Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1099
KARAR NO: 2022/1140
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 17/07/2018
NUMARASI: 2017/253 E. 2018/296 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat, Fikir ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 30/06/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının … ve …’de yayınlanan ‘…’ isimli programın yapımcısı olduğunu, bu programlarda 03 Kasım 2014, 05 Kasım 2012 ve 12 Kasım 2013 tarihinde söz ve müziği davacıya ait olan “…’, 21 Ekim 2013 tarihinde sözleri davacıya, bestesi davacı ve …’na ait olan ‘…’ adlı eserlerinin çeşitli yarışmacılar tarafından icra edildiğini, aynı zamanda davalının internet sitesi olan www…com sitesinde de umuma iletimin mevcut olduğunu, davacıya ait eserlerin orkestra tarafından çalınarak yarışmacıların icrası bakımından davacıdan izin alınmadığını, FSEK 68. uyarınca şimdilik 6.000 TL maddi, 10.000 TL manevi zararın davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı 22.6.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 54.000 TL’na yükselttiğini bildirmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Yayın zamanlarına bağlı olarak zamanaşımı itiraz haklarını saklı tuttuklarını, … ile … televizyon yayınlarında kullanılan eserlerin umuma iletimden kaynaklanan telif bedellerinin, yayını yapan kuruluşlara, meslek birliklerine aralarındaki sözleşmeler uyarınca ödendiğini, eserin işlenmediğini, sadece umuma iletildiğini, talep edilen tazminatın dayanağı bulunmadığını ve fahiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; “Dava konusunun, davalının yapımcısı olduğu, … ve …’de yayınlanan ‘…’ isimli programda 03, 05,12 Kasım 2012 tarihinde söz ve müziği davacıya ait olan ‘…’, 21 Ekim 2013 tarihinde sözleri davacıya, bestesi davacı ve …’na ait ‘…’ eserlerinin davacıdan izin alınmadan, çeşitli yarışmacılar tarafından icra edildiğinden, FSEK 68. uyarınca şimdilik 6000 TL maddi ,( ıslah ile 54.000 TL maddi) 10.000 TL manevi zararın davalıdan tahsili istemine ilişkin olduğu, Somut olayda; dava konusu kullanımların, umuma iletim ve temsil hakkının kullanımı niteliğinde olduğu, kullanımın niteliği itibariyle senkronizasyon hakkı/işleme hakkından söz edilemeyeceği, umuma iletim hakkı konusunda TV kuruluşu ile meslek örgütü arasında bir sözleşme bulunduğu anlaşılsa da, yapılan bu anlaşmanın temsil hakkının ve davalının web sitesindeki kullanımını içermediğinden, mali hak ihlalinin söz konusu olduğu gibi, eserin …’a aitmiş gibi lanse edilmiş olması sebebiyle davacının manevi haklarının ihlal edildiği, ”…“ isimli eserin TV yolu ile 3 farklı tarihte gerçekleşen izinsiz yayını sebebiyle her bir kullanım için 1500 TL’den 3 ihlal sebebiyle 4500 TL’nin, FSEK 68 göre 3 katı 13.500 TL nın, “…“ isimli eserin TV yolu ile 1 kez izinsiz yayını sebebiyle 750 TL nin FSEK 68, maddeye göre 3 katı 2.250 TL nin, ”…“ ve “…” isimli eserlerin ayrıca internet mecrasındaki kullanımı sebebiyle 13.500 TL olmak üzere; Tüm kullanımlar için toplamda 29.250 TL’nın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, ihlalin niteliği, davacının “…” adlı eserinin yayınlanması sırasında eser sahibi ismi … olarak yanlış yazılmış olması, bu yanlışlığın halen Sosyal Medyadaki tüm yayınlarda devam etmekte olduğu, bu kapsamda davacının FSEK 15. madde kapsamında manevi haklarının ihlal edildiği sabit olduğundan hak ve nesafet ilkesine göre 10.000, -TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Mahkemenin bedeller yönünden karara dayanak olarak kabul ettiği …, …, …’in bilirkişi raporunda; eserlerin her bir kullanım için rayiç 1.500 TL FSEK 68. madde gereği 3 katı 4.500,00 TL’sı, İnternet ortamında her bir kullanım için rayiç 3.000,00 TL’sı FSEK 68/1 maddesi gereği 3 katı 9.000,00TL’sı olduğunun belirtildiğini, bu rayiç bedellere göre, dava konusu yapılan eserlerin mahkemenin kabul ettiği 4 kez haksız ve izinsiz kullanımı için, belirlenen rayiçlere, kullanımlara ve FSEK 68/1 maddesi gereği 3 katı olarak yapılacak hesaplamalara ilişkin rapora itirazları da dikkate alınarak, davalının ödemesi gereken miktarların; TV yolu ile kullanımdan dolayı : 4.500,00X4 =18.000,00 TL’sı İnternet ortamında kullanımdan : 9.000,00X4=36.000,00 TL’sı ki toplam 54.000,00 TL’sının, kabul olunan 10.000,00 TL’sı manevi tazminatla birlikte dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi gerekirken, kararda açıklandığı şekilde toplamda tüm