için işaretin sadece mal veya hizmet üzerinde kullanılması zorunlu olmayıp, ilanlarda, kataloglarda, ticari belgelerde kullanılması mal veya hizmetle bağlantılı olarak markasal etki doğuracak şekildeki tüm kullanımları markasal kullanım oluşturacaktır (Bilge, Mehmet Emin: Ticari Ad ve İşaretler Arasında Karıştırılma Tehlikesi, Ankara, 2014, s. 116).Bu kapsamda daha önce tescil edilmiş bir markanın varlığı karşısında marka ile aynı veya benzer ibareler içeren bir ticaret unvanının ve alan adının markasal olarak kullanılması da marka hakkına tecavüz teşkil edecektir. Zira marka ve ticaret unvanı esas itibariyle farklı işlevlere sahiptir. Ticaret unvanı bir taciri diğer tacirlerden ayırt etmeyi sağlarken, marka ise bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer bir teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlamaktadır. Ticaret unvanı veya unvanda yer alan bir kelime, ticaret sicilinde yazılı hâlinden farklı olarak mal veya hizmetle bağlantılı şekilde kullanılır ve bu kullanıma artık markasal değer atfedilirse, 556 Sayılı KHK’nın 9. maddesinde belirtilen durumun oluştuğu kabul edilerek marka hakkına tecavüz söz konusu olacaktır. Bu durumda ticaret unvanı, taciri değil, teşebbüsün mal veya hizmetini diğer bir teşebbüsün mal veya hizmetinden ayırt etme fonksiyonunu da üstlenmektedir. Buna karşılık ticaret unvanının markasal olmayan ve tescilli olduğu biçimde unvan olarak kullanılması durumunda marka hakkına tecavüzden ve haksız rekabetten söz edilemeyecektir. Somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirketin 10.04.2012 tarihinde kurulduğu, markanın 24.04.2014 tarihinde tescil edildiği ve ticaret unvanında “…” ibaresinin yer aldığı, ayrıca davacı şirketin “…” ibareli tescilli markalarının bulunduğu, davalı şirketin ise 26.12.2014 tarihinde tescil edildiği ve ticaret unvanında “…” ibaresinin yer aldığı, davalı şirketin dava tarihi itibariyle tescilli markası bulunmamasına rağmen ticaret unvanında yer alan “…” ibaresini çeşitli şekillerde internet sitesinde markasal olarak kullandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan tarafların faaliyet alanlarının aynı olduğu dosya kapsamı ile sabit olup , davalının bu yöndeki istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.Ortalama tüketici nezdinde davacı şirketin “…” ibareli markaları ile davalı şirketin “…” şeklindeki markasal kullanımı arasında karıştırılma (iltibas) tehlikesinin bulunduğu ve davalı şirketin anılan kullanımının hem haksız rekabet hem de davacı şirketin marka hakkına tecavüz oluşturduğunun kabulü gerekir. Tarafların faaliyet alanları aynı olduğundan ve ticaret unvanlarının çekirdek kısımları bu faaliyet alanlarını belirttiğinden tarafların unvanlarının çekirdek kısımlarının iltibas değerlendirmesinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dosyadaki bilirkişi raporlarının yeterli ve denetime elverişli olduğu, markasal kullanımlarının davacının “…” markasından kaynaklanan haklarının ihlali niteliğinde olduğu gerekçesi ile alan adlarının iptali ve tecavüzün önlenmesine yönelik verilen karar yerindedir.Davalı vekili maddi ve manevi tazminat yönünden istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davacı tarafça 556 Sayılı KHK döneminde, 66/2-b. kapsamında tecavüz edenin elde ettiği kazanç hesaplanırken, ürünün satışa etki eden tüm faktörlerinin müşterinin bu ürünü tercihindeki oranı ile salt markanın müşteri üzerindeki etki oranının tespiti önem taşımaktadır. Talep edilecek olan maddi tazminat, tecavüz eyleminin gerçekleştiği dönem ile sınırlı olarak davalının yalnızca tecavüz sebebiyle oluşan ve oluşacak kârıdır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yönde bulunmaktadır. Yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağı 556 Sayılı KHK’nin 66/2. maddesinde, “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” şeklinde düzenlenmiştir. Madde kapsamına göre marka hakkı sahibinin uğradığı maddi zararın ikinci kalemi olan “yoksun kalınan kazanç”ın hesaplanabilmesi için üç usul öngörülmüş olup, marka hakkı sahibi yoksun kalınan kazanç istemi yanında ayrıca hesaplama usulü olarak bunlardan birini seçmek zorundadır. