Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/536
KARAR NO: 2022/112
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/12/2018
NUMARASI: 2017/1029 Esas-2018/1465 Karar
DAVA: Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 02/02/2022
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacılar vekili; her bir müvekkili ile davalı arasında 19.8.2015, 18.09.2015 ve 16.12.2015 tarihli Bireysel Portföy Yönetimi sözleşmeleri imzalandığı, USD ve TL bazında gelir elde edileceği taahhüdünde bulunulduğu için müvekkilleri tarafından muhtelif tarihlerde davalıya toplam 4.933.459,97 USD ve 500.000,00 TL ödeme yapıldığı, davalı tarafından gönderilen e-postalarda kazançta olduklarının bildirildiği veya gelirde düşüş olduğu görülmesine rağmen gerekli açıklamanın yapılmadığı, en son gönderilen 16.02.2016 tarihli e-postada 3.724,78 USD zarar olduğunun belirtildiği, 19.02.2016 tarihli ihtarla tüm hesap hareketlerinin ve nakdin iadesinin istendiği, davalı tarafından gönderilen 23.02.2016 tarihli cevap üzerine müvekkillerinin 97.787.43 USD zararda olduğunun anlaşıldığı ve müvekkilleri hesabına 4.835.672,97 USD’nin iade edildiği ancak müvekkili …’in … kodlu fonda duran parasının gönderilmeyip, 29.02.2016 tarihinde iade edileceğinin bildirildiği ve bu tarihte iade edildiği, davalı tarafından verilen bilgilerin ve hesap ekstrelerinin çelişkili olduğu, yapılan şikayet üzerine SPK’nın 26.01.2017 ve 21.04.2017 tarihli kararları ile davalı hakkında idari para cezası uygulandığı, sözleşmelerin bir suretinin müvekkillerine verilmediği ihtarname ile istenmesine rağmen gönderilmediği, bu hususun SPK mevzuatına açıkça aykırı olduğu, müvekkili şirketin portföyünde serbest fonların işaretli olmasına rağmen şirketin yönetim kurulu başkanı …’ın portföy yönetim sözleşmesi ek protokolünde özel sektör tahvil bölümü işaretlenmediğinden şirketin gerçek iradesinin serbest fon yatırımı yapılması yönünde olamayacağı, davalı tarafından alınan fonlar hakkında bilgi verilmediği, mesajlarda ve e-postalarda, sadece USD fonların satışından bahsedildiği ancak hesap ekstrelerinden müvekkillerinin USD tasarrufunun … kodlu fona yatırıldığının öğrenildiği, müvekkillerinin iradesi dışında serbest fona yatırılmasının talimata aykırı olduğu, portföy yönetici davalının beklenen getiriyi artırmak ve riskten korunma sağlamak suretiyle hareket etmesi gerekirken bu gereği yerine getirmediği zira … kodlu yatırım fonuna ilişkin olarak … A.Ş’nin ödeme yapmaması nedeniyle borsa kotundan çıkarılmasına karar verildiği, şirketin yaşadığı sürecin davalı tarafından müvekkilleri ile paylaşılmadığı ayrıca USD’ninTL’ye çevrilerek USD fonu alımı yapıldığı, satımı yapıldıktan sonra tekrar TL’den USD’ye çevrildiği ve müvekkillerinin getirisinin dolar üzerinden hesaplandığı bilgisinin de doğru olmadığı, davalının gelişen olağanüstü olaylardan müvekkillerini haberdar etmemesi ve hesap ekstrelerini göndermemesinin Yatırımcı Fonu Tebliğine açıkça aykırı olduğu, yönetimi davalıya devredilen müvekkillerine ait portföyün özen ve sadakat yükümlülüğü ile yönetilmesinin zorunlu olduğu, davalının TBK 502. maddesindeki vekalet sözleşmesi hükümlerine ve SPK mevzuatına aykırı davranması nedeniyle uğranılan zarardan her bir müvekkili için şimdilik 10.000 TL olmak üzere toplam 30.000TL’nin 24.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 30.11.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle; talebini davacı … yönünden 331.455,32 TL’ye, … yönünden 40.426,32 TL’ye, … Ltd.Şti. yönünden de, 192.513,58 TL’ye artırmış ve toplam 564.395,58 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; dava dilekçesinde iddia edilen zarar miktarı tam olarak açıklandığına göre, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı gibi esasen davanın kısmi dava veya belirsiz alacak davası olup olmadığının da anlaşılamadığı bu nedenle usulden reddi gerektiği, esas yönünden de; taraflar arasında imzalanan üç ayrı portföy yönetim sözleşmesi kapsamında müvekkilinin davacılar tarafından ödenen tutarların birden fazla yatırım fonunda değerlendirildiği, … Serbest Fon (… Fon) ve… Serbest Fon (… Fon) portföylerinde yer alan … A.Ş. tarafından ihraç edilen özel sektör borçlanma aracının kupon ödemesi adı geçen Şirketin 01 Şubat 2016 tarihinde iflas ertelemeye gitmesi nedeniyle yapılamadığı, bunun sonrasında davacı yatırımcılar sahibi oldukları Fon’ların satışı için müvekkiline emir verdikleri ve yapılan satış sonrası kendilerine hesaplarında bulunan tutarların aktarıldığı, müşteri temsilcisi tarafından davacı …’ın bilgilendirildiği, bu hususun e-postalardan anlaşılacağı, sermaye piyasası mevzuatı uyarınca, yatırımcının almak istediği risk derecesine ve tercih ettiği yatırım araçlarına göre portföyü yönettiği ancak belirli bir getirinin garanti edilemeyeceği, davacı … ile imzalanan 19.08.2015 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesinin 9. maddesinde yer verilen açık hükümler çerçevesinde davacının bu konuda ayrıca bilgi sahibi olduğu, anılan maddede yer alan ifade ile şirketin getiri sağlama taahhüdünün olmadığının beyan edildiği, hesap açtırarak müvekkiline ilk para girişini 21.09.2015 tarihinde gerçekleştirdiği ve … Fon’un izahname ile belirtilen alım satım kuralları çerçevesinde