kullanımlar için 29.250,00 TL’sının davalıdan tahsiline karar verildiğini, Meslek kuruluşundan gelen yazıda belirlendiği üzere, müvekkilinin, 3 kez kullanılan … isimli eserin, hem söz yazarı hem bestekarı, 1 kez kullanılan … İsimli eserin söz yazarı ve … ile birlikte bestekarı olduğunu, mahkemece karara esas alınan raporda … isimli eserle ilgili hesaplamalarda müvekkilinin sadece söz yazarı olarak kabul edildiğini, FSEK 10. maddesi gereği bir eserin hissedarı tek başına talep hakkına sahip olduğu ilkesi dikkate alınarak bu eser içinde alacağın tam olarak hesaplanmasını, olmadığı takdirde; bestenin ½ sinin sahibi olduğu dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği halde eksik yapıldığını, kabul olunan rayiç bedeller ve kullanımlara göre hesaplamanın mahkemece yapılamaması halinde bilirkişi marifeti ile yaptırılmasını, kazanılmış hakları saklı kalmak kaydı ile hükmün maddi tazminata ilişkin bölümünün düzeltilerek, tüm kullanımlar için 54.000,00 TL ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Mahkemenin, istinafa konu kararında; “FSEK 68. maddesi kapsamında farazi sözleşme kurulmuş olması” sebebiyle, 3 kat tazminata hükmettiğini, farazi sözleşme sonucu, dava konusu eserde “hak sahibi” müvekkili şirket olduğundan, Yargıtay kararları uyarınca hak sahibinin izni ile umuma iletimi eyleminin mali hak tecavüzü olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını (11. H.D,E. 2015/8532,K. 2016/5013,T. 4.5.2016) müvekkili farazi sözleşme gereği “hak sahibi” olduğu için, internet mecralarında da hak sahipliği dikkate alınmadan, ayrı bir tazminata hükmedildiğini, davacılarla farazi değil, gerçek bir sözleşme yapılmış olsaydı; sadece TV yayını için olacağı ve herhangi bir şekilde internet mecralarını kapsamayacağını, bilirkişilerin belirlediği emsallerin de bu şekilde olduğunu, bilirkişilerin bu hususları değerlendirmemesinin hatalı olduğunu, 2- Mahkeme kararının denetime elverişli olmayan rapora dayandığını, hiçbir emsale dayanmayan, tamamen bilirkişinin sübjektif değerlendirmesine dayalı hesaplamanın dayanak alınmasının, yasa ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğunu, ekte sundukları emsal karar ve raporda müzik programında rayiçin, 500- 1000 TL arasında olduğunu, huzurdaki davada, eser başına 1.500-TL belirlenmesinin fahiş olduğunu, 3- Kararın açık, net ve gerekçeli olması gerektiği halde mahkeme tarafından dosyadaki bilirkişi raporunun hangi yönleriyle dayanak olarak kabul edildiği kararda yer almadığından bu yönüyle hatalı olduğunu, Davacının haksız kullanım olduğu iddia olunan yayınları dosyaya sunamadığını, dava dosyasında kaydı olmayan 05.11.2012 ve 12.11.2013 tarihli yayınların hesaplama ve hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, Dava konusu müzik eserlerinin televizyon yayınının, FSEK kapsamında düzenlenen haklardan umuma iletim hakkı kapsamına girdiğini, eserlerin umuma iletim hakkından doğan telif bedellerinin, meslek birlikleriyle yapılan sözleşmelerle meslek birliklerine ödendiğini, bilirkişilerce de umuma iletim hakkı bakımından yayının yapıldığı televizyon kanalı ile meslek birliği arasında sözleşme olduğu belirtilerek müvekkilinin umuma iletim hakkı bulunduğu yönünde tespitte bulunulduğundan, hiçbir izin alınmaksızın ve bedel ödenmeksizin kullanıldığı iddiasının gerçek olmadığının açıklık kazandığını, davacının bahsi geçen yayınlardan dolayı müvekkilinden telif talep etmesi hukuken mümkün değilken, aleyhine tazminata hükmedilmesinin usul, yasa ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğunu, Kararda belirtilen FSEK madde 24’de temsilin; bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkının münhasıran eser sahibine ait olduğunu, kanun koyucunun kanun maddesi ile bir yerde çalınıp oynanılan eserin başka bir mecraya aktarılmasını izne tabi tutarak eser sahibinin korunmasını amaçladığını, televizyon açısından düşünüldüğünde, işin mahiyeti gereği bir stüdyoda çekilen eserin izleyiciye aktarılmasını yapmakla yükümlü olup, aktarım yapamazsa zaten o eserin umuma iletilmesi ve ana faaliyet konusu olan “ yayın” ın meydana gelmeyeceğini, hayatın olağan akışı içinde ana faaliyet konusunu hak ihlali olarak göstermenin ve doğrudan temsilden bahsetmenin mümkün olmadığını, Söz konusu yayının senkronizasyonla kullanım olarak değerlendirilemeyeceğini, senkronizasyonun; eşleme anlamında kullanıldığını, eşleme sonucu yeni bir eser ortaya çıktığından FSEK