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında hangi hesaplama yöntemi seçilirse seçilsin 556 Sayılı KHK’nın 66/3. maddesinde yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında etki edecek diğer unsurlar düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur. Böylece markanın tanınmışlık derecesi, markayı taşıyan malların ve/veya hizmetlerin piyasadaki pazar payı gibi hususlarda dikkate alınmalıdır. Gerek kanun ve gerekse yerleşik Yargıtay uygulamasında, yoksun kalınan kazancın hesaplama yöntemlerinden birisi ve konuyla ilgili olanı, “marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” tespit edilmesidir. Burada amaç somut olarak ortaya çıkan zararın tazmini değil, marka hakkı sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi olduğundan zarar miktarı dolaylı bir yoldan belirlenmektedir. Bu yöntemde marka sahibinin değil, mütecavizin malvarlığında markanın haksız kullanımı sonucunda artış hesaba katılmaktadır. Başka bir deyişle mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca ulaşabilmek için kazancın oluşumunda rol oynayan tecavüz konusu marka dışındaki bütün faktörlerin ayıklanması gerekmektedir. Bu hesaplama yönteminde de öncelikle mütecavizin ticari faaliyetinin boyutu belirlenmeli, markayı taşıyan ürünlerden ne kadar sipariş alındığı, ne kadar üretim yapıldığı, ne kadar stok bulunduğu, ne kadar satış yapıldığı, satış fiyatının ve kâr marjının ne olduğu gibi hususlar dikkate alınarak mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç belirlenmelidir. Markayı kullanmak yoluyla elde edilen kazanç, mütecavizin tecavüz fiiliyle ortaya çıkan brüt kazancını değil, maliyetlerin elde edilen gelirden düşürülmesiyle kalan net kazancını ifade etmektedir. Ancak mütecavizin tecavüz fiilinin dışında başka hiçbir ürünü satmamış olması halinde dahi genel masraflar bir bütün olarak elde edilen gelirden mahsup edilmeyecek, sadece hammadde ve satış maliyetleri gibi işin doğası gereği oluşan giderler tecavüz yoluyla elde edilen gelirden mahsup edilecektir.Somut davada, bilirkişi raporunda net kazanca göre hesaplama yapılmış, davacı vekili bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan miktarı ıslah ederek dava değerini yükseltmiştir. Mahkemece de benimsenen bilirkişi ek raporunda, davalı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, markanın satışına yaptığı etkinin, elde edilen gelirin net kazanç içerisindeki payının kesin bir biçimde belirlenemediği, bu sebeple bilirkişi hesabında toplamda %50 oranında bir tenzilat yapıldığı belirtilmiş olup, Mahkemece bu miktar üzerinden karar verildiği görülmüştür. Bilirkişiler tarafından davacının marka hakkına tecavüz edilmesi sebebiyle kazanç kaybı miktarının ticari defter incelemesi sonunda net bir şekilde tespit edildiğinden, mahkemece bu miktara hükmedilmesinde usule aykırılık mevcut değildir.Yine tarafların ekonomik durumları, ihlâl olunan hakkın mahiyeti, tecavüzün etkileri, tecavüzün ulaştığı kitle, fiilin ve kusurun ağırlığı, ibraz olunan belgeler ve eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında manevî tazminat miktarının 10.000,00 TL olarak saptanmasının hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle aksi yöndeki istinaf sebeplerinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 18/04/2019 tarih ve 2016/80 E., 2019/133 K. sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 9.929,35 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 2.483,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.446,35 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK’nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 24/11/2022