müşterinin fona girişinin ancak 28.09.2015 tarihinde gerçekleştirilebileceğinden arada geçen günler için USD mevduatında değerlendirildiği, davacıların 16.02.2016 tarihli ihtarname ile portföylerindeki meblağlarının tümünün iadesini talep ettikleri, bu ihtarın müvekkiline 23.02.2016 tarihinde tebliğ edilmesi ve … fonun satım talimatı 23.02.2016 tarihinde verilmesiyle birlikte ilgili tarihleri takip eden ilk hesaplamada bulunacak pay fiyatı üzerinden değerleme gününü takip eden ilk iş gününde katılma payı satışlarının gerçekleştirildiği ve 23.02.2016 tarihi itibarıyla hesapta o gün itibariyle mevcut olan tüm nakit 23.02.2016’da ve geri kalan tutarın da 29.02.2016 tarihinde … fonun izahnamesinin 6.4.maddesine uyumlu olarak gönderildiği, nitelikli yatırımcı olan davacıların talimatları ve sözleşme hükümlerine uygun hareket edildiği, … tahviline sadece müvekkilinin değil, bir çok kuruluşun yatırım yaptığı, bireysel portföy yönetimi sözleşmesinde belirlenen yatırım yapılacak varlıklar dışındaki yatırım araçlarının portföye dahil edilmediği, davacı iddiasının aksine Sermaye Piyasası Kurulu’nun söz konusu İdari para cezası kararına karşı Ankara 8. İdare Mahkemesi nezdinde E.2017/27108 sayılı iptal davası açılığı ve davanın halen derdest olduğu, davacının iddia ettiği zararı müvekkilinin kusurlu bir hareketinden kaynaklanmadığı, Davacı … ile müvekkili arasında imzalanmış olan Portföy Yönetim Sözleşmesinin eki olan protokolün 1.sayfasında …’ın imzasının olmaması iddiasının hukuka aykırı olduğu, Portföy Yönetim şirketleri dahil olmak üzere yatırım kuruluşlarının müşterileri ile sunduğu faaliyete ilişkin bir çerçeve sözleşme imzalanmasının zorunlu olmakla birlikte Çerçeve Sözleşmelere İlişkin Genel Esaslara göre, portföy yönetim sözleşmenin her bir sayfasının ve eklerinin imzalanmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir düzenleme olmadığı, kaldı ki sözleşmenin eki olan tek bir sayfa dışında her bir sayfasının … tarafından imzalandığı, bu sebeple Sermaye Piyasası Kurulu tarafından verilmiş olan idari para cezası şekli olduğu gibi söz konusu idari para cezası kararına karşı Ankara 8. İdare Mahkemesi nezdinde E.2017/27108 sayılı iptal davası açılmış olup dava halen derdest bulunduğu, Davacı …’in portföy yönetim sözleşmesinde yatırım yapılabilecek varlıkların cinsinde “serbest fon” işaretli olduğu davacı … ile ayrı bir sözleşme yapıldığı, …’ın bu şirketin yönetim kurulu başkanı olması nedeniyle kendisine ilişkin tercihten farklı bir tercihin yapılmasının mantıklı olmadığı bu nedenle geçersiz sayılması gerektiği şeklindeki iddianın herhangi bir dayanağının bulunmadığı, …’e serbest fon alımının zorla yapılmadığı, … Portföyünde yapılan tüm işlemlerin davacının iradesi ve bilgisi dahilinde yapılmış olup, eksiksiz bilgilendirildiği ve davacı şirketin mail adresine portföy raporlarının gönderildiği, müvekkilinin bir portföy yönetimi şirketinden beklenecek özen içinde davrandığı, davacıların finansal kaybının müvekkilinin herhangi bir kusurlu hareketine değil, … AŞ’nin tahvil borcunu ödememiş olmasına ve finansal piyasalardaki dalgalanmalara bağlı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; taraflar arasında Portföy Yönetimi sözleşmesi imzalandığı, davacıların, davalı şirkete kar amaçlı yatırdıkları portföyün büyüklüğü dikkate alındığında, davacıların portföyleriyle/talepleriyle uzman yatırımcılarının ilgilenmesi gerekirken, sıradan bir çalışan …’ın ilgilenmesi, daha sonra davalı tarafından, hatalı işlemlerinden dolayı işten çıkartılması, …’ın, davacılara hesap bilgileri hakkında çelişkili bilgiler vermesi, SPK mevzuatına aykırı işlemerin yapılması, sözleşmeyle atanan yöneticiden başka bir kişinin davacıların pörtföyüyle ilgilenmesi, davalıların Portföy Yönetim Sözleşmesi ve portföylerine satın alınmış olan … Fonu’nun da yöneticisinin davalı olduğu, … Fonun içine alınan ve temerrüde düşerek zincirleme zarara sebep olan … Tahvilini de davalının aldığı, davalı şirketin yatırım açısından seçim yaparken gerekli özeni, basireti göstermesi gerekirken, göstermediği, kusurlu olduğu bu nedenle davacıların gerçek zararlarından doğrudan sorumlu oldukları ancak davalı şirket tarafından SPK mevzuatı gereği, kâra yönelik yazılı taahhüt verilemeyeceği, bunu da davacıya bildirmesi de dikkate alınarak geçerli bir taahhüdün olmadığı, raporda getiri taahhüdüne göre hesaplanan zararın hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesiyle; davacılar ve müvekkili arasındaki sözleşmelerin sonuç taahhüdü bulunmayan bir vekalet sözleşmesi olduğu, işbu sözleşmenin hukuki niteliği gereği davacıların uğradıkları zararda kusuru bulunmayan müvekkilinin bu zarardan sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, sermaye piyasası yatırımlarında, işin doğası gereği kar etme kadar zarar etmenin de olası olduğu, nitelikli yatırımcı olan davacıların bunu bilmemesinin düşünülemeyeceği, vekalet sözleşmesi TBK 502. vd maddelerinde düzenlenmiş olup, davacıların meydana geldiğini iddia ettiği zararlarından müvekkilinin sorumlu tutulabilmesi için bu sözleşmedeki borçlarını kusuruyla ihlal etmesi gerektiği oysa müvekkilinin talimata uygun ifa, şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme, hesap verme borcunu