kapsamında işleme hakkı kapsamında değerlendirildiğini, eşleme sonucu “yeni bir eser” meydana geldiğini, Bir musiki eserini uygulamada senkronizasyon adı verilen yöntemle sinema eserinde film malzemesi olarak kullanılması 5846 sayılı FSEK 6/1-3. maddesi kapsamında eserin işlenmesi olduğunu, (Yargıtay11. Hukuk Dairesi E. 2014/1601K. 2015/11496 sayılı kararı ) … isimli sanatçının söz ve müziğini yaptığı, ‘…’, ‘…’ ve “…” adlı müzik eserlerinin … logolu televizyon kanalında yayınlanan ‘…’ adlı programda kullanılmasının (Yargıtay11. Hukuk Dairesi 2012/14503 K. 2014/13446 sayılı kararı) işleme esere örnek teşkil ettiğini, yargılama konusu programın müzik yarışma programı olup; eserin farklı bir esere entegre edilmesinin söz konusu olmadığını, yarışmacının eser icra ettiğini ve yeni bir eser meydana getirmediğini, bu açıklamalar ışığında müvekkilinin işleme ve temsil hakkını ihlal etmediğini, sadece umuma arz ettiğini, bunun içinde meslek birlikleri ile her yıl sözleşme akdettiğini, 4- Bilirkişi tarafından hesaba esas alınan rayiç bedelin ve yapılan hesaplamanın fahiş olduğunu, raporda, kullanım adetlerinin 2 veya 3 seçenekli yapıldığını, mahkeme tarafından rapordaki en yüksek kullanım adedinin hükme esas kabul edilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi bulunmadığını, “…” eserinin yayınlandığı iddia edilen yayın kayıtları dosyada olmadığından hesaba dahil edilmemesi gerekirken, internet kayıtlarına göre hesap yapılmasının hatalı olduğunu, silinen video kaydının dikkate alınarak hak ihlali tespitinin hukuken mümkün olmadığını, mahkemenin itirazları değerlendirmeye yönelik rapor almadan hüküm kurduğunu, hükme esas raporun denetime elverişli olmadığını, Raporda, bilirkişilerin söz + beste için 2017 yılı için 1.500 TL rayiç belirlediğini, 2012’deki rayiç bedelin belirlenmesi gerektiğini, Yargıtay HGK. E. 2017/11-65 K. 2018/205 sayılı kararında belirtildiği üzere, bahsi geçen mecranın özelliği ve diğer hususlar göz önünde tutularak talep edilebilecek farazi bedelin tespiti gerektiğini, dosyada mübrez akşam kuşağı 2016’da, 300 + 300 = 600 TL olup, bilirkişilerin 2017’de 2.5 katını bulduklarını ve bu tespitlerine dayanak somut veri olmadığını, belirlenen 1.500 TL’nin fahiş ve keyfi olduğunu, emsal- objektif bir kritere göre belirlenmediğini, emsal bedellerin edisyon şirketlerine ilişkin olup, davada davacı tarafın gerçek kişi olduğunun, bedel tespitinde dikkate alınması gerektiğini, 5- Bilirkişi tarafından eserin internet ortamında yayınlandığı bertilerek mali hak ihlali olduğu gerekçesiyle eserin single gibi ele alındığını, davacının söz yazarı olduğu eserde %50, sözyazarı+besteci olduğu eserde %100 hak sahibi olduğu belirtilerek 13.500 TL olarak rayiç bedel tespitinde hesaba esas tutarı neye göre belirlendiğinin belli olmadığını, Bilirkişilerin internette tarama yaptığını ve 4 eserden 3’nü, ancak Youtube’da bulduklarını, …com veya müvekkiline ait bir sitede yayının olmadığını, ispat külfetinin davacı tarafta olduğunu, internette, somut bir veri olmadan; normal yayından veya albümden daha fazla rayiç belirlenmesinin hukuken mümkün olmadığını, (Hukuk Genel Kurulu 2017/1633 E, 2017/1013 K. Sayılı kararı) 6- Mahkemece yaptırılan rayiç bedel araştırması olmadığından bu maddeye dayalı 3 katı tutarında tazminat belirlenmesinin hukuken mümkün olmadığını, 7- Bilirkişinin hukuki konularda görüş bildiremeyeceğinden, manevi hak ihlali konusunda görüş bildirmesinin yetki aşımı olduğunu, herhangi bir izinsiz kullanım bulunmadığından ve yayın sırasında söz ve beste sahiplerine ait isimler belirtildiğinden davacının manevi tazminat talebinin dayanağının olmadığını, talep edilen tutarın zenginleşmeye yönelik olduğunu, 8- Yerel Mahkeme tarafından maddi tazminata yasal faiz işletilmesi gerekirken, ticari temerrüt faizi işletilmesinin hatalı olduğunu, açıklanan nedenlerle, kararın kaldırılmasını ve davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı vekilinin istinaf talebi yönünden; Davacının, dava konusu eserlerden “…” adlı eserin bestecisi ve söz yazarı, “…” adlı eserin söz yazarı ve … ile birlikte bestecisi olduğu, davada da “…” adlı eserin söz yazarı ve … ile birlikte bestecisi olduğu iddiasına dayanarak mali hak talebinde bulunduğu sunulu belgeler ve dava dilekçesinden tespit edilmiştir. FSEK 9. maddeye göre; “Birden fazla kimsenin birlikte vücuda getirdikleri eserin, kısımlara ayrılması mümkünse, bunlardan her biri