gereği gibi ifa ettiği zira davacıların sözleşmelerinde belirtmiş oldukları fon tiplerine (B Tipi Likit Fon) yatırım yaptığı, portföyleri yönetilirken özen borcuna aykırı davranmadığı, davacıların portföylerinin basiretli bir tacirin göstermesi gereken özen ve alması gereken tüm tedbirler alınarak yönetildiği, hesap verme borcunu da eksiksiz olarak yerine getirdiği, davacıların portföylerinin alanında uzman gerekli lisans ve belgelere sahip kişiler tarafından yönetilmesini sağladığı, dolayısıyla müvekkilinin dava konusu zarardan sorumlu tutulamayacağı, Davacıların zararının yalnızca portföylerinde bulunan bir özel sektör tahvilinin batmasından kaynaklandığı, bu tahvilin portföye alınmasıyla ilgili müvekkiline atfdilebileccek hiçbir kusur olmadığı, Mahkeme tarafından hüküm kurulurken davacılar ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkinin boyutu hiçbir suretle incelenmediği gibi hükme esas alınan yanlı bilirkişi raporunda da bu konuya ilişkin herhangi bir inceleme yapılmadığı çelişkili ve hatalı bilgiler içerdiği, müvekkilinin SPK mevzuatı gereğince, yönetim şirketlerinin getiri bulunamayacağı ve böyle bir taahhüdün olmadığı, bu hususun nitelikli yatırımcı olan davacılar tarafından bilinmesi gerektiği, yapılan bildirimler farklı dönem ve işlemlere ait olduğundan çelişkili bildirim yapıldığından söz edilemeyeceği, Davacıların sözde uğramış olduğu zarar hesaplanırken sanki davacılara gelir taahhüdünde bulunulmuşçasına bir de mahrum kalınan kar üzerinden hesaplama yapılmasının mümkün olamayacağı, mahkemece zarar hesaplaması yaparken portföydeki eksilmenin yanı sıra olmayan artışında dikkate alındığı, davacıların her birinin “nitelikli yatırımcı” olup, SPK mevzuatında nitelikli yatırımcının, “kendi risklerinin bilincinde olması gereken” olarak tanımladığı, nitelikli yatırımcının genel yatırımcıdan farklı kurallara tabi tuttuğu, hükme esas alınan raporda bu durumun dikkate almadığı, zira Sermaye Piyasası Kurulunun 11-5.2 Araçlarının Satışı Tebliği’nin “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 4. hükmünün m bendinde, nitelikli yatırımcının, Kurulun yatırım kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerinde tanımlanan ve talebe dayalı olarak profesyonel kabul edilenler de dahil profesyonel müşteriler olarak tanımlandığı, hangi müşterilerin profesyonel müşteri olarak kabul edilebileceğinin ise Sermaye Piyasası Kurulunun HI-39.1 Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliği’nin “Müşteri Sınıflandırması ve Uygunluk Testi” başlıklı 6. bölümünde düzenlendiği, anılan tebliğin 32. maddesi: genel müşterilerden aşağıdaki nitelikleri haiz olanlar, yazılı olarak talep etmeleri ve aşağıdaki şartlardan en az ikisini sağladıklarını tevsik etmeleri durumunda, yatırım kuruluşunun sunabileceği hizmet ve faaliyetlerden profesyonel müşteri sıfatıyla yararlanabilir. Bir müşterinin profesyonel müşteri olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki şartlardan en az ikisini sağlaması gerekir, a) İşlem yapılması talep edilen piyasalarda son 1yıl içinde, her 3 aylık dönemde en az 500.000 Türk Lirası hacminde ve en az 10 adet işlem gerçekleştirmiş olmaları, b) Nakit mevduatlarının ve sahip olduğu sermaye piyasası araçlarının da dâhil olduğu finansal varlıkları toplamının 1.000.000 Türk Lirası tutarını aşması c) Finans alanında üst düzey yönetici pozisyonlarından birinde en az 2 yıl görev yapmış olması veya sermaye piyasası alanında en az 5 yıl ihtisas personeli olarak çalışmış olması veya Sermaye Piyasası Faaliyetleri İleri Düzey Lisansı veya Türev Araçlar Lisansına sahip olması…(3) Kurulun ilgili düzenlemelerinde yer alan nitelikli yatırımcı tanımı kapsamında, talebe dayalı olarak profesyonel kabul edilecek müşterilerin belirlenmesinde bu maddenin birinci fikrasında yer alan şartlardan sadece (b) bendindeki şartı sağlayanlar nitelikli yatırımcı olarak kabul edilir.” hükmünü amir olduğu, söz konusu tebliğ maddesinde de açıkça anlaşılacağı üzere; maddede belirtilen koşulların genel müşteri tarafından sağlanması halinde müşterinin yazılı beyanı ile profesyonel müşteri olarak kabul edileceği şüpheye mahal bırakılmayacak şekilde ortada olduğu, Bu kapsamda, sermaye piyasası araçlarının satışı işlemlerinde “nitelikli yatırımcı” olarak kabul edilen kişinin yatırım kuruluşlarında ve portföy yönetim şirketlerinde hesap açılırken “profesyonel müşteri” olarak tanımlanan kişi olduğu, diğer bir deyişle, bir yatırım kuruluşunun ve portföy yönetim şirketinin “profesyonel müşteri” olarak belirlediği kişi kendisine herhangi bir sermaye piyasası aracının satılması aşamasında “nitelikli yatırımcı” olarak adlandırıldığı, Sermaye Piyasası Kurulunun NI-39.1 Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliği’nin tebliğin 31. maddesinin 1. fıkrası: Profesyonel müşteri” kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip müşteriyi ifade eder. Bir müşterinin profesyonel müşteri olarak dikkate alınabilmesi için aşağıdaki kuruluşlardan biri olması ya da sayılan nitelikleri haiz olması gerekir.” şeklinde düzenlendiği, davacıların her biri müvekkili ile sözleşme imzalarken sözleşmenin “Sermaye Piyasası Araçlarına Yatırım Yapan Nitelikli Yatırımcıların Beyanı” başlıklı 2 sayfadan oluşan “profesyonel müşteri” beyanını da imzaladıkları, müvekkili tarafından davacıların bu beyanlarının … A.