vücuda getirdikleri kısmın sahibi sayılır.” FSEK 10.maddesinde “Birden fazla kimsenin iştirakile vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, eserin sahibi onu vücuda getirenlerin bütünüdür. Birliğe adi şirket hükümleri uygulanır.” düzenlemeleri uyarınca, bestenin davacı ve dava dışı … ile birlikte yapılmış olması karşısında, birlikte yapılan bestede taraf paylarının ayrılması mümkün ise, davacı payı nazara alınarak rayiç telif ücreti belirlenmesi, ayrılması mümkün değil ise, tarafların sıfat ehliyeti re’sen araştırılması gerektiğinden ve adi ortaklıkta ortakların tek başına dava açması mümkün olmadığından, davacının besteden dolayı tek başına mali hak talep edemeyeceği nazara alınarak, davacı tarafa bu konuda beyanda bulunma ve diğer bestekar tarafından dava açıldığı taktirde birleştirilerek birlikte görülüp karara bağlanması, aksi taktirde taktirde besteye ilişkin talep yönünden sıfat eksikliği sebebiyle talebin reddi gerektiğinin düşünülmemesi usule aykırıdır. Bilirkişiler tarafından, besteci ve söz yazarı olması sebebiyle … adlı eser için 1.500,00 TL, … adlı eser için sadece söz yazarı olduğundan bahisle 750,00 TL telif bedeli belirlenmiş olup, davacının … adlı eserin … ile birlikte bestecisi olduğu hususunun değerlendirilmediği tespit edildiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Bilirkişiler tarafından, 13/07/2017 tarihli ve mahkemece hükme esas alınan raporda; “Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD’nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda, dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3’nün gerçekleştiği tespit edilmiştir” ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3’nün tespit edildiği belirtilmiş, ek raporda ise; 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapılarak, hükme esas alınacak kullanım sayısı mahkemenin takdirine bırakılmış, internette kullanımın tespit edilmekle birlikte kullanım sayısı belirtilmemiştir. HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmadığı halde, gerekçeli kararda 4 kullanım esas alınarak maddi tazminata hükmedilmiştir. Bilirkişi raporundaki 3 kez kullanıma ilişkin somut tespitten ayrılmayı ve 4 kullanımın esas alınmasını gerektiren gerekçenin açıklanmaması usule aykırı olduğu gibi, internet kullanım sayısını içermeyen, davacı tarafın … adlı eseri için sadece söz yazarı olduğundan bahisle belirlenen 750,00 TL telif bedelini esas alan rapora dayanılarak karar verilmesi dosya kapsamına uygun olmadığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-MSG tarafından gönderilen 17/01/2017 tarihli … sayılı yazı cevabında; … ve … isimli televizyon kanalları ile 2012-2104 yıllarına ilişkin umuma iletim kaynaklı sözleşmeler olduğu ve davalı …’ın meslek birliği repertuvarında bulunan eserlerin umuma iletimi için bu kanallara izin verildiği, telif hakkının da ödendiği, ancak verilen iznin sadece “umuma iletim hakkı” olduğu, 5846 Sayılı Yasa’dan doğan diğer mali hakları içermediği belirtilmiştir. Yargıtay HGK’nun 14/02/018 tarihli 2017/11-65 esas ve 2018/205 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; Eser sahibinin mali hakları sınırlı sayı ile belirlenmiştir ve mali haklar eserden, ekonomik olarak yaralanma ve bunun şeklini tayin etme olanağını münhasıran eserin sahibine tanır ve ona eserden üçüncü kişilerin bu tarzda yararlanmalarına engel olma yetkilerini verir. Bu kapsamda eser sahibinin mali hakları, işleme hakkı (m. 21); çoğaltma hakkı (m. 22), yayma hakkı (m. 23), temsil hakkı (m. 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (m. 25), pay ve takip hakkından (m. 45) ibarettir. Davaya konu eserlerin kullanıldığı programın seyircilerinde olduğu ortamda çekilerek, icraların canlı olarak kaydedilerek canlı veya banttan yayınlandığı, ayrıca davalının web sitesinde de gösterime açık bulundurulduğu saptanmıştır. Programın seyircinin olduğu ortamda çekimin gerçekleştirilmesi, bir görüntü altına döşenmek suretiyle kullanılmadığından, bizzat yarışmacı tarafından bir başka esere dönüştürülecek şekilde kullanılmadığından, işleme olmadığı, temsil hakkı kapsamında kaldığından (Yargıtay 11. H.D. e. 2014/18041 k. 2015/13001 3.12.2015 tarihli kararı) ve temsil hakkı; davalı ile MSG arasındaki sözleşme kapsamında kalmadığından, davacının davacının temsil mali hakkı ihlal edildiği gibi, MSG tarafından umuma iletim hakkı, … ve … televizyon kanallarına ilişkin olarak verilmesine rağmen, eserin davalıya ait internet sitesinde kullanıldığı tespit edildiğinden ve bu konuda davacıdan izin alındığı iddia ve ispat edilmediğinden, davalının internet sitesindeki yayın yönünden umuma iletim mali hakkının ihlal edildiği sabittir. Davalı vekilinin MSG ile yapılan sözleşme uyarınca müvekkilinin umuma iletim yönünden mali hak sahibi olduğu, tazminat tahsilinin hatalı olduğuna ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar vermek gerekmiştir. Davalının internet sitesinde kullanımı televizyon yayını niteliğinde değil ise de; çekim yapılan program ile temsil hakkı da ihlal edilip, … ve …’de yayınlandığından, televizyon yayını esas alınarak tazminat belirlenmesinde usule aykırılık bulunmadığından bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 2-Yargıtay 11. HD’nin istikrar arz eden kararlarında ve 10/06/2019 tarihli 2018/2580 esas ve 2019/4210 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; dava, davacı meslek birliklerine yetki belgesi vererek üye olan icracı sanatçıların icralarının müzik eserlerinde beste sahibi ve söz yazarları ile müzik eseri yapımcılarının, yapımlarının izinsiz ve mali hak bedeli ödemeksizin kullanımından dolayı 5846 sayılı FSEK’nun 68. maddesi kapsamında davalıdan tahsili istemine ilişkin telif bedelinden doğan zararın hesabı yapılırken, bu hususta öncelikle varsa emsal sözleşmeler kullanılarak rayiç bedelin belirlenmesi, emsal sözleşme bulunmaması halinde, yine tarifelerden bağımsız olarak, dinleti yapılan umuma açık mahallin niteliği, dinleti olasılık ve sıklığı ile dinleti amacı da gözetilerek alanında uzman bilirkişilerin görüşleri dikkate alınarak gerektiğinde TBK’nın 50. maddesi de dikkate alınarak hakkaniyete uygun ve makul bir farazi sözleşme bedeli belirlenerek yapılması gerekmektedir. Görülmekte olan davada taraflarca emsal sözleşme sunulmadığından, bilirkişiler; “rayiç belirlenmesinde müzik sektöründe bir şarkı sözü veya bestenin fiyatının ne olacağı konusunda kesin bir kriter olmadığı, pek çok somut ve soyut değişkeni olan bir konu olduğu, fakat söz konusu fiyata etki eden bir takım belli başlı unsurları maddeler halinde sıraladıktan sonra, huzurdaki davada ise; söz konusu TV programlarının izlenirliği ve yapmış olduğu reytingin kullanılan yahut kullanılacak bir eserin fiyatı konusunda en belirleyici etkenlerden biri olduğu, besteci ve söz yazarlarının bağlı bulundukları meslek birliklerinden, gerek mekanik satışlardan hak edilmiş ödemelerin ve gerekse senede birkaç kez almakta oldukları temsili alan ödemelerinin son derece cüzi oluşu karşısında ön anlaşma tabir edilen ve şarkılarının kullanımı için talep ettikleri ücreti yüksek tutuyor oluşlarının da rayiç bedeli etkilediği, sözünü ettikleri tüm parametreler ve meslek birliklerinin, sektörün pek çok duayen isminin görüşü alınarak, kendi mesleki tecrübe, bilgi ve sezgilerini ekleyerek vardıkları kanaate göre rayiç değer belirlediklerinden, rapor denetime açık olduğundan, her dosyanın raporu kendi içindeki delillere göre düzenlendiğinden, birebir aynı olaya ilişkin olmadığı sürece bir başka dosya raporu emsal alınmayacağından, rayicin fahiş olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.3-Mahkemece gerekçeli kararın 4. sayfasında; “ikinci heyetin kök ve ek raporların Eser İcra Yapım ve Yayınların Kullanılması ve Kamuya İletilmesine İlişkin Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te yer verilen düzenlemeler kapsamına göre ayrıntılı olarak düzenlendiği anlaşıldığından,….denetime uygun rapor kapsamına göre rapor hükme dayanak yapılmıştır…. davacının “…” adlı eserinin yayınlanması sırasında eser sahibi ismi … olarak yanlış yazılmış olması, bu yanlışlığın halen sosyal medyadaki tüm yayınlarda devam etmekte olduğu, bu kapsamda davacının FSEK 15. madde kapsamında manevi haklarının ihlal edildiği sabit olduğundan” gerekçesi ile ikinci heyetin kök ve ek raporlarının tamamına itibar edildiği belirtildiğinden, raporun hangi yönleri ile dayanak yapıldığının belirtilmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacının haksız kullanım olduğu iddia olunan yayınları dosyaya sunamadığı, dava dosyasında kaydı olmayan 05.11.2012 ve 12.11.2013 tarihli yayınların hesaplama yapılırken, hükme esas alınmasının hatalı olduğu iddia edilmiş ise de; MSG’nin 17/01/2017 tarihli … sayılı yazı cevabında davalı …’a 2012, 2013 ve 2014 yılları için lisans sözleşmeleri uyarınca telif bedelinin ödendiği bildirildiğinden, yayın