Ş. bünyesinde oluşturulan Merkezi Kaydi Sistemi’ne (MKS) de kaydedilmiş olup, her üç davacının da MKS sistemine “nitelikli yatırımcı” olarak kaydedildikleri, buna ilişkin ekran çıktıları dilekçe ekinde sunulduğu, nitelikli yatırımcıların kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip kişiler olarak kabul edilmekte olup, nitelikli yatırımcıların portföy yönetim şirketleri tarafından bilgilendirilmelerine gerek olmadığı, mahkemece son derece hatalı bir biçimde bu durumu hiç incelemeden hüküm tesis ettiği, dosyaya ibraz edilen Dr. …’ın Uzman Görüşünün 10. sayfasında da belirttiği gibi; nitelikli yatırımcı olan her üç davacıya da bir “izahname” verilmeden ve sadece bir veya iki sayfalık “ihraç belgesi” ile çok genel ve oldukça kısıtlı bilgi verilerek, sermaye piyasası aracı satışı yapılmasının mümkün olduğu, Bu kapsama, dava konusu olayda adı geçen … ve … Yatırım Fonları için düzenlenen izahnamelerin de dahil olduğu ayrıca davacıların nitelikli yatırımcı olmaları nedeniyle müvekkilinden ayrıntılı bir bilgilendirilmeye dair yazılı taleplerinin olmadığı, Genel yatırımcı “tüketici” gibi, nitelikli yatırımcı ise “tacir” gibi değerlendirildiği zira, genel yatırımcının özellikle korunması gereken bir şahıs olduğu, buna mukabil nitelikli yatırımcının kendi yatırım kararlarının sorumluluğunu alması gereken ve özel bir korumaya ihtiyacı olmayan bir şahıs olduğunun kabul edildiği, … ve … Fonların halka arz edildiği ve bu sebeple birer izahname düzenlendiği, bu izahnameye www…com.tr adresinde herkesin ulaşabileceği şekilde mevcut olduğu gibi fonu kuran ve paylarının satışını yapan müvekkilinin internet sayfasından da ulaşılabileceği, bu çerçevede her üç davacının da paralarının yatırıldığı … Yatırım Fonu hakkında ve ayrıca … Yatırım Fonu hakkında kendilerine bilgi verilmediğine dair beyan ve iddialarının yersiz olduğu, kaldı ki … tahvillerinin batması ile oluşan portföy zararı ile bu durum arasında hiçbir illiyet bağının olmadığı, SPK mevzuatında “nitelikli yatırımcı” olarak sınıflandırılan ve Merkezi Kayıt Sisteme bu şekilde tanımlanan davacıların iddia ettikleri şekilde müvekkili tarafından bilgilendirmelerini gerektiren bir hüküm veya kural olmadığı, Müvekkili tarafından davacılara çelişkili hesap bildirimi yapıldığına dair iddiaların da gerçek dışı olduğu zira farklı dönem ve işlemlere ait hesap bildirimlerinin birbirinden farklı olması gerektiği ayrıca bu hususun portföyde meydana gelen zararla illiyet bağının bulunmadığı, davacılardan …’ın portföyünün yerindelik testine uygun yönetilmediği iddiasının kabul edilemeyeceği, zira …’ın portföyü yönetilirken müşteri bilgi formunda belirtmiş olduğu finansal enstrümanlardan farklı bir enstrümana yatırım yapılmadığı, … hakkında düzenlenmiş olan müşteri bilgi formuna göre, …’ın finansal enstrümanlar bölümünde Devlet Tahvili, Hazine Bonosu, Eurobond, Repo, Global B Tipi Likit Fon seçeneklerinin işaretlendiği, müvekkili şirketin davacı adına yatırım yapmış olduğu … Yatırım Fonunun portföyünde Devlet Tahvili, Hazine Bonosu ve Eurobond bulunmakta olup, … Fon B tipi yatırım fonu olduğu, B Tipi Yatırım Fonunun portföyüne her türlü tahvil (Devlet tahvili. hazine bonosu, özel sektör tahvili, yabancı para cinsinden tahviller ve bonolar) alınması mümkün olmakla birlikte; … B Tipi Fon tercihi yapmakla portföyünde özel sektör tahvili bulunan yatırım fonlarını da tercih etmiş olduğu, söz konusu izahnamenin 2.3. maddesinde “Fon’un ana yatırım stratejisi; Türk Lirası veya döviz cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına yatırım yaparak oluşturulan portföyde arbitraj olanaklarını da değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan korunma veya yatırım amaçlı pozisyonlarla destekleyerek, USD bazında mutlak getiri yaratmak olduğu, Fon’un getiri hedefi ABD Dolar’ına endeksli olduğundan, yönetim stratejisinde portföyde taşınan TL varlıkların kur risklerinin etkin olarak yönetilmesinin hedeflendiği, Fon istatiksel ve temel analizlere dayalı olarak makul değerinin üzerinde olduğu tespit edilen finansal enstrümanlarda kısa pozisyon, makul değerinin altında olduğu tespit edilen finansal enstrümanlarda ise uzun pozisyon taşıyarak mutlak getiri sağlamayı hedeflendiği ifadelerine yer verilmiş olup, bu kapsamda, fonun yatırım stratejisinde özel sektör borçlanma aracına yatırım yapılabileceğinin gayet açık ve net bir şekilde vurgulandığı, ana stratejide “Türk Lirası veya döviz” diyerek açıkça yatırım yapılabilecek para biriminin her ikisi de olabileceği, “Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına yatırım yaparak” ifadesi ile de her iki araca da yatırım yapılabileceği izahnamede açıkça belirtildiği, kur riskinin döviz türev enstrümanlarla yönetileceği ifadesine de yer verildiği, anılan Fon portföyünü de bu stratejiye uygun olarak oluşturulduğu, bu bakımdan mahkeme tarafından hükme esas alınan raporda yatırım yapılan fon adında “USD FON” takma adının kullanılmasının yanıltıcı olduğu iddiasının da kabul edilebilir olmadığı, zira, yatırım yapılan … fonun finansal varlık değerinin %44,064’nün USD cinsinden varlıklardan oluştuğu ve fon adında yanılmaya sebebiyet