yapılmadan meslek birliği kurum tarafından lisans bedeli ödemesi yapılamayacağından, davacıya ait eserin her üç yılda kullanıldığı bu suretle kanıtlandığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Alınan bilirkişi raporları ile davalı kullanımının, umuma iletim hakkı kapsamında kalmadığı, temsil hakkı kapsamında kalıp, davalının temsil hakkı için sözleşme yaptığını kanıtlamadığından ve MSG ile sözleşmesi olmayan davalının internet kanalında izinsiz yayınlandığı sübuta erdiğinden, her ikisi de FSEK kapsamında mali hak niteliğinde olduğundan, mali hakların ihlali halinde, hak sahibi tazminat talep edebileceğinden, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Yargıtay HGK’nun 14/02/018 tarihli 2017/11-65 esas ve 2018/205 karar sayılı kararında; “Eser sahibinin mali hakları sınırlı sayı ile belirlenmiştir ve mali haklar eserden, ekonomik olarak yaralanma ve bunun şeklini tayin etme olanağını münhasıran eserin sahibine tanır ve ona eserden üçüncü kişilerin bu tarzda yararlanmalarına engel olma yetkilerini verir. Bu kapsamda eser sahibinin mali hakları, işleme hakkı (m. 21); çoğaltma hakkı (m. 22), yayma hakkı (m. 23), temsil hakkı (m. 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (m. 25), pay ve takip hakkından (m. 45) ibarettir” tespitini yaptığından, temsil hakkının umuma iletim hakkından ayrı bir hak olduğu, davalının MSG ile sözleşmelerinin ise sadece umuma iletim hakkını kapsadığı sübuta erdiğinden, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 4-Bilirkişilerin, 13/07/2017 tarihli mahkemece hükme esas alınan raporlarında; “Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD’nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3’nün gerçekleştiği tespit edilmiştir” ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3’nün tespit edildiği, ek raporda ise hükme esasa alınacak kullanım sayısının takdiri mahkemeye bırakılarak iddia ve tespit gibi 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmamıştır. Mahkemece gerekçeli kararda 4 kullanım esas alınarak maddi tazminata hükmedilmiş ise de; bilirkişi raporundaki 3 kullanım olduğunu belirten somut tespitten ayrılmayı ve 4 kullanımın esas alınmasını gerektiren gerekçenin açıklanmadığı tespit edildiğinden, davalı vekilinin mahkeme tarafından rapordaki en yüksek kullanım adetinin hükme esas kabul edilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi bulunmadığına ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. Eserlerin izinsiz olarak bir kez kullanımı ile FSEK’daki mali ve manevi hakkın ihlali ve eser sahibinin tazminat talep etme hakkı doğar. Daha sonra internet sitesinden kaldırılması ihlali ortadan kaldırmayacağından, silinen video kaydının dikkate alınarak hak ihlali tespitinin hukuken mümkün olmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Bilirkişiler ek raporlarında; “Rayiç bedele dair yapmış olduğumuz tespit ve belirlemeler esasen 2012 yılındaki fiyatlar olmakla beraber raporumuzda bu nokta sehven gözden kaçmıştır” sözleri ile rayiç belirlemesinin 2012 yılı itibariyle yapıldığını belirttiklerinden, rayici belirleme kriterlerini raporda açıkça belirtip, sektörün özellikleri ve Yargıtay kararlarında belirtilen unsurları esas alarak belirlediklerinden, mahkeme denetimine açık olduğundan, rayicin 2017 yılına göre yapılmasının hatalı olduğu, raporun mahkeme denetimine açık olmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 5-Yargıtay 11. HD’nin istikrar arz eden kararlarında ve 10/06/2019 tarihli 2018/2580 esas ve 2019/4210 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; davacı meslek birliklerine yetki belgesi vererek üye olan icracı sanatçıların icralarının müzik eserlerinde beste sahibi ve söz yazarları ile müzik eseri yapımcılarının yapımlarının izinsiz ve mali hak bedeli ödemeksizin kullanımından dolayı telif bedelinin 5846 sayılı FSEK’nun 68. maddesi kapsamında tahsili istemine ilişkin, telif bedelinden doğan zararın hesabı yapılırken, bu hususta öncelikle varsa emsal sözleşmeler kullanılarak rayiç bedelin belirlenmesi, emsal sözleşme bulunmaması halinde, yine tarifelerden bağımsız olarak, dinleti yapılan umuma açık mahallin niteliği, dinleti olasılık ve sıklığı ile dinleti amacı da gözetilerek alanında uzman bilirkişilerin görüşleri dikkate alınarak, gerektiğinde TBK’nın 50. maddesi de dikkate alınarak hakkaniyete uygun ve makul bir farazi sözleşme bedeli belirlenerek tazminat hesabının