verecek bir durum olmadığı, davacı …’tan sonra diğer davacılarında portföyünü müvekkili şirketi getirdikleri, bu durumda bir kimsenin portföyünün yerindelik testine uygun yönetilmemesine rağmen başka müşterileri müvekkili şirkete yönlendirmesi hayatın olağan akışına aykırı olacağından davacının bu iddiasının da kabul edilemeyeceği, Davacıların portföyleri yönetilirken müvekkilinin basiretli bir tacir gibi davranarak sorumluluklarını yerine getirdiği ve özen yükümünün bir parçası olarak riski dağıttığı nitekim … Yatırım Fonunun dosya içerisinde mevcut portföy dökümlerine göre, 19 Şubat 2016 tarihi itibariyle fon portföyünde muhtelif sermaye piyasası aracı ve diğer finansal varlıkların bulunduğu, yatırım aracı olarak 7 farklı kategoriden oluşan 69 farklı finansal varlığa yatırım yapıldığı, bu veriler son derece açık ve kolayca ulaşılabilir durumdayken, bilirkişi raporunda hiçbir somut bir veriye dayanılmaksızın“riski dağıtma ilkesine aykırı davranıldığı tespitinin anlaşılmadığı, Davacıların portföylerinin yeterli bilgi ve tecrübeye sahip olamayan bir portföy yöneticisi tarafından yönetildiğini iddiasının yersiz olduğu, şirket çalışanı …’ın bilgi ve tecrübe düzeyi konusunda müvekkili şirketten herhangi bir belge dahi talep edilmeden müvekkilinin kusurlu olduğundan bahsedildiği oysa …’ın Sermaye Piyasasında Türev Araçlar Lisansına sahip olduğuna gösterir belgenin bulunduğu ve dilekçe ekinde sunulduğu, Davacıların zarara uğramasına sebebiyet veren … tahvillerinin temerrüde düşmesinde, müvekkiline atfedilecek hiçbir kusur olmadığı, temerrüdün gerçekleşeceğinin müvekkili tarafından öngörülmesinin mümkün olmadığı, davacıların zararının sebebi olan … tahvillerinin … fon portföyüne alındığı tarihte, anılan şirketin Türkiye’nin 5000 büyük şirketi sıralamasında 2015 yılında 164’üncü, 2016 yılında ise 181’inci sırada yer almış ve Milli Eğitim Bakanlığı’nın tüm Türkiye’de her yıl 35.000 okul ile 6.000 öğrenciye süt dağıtılmasını hedefleyen okul sütü projesinin ihalesini de alarak projenin temel yapı taşlarından biri olduğu, bu tahvillerin halka arzı Türkiye’nin en büyük yatırım kuruluşlarından biri olan … A.Ş. tarafından, bağımsız denetimi ise yine Türkiye’nindört büyük denetim şirketinden biri olan … bağımsız denetim şirketi tarafından yapıldığı, … tahvilleri birçok itibarlı kurumun yönettiği fonda da yer aldığı, bu tahvillerin piyasada kendi alanında en saygın ve güvenilir kurumlardan biri olan … isimli kredi derecelendirme kuruluşu tarafından …’a yapılan bildirimde “…, “… A.Ş”’yi ulusal ve uluslararası düzeyde yatırım yapabilir kategoride değerlendirerek, Uzun Vadeli Ulusal Notu nu yatırım yapılabilir seviyede olan “BBB (Trk), Ulusal Notlara ilişkin görünümünü ise “Pozitif” olarak teyit edildiği, ayrıca …’e ait tahvillerin ulusal ve uluslararası düzeyde yatırım yapılabilir olduğunun belirtildiği, bu durumda, tahviller alınırken söz konusu şirketin temerrüde düşme ihtimalinin yok denecek kadar az olduğu, Mahkeme tarafından zarar hesaplaması yapılarken müvekkili şirket tarafından davacılara getiri taahhüdü verilmiş gibi kabul edilmesinin hatalı olduğu zira portföy yönetim şirketlerin tabii oldukları SPK mevzuatı gereği müşterilerine getiri taahhüdü vermelerinin mümkün olmadığı, Sermaye Piyasası Kurulunun Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetler İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ II1-37.1 41. maddesinin ğ bendinin,”Portföyün önceden saptanmış belirli bir getiriyi sağlayacağına dair herhangi bir sözlü veya yazılı garanti veremez ve ilan ve reklamlarında bu anlama gelebilecek ifadeleri kullanamaz.” hükmünü amir olduğu, gibi dosya içerisinde mübrez Portföy Yönetim Sözleşmelerinin “Belirli Bir Getiri Sağlama Taahhüdünün Olmaması, Riskler” başlıklı 9. maddesinde bu husus açıkça belirtilmiş olup, bu husus davacıların her biri tarafından da imzalanarak kabul ve beyan edildiği, istinafa konu kararının 10. sayfasında her ne kadar “…ancak, davalı şirket tarafından SPK mevzuatı gereği de, karar yönelik yazılı taahhüt verilemeyeceği bunu da davacıya bildirmesi de dikkate alınarak, geçerli bir taahhüdün varlığı söz konusu değildir…” demek suretiyle müvekkilinin davacılara herhangi bir getiri taahhüdünde bulunmasının mümkün olmadığından bahsetmişse de; istinafa konu kararın hüküm kısmında kendisi ile çelişerek; bilirkişilerin müvekkilinin davacılara getiri taahhüdünde bulunduğu varsayımıyla yapmış oldukları hesaplamayı dikkate alarak hüküm kurduğu, raporun 44.sayfasında davacıların uğramış olduğu zararı, Tablo 14 ve Tablo 15 olmak üzere iki ayrı tablo ile hesapladığı, Tablo 14’te yapılan hesaplamada davacıların zararı 97.787,43-USD olarak hesaplanırken; Tablo 15’te yapılan hesaplama müvekkili şirketin davacıya getiri taahhüdünde bulunduğu iddiası dikkate alınarak 138.121,78-UJSD olarak hesaplandığı, Davacılar ve müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin, niteliği itibariyle sonuç taahhüdü bulunmayan bir vekalet sözleşmesi olması, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunun; hatalı, denetime elverişsiz, çelişkili, eksik ve oöbjektiflikten uzak olması, davacıların her birinin kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip nitelik yatırımcı olması, davacıların