buna göre yapılması gerekir. Görülmekte olan davada taraflarca emsal sözleşme sunulmadığından, bilirkişiler tarafından rayiç belirlenmesinde;1.Bestekar yahut söz yazarının hit olmuş eserleri üzerinden nam ve şöhreti, 2.Eseri seslendirmek isteyen yorumcunun nam ve şöhreti, 3.Eğer varsa aynı eseri seslendirmek isteyen iki ya da daha fazla yorumcunun yarattığı rekabet ortamı, 4. Eseri piyasaya çıkaracak olan yapım şirketinin marka değeri, 5. Bestekar yahut söz yazarı ‘no name’ kişiler olsalar dahi ürettikleri eserin popüler olacağına dair kuvvetli kanaat, 6. Bestekar yahut söz yazarının aynı yapım içinde birden fazla eserinin olup olmadığı hususu, 2. Oluşturulmakta olan yapımın standart ticari bir yapım mı yahut sosyal sorumluluk projesi vs. olup olmadığı, 8. Söz konusu eserin daha önce başka sanatçılar tarafından yorumlanıp yorumlanmadığı, 9. İlişkiler’in ilk başta akla gelen belli başlı kriterler ve müzik sektöründe bir şarkının fiyatına etki eden asli unsurlar olduğu, iade edildikten sonra, huzurdaki davada ise; sözünü ettikleri tüm parametreler ve meslek birliklerinin, sektörün pek çok duayen isminin görüşü alınarak, kendi mesleki tecrübe, bilgi ve sezgilerini ekleyerek vardıkları kanaate göre rayiç değer belirlediklerini belirttiklerinden, rayiç belirleme kriterlerinin belli olmadığına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı görülmüştür.Bilirkişilerin ek raporlarındaki; “İnternetten derlenmiş olan yayın kayıtları huzurdaki davaya konu olan ihlallerin yer aldığı yarışma programının orijinal yayınının üçüncü şahıslar tarafından yeniden YouTube’a eklenmiş halleri olduğundan; dava dosyasına tarafımızca eklenmiş alan iş bu kayıtlar FSEK 25/2 madde ihlaline kanaatimizce delil teşkil etmektedir” şeklindeki beyanlarından, bilirkişiler tarafından yapılan araştırma sonucu bulunan ve rapora eklenen kayıtlar 3. kişilerin yeniden YouTube’a eklendikleri kayıtlar olduğundan, davalı tarafça çekimi yapılan programın ancak kendileri tarafından internet ortamına kaydı yapılabileceğinden ve kendileri dışında 3.kişiler tarafıhdan kaydın yapıldığı yönünde iddia ve ispatta olmadığından, …com veya müvekkiline ait bir sitede yayın olmadığı halde sorumlu tutulmalarının yasal düzenlemelere aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.Ek raporda bilirkişilerin; “… veya …’ un müvekkiline her hangi bir getirisinin olmadığı iddiası bir noktada gerçeklik taşımamaktadır, zira reklamlardan elde edilen gelirin kökeni temel olarak öncelikle …’tir” tespiti karşısında, davalı vekilinin internet yayını için somut bir veri olmadan normal yayından veya albümden daha fazla rayiç belirlenmesinin hukuken mümkün olmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.6-5846 sayılı FSEK’nin 68/1. fıkrasına göre, eserin maddede belirtilen şekilde izinsiz kullanımı halinde hak sahibi, ya sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin ya da bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Taraflarca emsal sözleşme sunulmadığı, davalı vekilince 10/12/2015 tarihli delil dilekçesinde, yazılacak müzekkere ile müzik meslek birliklerinden, yıllık ücret tarifelerinin istenmesinin talep edildiği, mahkemece; MSG’ye 22/12/2015 tarihinde yazılan, 10/02/2016 tarihinde tekit edilen müzekkereye, “belirtilen şekilde mevcut bir tarife ya da tarifeler bulunmadığı, yalnızca müzik yayını hakkında mevcut genel lisanslama tarifelerinin olduğu ve bu tarifelerin de meslek birliğinin resmi web sitesinde mevcut olduğu” bilgisinin verildiği, FSEK 68/1. maddesine göre rayiç bedelin tespiti için dosyada bilirkişi incelemesi yaptırıldığı tespit edilmiştir. Davacı tarafın dava ve ıslah dilekçesinde FSEK 68/1 maddesi gereğince üç kat tazminat talep ettiği tespit edilmiştir. Yargıtay 11. HD’nin 27/12/2011 tarihli 2011/14831 Esas- 2011/17744 Karar sayılı kararında; HGK’nun 20/03/2002 tarihli 176/214 sayılı kararı ile 02/04/2003 tarihli 260/271 sayılı kararlarına atıf yapılarak açıklandığı üzere “uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 1995/4110 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı FSEK 68/1 fıkrasında düzenlenen rayiç bedelin üç katının mütecavize ödetilerek tecavüzün izlerini tamamen silerek ref gerçekleştirmektedir. (Ünal Tekinalp,Fikri Mülkiyet Hukuku Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s 303) Bu suretle de hak sahibinin zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, “sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir” diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir”, Yargıtay 11. HD’nin 26/04/2016 tarihli 2015/7583 Esas- 2016/4676 Karar sayılı kararında; “Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 sayılı ve 23.06.2014 gün ve 1671/11833 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere 5846 sayılı FSEK 68. maddesi uyarınca rayiç bedelin üç katına kadar artırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait bulunmasına.. ” karar verilerek FSEK 68/1 fıkrası gereğince üç kat tazminat talep edilmesi halinde hakimin takdir hakkının bulunmadığı, ancak davacı tarafın müterafık kusurunun bulunması halinde tazminatta indirim yapılabileceği belirtilmiştir. Davacı vekilinin üç kat tazminat talep etmesi ve ihlalin meydana gelmesinde müterafık kusurunun bulunduğunun iddia ve ispat edilmemesi, MSG’ye yazılan müzekkere ile rayiç bedel araştırması yapılması sebebiyle, davalı vekilinin rayiç araştırması yapılmadığı ve 3 kat tazminata hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.7-Mahkemece 09/02/2016 ve 29/11/2016 tarihli oturumlarda bilirkişi incelemesine karar verilerek, re’sen seçilmelerine ve görev alanlarının belirlenmesine karar verildiği, oturum arasında 25/02/2016 ve tarihli ara kararı ile bilirkişi heyeti oluşturularak, 04/03/2016 ve 09/01/2017 tarihli tutanaklar ile teslim edildiği ancak görev alanının belirlenmesine ilişkin hüküm kurulmadığı tespit edilmiştir.22/04/2016 tarihli raporda; “yarışmacı … tarafından seslendirilen söz ve müziği davacı … ve …’na ait “…” adlı eser programda icra edildiğinde söz müzik … olarak ekranda alt yazı ile belirtilmiştir. Yarışmanın jüri üyelerinden … tarafından bu şarkı arkadaşım …’a aittir diye sözlü olarak ayrıca ifade edilmiştir…. bu yanlışlık sosyal medyadaki tüm yayınlarda halen devam etmektedir. Artık Sosyal medyaya yanlış bir isimle lanse edilen bu tip müzik yayımlarının geri toplanması mümkün değildir. Eser sahibinin yayımlarda isminin soyadının zikredilmemesi FSEK 5846 ya göre manevi hakları ihlalinden dolayı davacıyan tarafından maneyi tazminat hakketmiş olduğu kanaatinin tarafımızda oluştuğu” 09/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda; “Manevi hak ihlalinin var olup olmadığı konusunda ise; eserin …’a aitmiş gibi lanse edilmiş olması sebebiyle davacının manevi haklarının ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır” görüşüne yer verilmiştir.Manevi hak ihlali, hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenmesi gereken hukuki ihtilaf niteliğinde olduğundan, bilirkişiler hukuki konuda görüş beyan edemez ise de; mahkemece “davacının “…” adlı eserinin yayınlanması sırasında eser sahibi ismi … olarak yanlış yazılmış olması, bu yanlışlığın halen sosyal medyadaki tüm yayınlarda devam etmekte olduğu, bu kapsamda davacının FSEK 15. madde kapsamında manevi haklarının ihlal edildiği sabit olduğu” sözleri ile bilirkişilerin fiziki incelemeyle ulaştıkları bulgulardan hareketle, yasal düzenlemedeki yeri belirtilip, gerekçe oluşturulduğundan, istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 8-Davalı taraf, … A. Ş. olup, tacirdir. Davalının tacir olması sebebiyle TTK 19. maddesi uyarınca, bir taraf için ticari olan iş diğeri içinde ticaridir ve tacirlerin borçları da ticaridir. TTK 9. maddesi gereği ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanacağından, ilgili mevzuatta ise ticari faiz uygulanacağı düzenlendiğinden, mahkemece ticari faiz uygulanmasında yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığından, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir (Yargıtay 11.H.D.’nin 25/10/2017 tarihli 2016/8536 esas ve 2017/5736 karar). Yukarıda açıklanan hususlar gereğince davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, davalı vekilinin 1,2,3,5,6,7,8 numaralı istinaf sebeplerinin reddine, davalı vekilinin 4 numaralı istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ve davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile, 2- İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 17/07/2018 tarih ve 2017/253 E. 2018/296 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 1.238,11 TL istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 6- Dosya üzerinde inceleme yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 7- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6 ve 362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 30/06/2022