zarara uğramasına sebebiyet veren … tahvillerinin temerrüde düşmesinde müvekkiline atfedilecek hiçbir kusur bulunmaması ve zarar hesaplaması yapılırken müvekkili tarafından davacılara getiri taahhüdü verilmiş gibi zarar hesaplaması yapılması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, Bireysel Portföy Yönetim Sözleşmelerinin ihlal edildiği iddiasıyla uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekili tarafından süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK 355. maddesi gereğince, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re’sen yapılmıştır. Davalı şirket ile her bir davacı arasında Bireysel Portföy Yönetim Sözleşmesi imzalandığı ve davacılar tarafından bu kapsamda, davalı şirkete toplam 4.933.459,97 USD ve 500.000TL ödeme yapıldığı, sözleşmelerin davacılar tarafından feshedilerek ödenenin iadesinin istenmesi üzerine davalı tarafından 4.835.672,54USD”nin davacılara iade edildiği ihtilafsızdır. Davacılar, sözleşmelerin bir suretinin verilmediği, davacılardan … şirketine bildirilen hesap ekstrelerinin çelişkili olduğu, davacı …’ın sözleşme eki protokolün ilk sayfasında imzasının bulunmadığı, davacı …’ın sözleşmesinde varlık cinsi olarak B tipi yatırım fonunun belirlenmesine ve özel tahvil alınması konusunda davalıya yetki verilmemesine rağmen sözleşmeye aykırı olarak … Serbest Fon alındığı gibi fonun değerinin düşme eğiliminde olduğu dikkate alınmayarak risk dağılımının yapılmadığı, …’in sözleşmesinde, yatırım varlıkları içerisinde serbest fon olmakla birlikte diğer davacıların bu şirketin yönetim kurulu başkanı ve ortağı olduğu gözetildiğinde şirketin de bu yönde bir iradesinin olamayacağının kabulü gerektiği, özel tahvilde …’in temerrüde düştüğü ve bu şirketin içinde bulunduğu durumun davalı tarafından katılım belgesi sahipleri ile paylaşılmadığı, davalının SPK mevzuatına, genel hükümlere aykırı davranarak sadakat ve özen yükümünü ihlal ettiği, SPK tarafından, davacı …’ın ek protokolün ilk sayfasında imzasının olmaması ve davacı …’ın yerindelik testi sonuçlarına uygun olmayan bireysel portföy yöneticiliği hizmeti sunulması ve sözleşme dışında belirlenen yatırım yapılacak varlıklar dışındaki yatırım araçlarının portföye dahil edilmesi nedeniyle idari para cezasının kesilmesinin davalının SPK mevzuatına aykırı davrandığının delili olduğunu ileri sürerek zararın tazminini istemiş, davalı ise, sözleşme suretleri davacılara verildiği gibi hesap ekstrelerinin ve portföy raporlarının davacılara gönderildiği, sözleşmenin her sayfasının imzalanması zorunlu olmadığı bir yana davacı …’ın ek protokolün ilk sayfası dışında sözleşmenin ve protokolün tüm sayfalarında imzasının bulunduğu, davacı …’ın sözleşmede B Tipi Fon tercihi yapmakla portföyünde özel sektör tahvili bulunan yatırım tercihinde bulunduğu dolayısıyla sözleşmeye aykırı yatırım yapılmadığı, davacılara mutlak getiri garantisi verilmediği zira sermaye piyasası mevzuatında getiri garantisi verilmesine izin verilmediği, özel tahvilin alındığı tarihte … firmasının mali durumunun yeterli ve elverişli düzeyde olup, sonradan firmanın iflas erteleme sürecine girmesi nedeniyle ödemede temerrüde düştüğü ayrıca davacıların nitelikli yatırımcı statüsünde olup, yapılan tüm işlemlerle ilgili bilgi sahibi oldukları gibi haberdar da oldukları, portföy yönetiminin mevzuata ve sözleşmeye uygun ifa edildiği, davacıların … tahvili nedeniyle zarara uğramasında, firmanın iflas erteleme sürecinin etkili olduğu, portföy yönetimin aykırı davranışın özen yükümünün ihlal edilmediği, SPK tarafından kesilen idari para cezasının şekli sebeplerden kaynaklandığı ve cezanın iptali için Ankara İdare Mahkemesinde açılan davanın derdest olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Davacıların iş bu davada dayandıkları nedenlerle, davalı … SPK’ya şikayet etmeleri üzerine ve anılan kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; davacıların 97.787,43 USD zarara uğradıkları ancak bu zararın satış talebi ile satışın gerçekleşme tarihi arasındaki geçen sürede TL cinsinden fon birim pay fiyatının düşüşünden ve kur artışından kaynaklandığı, taraflar arasındaki sözleşmelerde, portföy yönetim sözleşmesinin ve eklerinin bir nüshasını teslim aldıkları ve sözleşmeyi okuyup imzaladıkları, içeriğini aynen kabul ettikleri şeklinde beyanlarının bulunduğu gibi sözleşmelerin e-posta ekinde gönderilmesi nedeniyle ıslak imzalı sözleşmelerin davacıların 24.02.2016 tarihli ihtarından sonra gönderilmemesinin ve portföy yöneticisi olarak … belirlenmesine rağmen bu hizmetin davalı şirketin satış müdürü … tarafından verilmesinin sermaye piyasası mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, davacı …’e gönderilen ilk hesap ekstresi ile 07.04.2016 tarihli ihtarnameye cevaben gönderilen hesap ekstresinin farklı olması nedeninin 25.02.2016 tarihinde fon satışının yapılmasından kaynaklandığı ve mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı, tüm bilgi ve belgelerin davacılara gönderildiği ve Yatırım Fonu Tebliği gereğince davalı şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, portföy dağılım raporuna göre … fonunun %83.73’ünün özel sektör tahvilinden oluşmasının aynı Tebliğin 25. maddesi uyarınca portföydeki varlıkların ağırlıklarının serbestçe belirlenebilmesi nedeniyle mevzuata aykırı olmadığı, … firmasının temerrüde düşmesi sonucunda, SPK ilke kararı kabul edilen Fon Rehberinin 5.1.2 maddesi uyarınca, ihraççısı temerrüde düşen özel sektör borçlanma araçları için yapılması gerekenlerin davalı tarafından yerine getirildiği ve durumun …’ta açıklandığı belirtilmiş, şikayet nedenlerinden olan; davacı …’ın portföy kapsamına alınacak varlıkların kapsamının belirlendiği ek protokolün ilk sayfasında imzasının bulunmamasının Yatırım Hizmetleri Tebliğinin 41/1-g bendi ve 42/1 maddesine, davacı …’ın yerindelik testi sonuçlarına uygun olmayan bireysel portföy hizmeti sunulması ve sözleşmede belirlenen yatırım yapılacak varlıkların dışındaki yatırım araçlarının portföye dahil edilmesinin de Tebliğin 37/2, 40/1-5 ve 41/1-g bendine aykırı olduğu gerekçesiyle davalı şirketin savunmasının alınmasına ayrıca davalı tarafından gönderilen e-postalarda USD fonlarından bahsedilmesi ve getirinin USD üzerinden hesaplanacağının bildirilmesi ile ilgili olarak şirketin müşterilerine gönderilen ekstrelerde fonun birim pay değeri hangi para biriminden hesaplanıyorsa o pay biriminin esas alınması gerektiğinin şirkete bildirilmesi ve şirketin pazarlama faaliyetlerinde %14-15 mevduat getirisi karşılığı olan … fonunun alınabileceği ve mevduat olmadığı için getirilerin vade başında belli olmadığı şeklindeki ifadelerin yatırımcıları yanıltabileceği hususu dikkate alınarak bu hususta azami dikkat ve özenin gösterilmesi gerektiğinin şirkete bildirilmesine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere SPK tarafından, şikayete konu eylemlerden ikisi dışında iş ve işlemlerin sermaye piyasası mevzuatına aykırı olmadığı tespit edilmiştir. Sadece davalı şirketin savunmasının alındığı iki husus nedeniyle 26.04.2017 tarihli kararla idari para cezası uygulanmıştır. Ancak davalı tarafından da idari para cezasının iptali için Ankara 8. İdare Mahkemesi nezdinde 2017/27108 E. sayılı dosyasında dava açıldığı beyan edilmiştir. Dosyada mevcut bilirkişi raporunda ise; davalı çalışanı …’ın davacıların mevduatlarını … şirketine yatırmalarını sağlamak için, iletmiş olduğu on adet e-mailde getiri taahhüt içerikli vaatlerde bulunduğu sonrasında …’ın defalarca kendisine verilen taahhütleri hatırlattığında davalının itiraz etmediği ve iç denetim raporunda da; fon getirisi ile ilgili verilen bilgilerin müşteri tarafından garanti edilen getiri olarak algılandığı bu nedenle davacıların kendilerine taahhüt verilmiş olduğuna ilişkin iddiasında haklı olduğu, portföy karlılıklarına ilişkin olarak davalının çelişkili hesap bildirimi yaptığı, davalının yaptığı son hesap bildirimine göre -3.724 $ zarar olmasına rağmen ödemenin -97.787,43 $ zararlı olarak yapıldığı, zarar farkının; satış talimatı verilmesi ile işlemin davalı tarafından on günlük süreçte sonlandırılmış olması ve bu süreçte artan fon/döviz kuru değişiminden kaynaklandığı, davacının mutabık kalarak satış talimatını vermesi üzerine işlemin tamamlanma sürecinde bu karlılığın değişebileceğine yönelik gerekli uyarı ve hatırlatmanın yapılmadığı, … Fonun “USD Fon” olarak ifade edilmesi davacıların kararlarını etkileyen önemli bir güven faktörü olarak algılandığı, … fon portföyünde fiili durumda özel sektör ağırlıklı varlıklar olması sebebiyle, USD Fon takma adı kullanılmasının yanıltıcı olduğu , davacı …’a yerindelik testi sonuçlarına uygun olmayan bireysel portföy yöneticiliği hizmeti sunulması ve portföy yönetim sözleşmesinde belirlenen yatırım yapılacak varlıklar dışında yatırım araçlarının portföye dahil edilmiş olduğu, …’ın sözleşme eki protokolün ilk sayfasında parafı olmadığı, davacı …’in portföyünün …’ın portföyüne paralel olarak işletilmiş olması gerektiği, davacının portföyüne alınabilecek yatırım araçları listesinde özel sektör tahvili almaması gerektiği halde almış olduğu, davalı tarafından portföy riskinin yeterince dağıtılmadığı, davalının … tahvili alımının gerekli risk analizi prosedürlerine uyulmadan, riskin dağıtılması konusunda yeterli özen göstermeden gerçekleştirilmiş olabileceği, davalının, davacılara aldırdığı … Fonu’nun portföyüne satın alınmış olan … Şirketi tahvillerinin temerrüt durumundan 01.02.2016 tarihinde haberdar olmuş olduğu halde 15.02.2016 tarihine kadar bu konuda açıklama yapmadığı, mevzuatın gerektirdiği karşılık ayırma gibi muhasebe işlemlerini yapmış olduğu, temerrüt durumu ile ilgili olarak bilgi vermediği bu nedenle davalı şirketin kusurlu olduğu ve davalı ile yapılan portföy yönetim sözleşmeleri çerçevesinde yapılan işlemler neticesinde 15.02.2016 tarihi itibariyle 97.787,43 USD zarara uğramış oldukları ancak 13.851.09 TL ‘de kar ettikler, davacıların portföy yöneticisi ve portföylerine satın alınmış olan … Fonu’nun da yöneticisinin davalı olduğu, … Fonun içine alınan ve temerrüde düşerek zincirleme zarara neden olan … özel sektör tahvilini de davalının almış olduğu ve temerrüt olayının ticari hayatın olağan akışı ile açıklanmasının mümkün olmadığı zira tahvil piyasasında temerrüt olayının çok az yaşandığı dikkate alındığında davalının kusurlu uygulamaları sebebiyle davacıların zararına neden olduğu, davacıların 21.09.2015 ile 29.02.2016 tarihleri arasında yapılmış olan işlemler neticesinde 97.787,43 USD zarara uğradığı, davalı tarafından davacıya yönelik olarak getiri taahhüdünde bulunulduğunun kabul edilmesi halinde ise taahhüt edilmiş olan getiriler de dikkate alarak yapılan hesaplama sonucu oluşan zararın 138.121,78 USD olarak hesaplanmış olup, davalının sermaye piyasası mevzuatı gereği yazılı taahhüt verilemeyeceği yönündeki beyanı karşısında davacılara yönelik gerçek bir taahhüdün varlığından bahsedilemeyeceği bu nedenle zararın 97.787,43 USD olarak kabul edilmesinin uygun olacağı açıklanmıştır. Mahkemece rapordaki açıklamalar benimsenerek davalının getiri taahhüdünde bulunduğu ihtimaline göre hesaplanan zarar miktarı hüküm altına alınmıştır. Davalı ile davacı … arasında 19.08.2015 tarihli, davacı … Ltd.Şti ile 18.09.2015 ve davacı … ile 16.12.2015 tarihli Bireysel Portföy Yönetimi Sözleşmesi ve eki protokoller imzalanmıştır. Portföy yönetimi, yatırımcının muhtelif finansal varlıklardan oluşan birikiminin, yatırımcı nam ve hesabına, her türlü finansal varlığın alınıp satılması suretiyle yönetilmesidir. Bu sözleşmenin niteliği gereği, vedia komisyon ve vekalet sözleşmesi özelliklerini barındırması nedeniyle karma bir sözleşme olduğu tartışmasız olmakla birlikte somut olayda zarar iddiasının dayandığı nedenlere göre, uyuşmazlığın niteliği gözetildiğinde; ağırlıklı olarak vekalet sözleşmesi hükümlerinden yararlanılarak sonuca varılması gerekir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ( TBK ) 502/1. maddesine göre, vekâlet sözleşmesi; vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Geniş anlamda bir iş görme sözleşmesi olan vekâlet sözleşmesiyle vekil, kendisine verilen işin ya da işlemin vekâlet verenin irade ve yararına uygun olarak görülmesini, yapılmasını üstlenir. Vekilin borçları TBK 505 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür. Ancak, vekâlet verenden izin alma imkânı bulunmadığında, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan hâllerde, vekil talimattan ayrılabilir. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır. Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür. Taraflar arasında imzalanan Portföy Yönetimi Sözleşmesinde yatırımcı olarak tanımlanan davacılar vekalet veren, şirket olarak anılan davalı ise vekil konumundadır. Sözleşmelerin 1.maddesinde;sözleşme konusunun, yatırımcının muhtelif finansal varlıklardan oluşan birikiminin, şirket tarafından, ilgili mevzuat ve bu sözleşme hükümleri çerçevesinde, yatırımcı nam ve hesabına, her bir işlem için ayrıca yatırımcının yazılı veya sözlü talimatı gerekmeksizin, bir gelir elde etmek amacıyla, Türk veya Yabancı piyasalarında işlem gören her türlü finansal varlığın alınıp satılması suretiyle yönetilmesine ilişkin esasların belirlenmesi karşılıklı hak ve yükümlülüklerin düzenlenmesine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Buna göre, vekil olan portföy yöneticisi davalının, davacılara ait finansal varlıkların yönetimi işini, ilgili mevzuat hükümleri ve onların talimatı doğrultusunda gerekli özen ve bağlılıkla yerine getirmesi gerekir. Sermaye piyasası mevzuatında, nitelikli yatırımcı, profesyonel müşteri tanımlanmış olup, davalı taraf, davacıların nitelikli yatırımcı dolayısıyla profesyonel müşteri olduğunu ileri sürmüştür. Sermaye Piyasası Kurulunun III-39.1 Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğinin 32. maddesinde, genel müşterilerden bu fıkradaki nitelikleri haiz olanların, yazılı talep etmeleri ve bu şartlardan en az ikisini sağladıklarını belgelemeleri durumunda, yatırım kuruluşları hizmetlerinden profesyonel müşteri sıfatıyla yararlanabilecekleri düzenlenmiştir. Aynı Tebliğin 30. maddesi uyarınca, yatırım kuruluşları müşterilerini genel ya da profesyonel müşteri olarak sınıflandırmak ve hizmetlerini bu sınıflandırmaya uygun olarak ifa etmek zorundadırlar. Nitekim Tebliğ’de, profesyonel müşterinin, kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riski değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip olduğu kabul edilmiş ve bunun sonucu olarak da , genel müşteriden farklı bir statüde ele alınmıştır. Başka bir anlatımla, profesyonel müşteriye özgü yükümlülükler bulunduğu gibi yatırım kuruluşları da muhtelif yükümlüklerden istisna tutulmuştur. Sermaye Piyasası Araçlarının Satışı Tebliğinin 4. maddesinde de, nitelikli yatırımcının, Sermaye Piyasası Kurulunun, yatırım kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerinde tanımlanan ve talebe dayalı olarak profesyonel kabul edilenler de dahil profesyonel müşterileri ifade ettiği belirtilmiştir. Dolayısıyla sermaye piyasası satış işleminde nitelikli yatırımcı olan kişi, esasen portföy yönetim sözleşmesinde, portföy yönetim şirketinin profesyonel müşterisidir. Somut olayda, dosya kapsamından, davacıların “Sermaye Piyasası Araçlarına Yatırım Yapan Nitelikli Yatırımcıların Beyanı” başlıklı iki sayfadan oluşan “profesyonel müşteri” beyanını imzaladıkları ve Merkezi Kayıt Kuruluşu nezdinde oluşturulan Merkezi Kaydi Sistemine nitelikli yatırımcı olarak kayıtlı oldukları anlaşılmaktadır. TBK’da yer alan vekalet hükümleri gereğince, vekil, özen ve bağlılık yükümünü ihlal veya talimata aykırı davranış neticesinde bir zarar meydana gelirse sorumludur. Uyuşmazlığa konu zarar esas olarak, davalı şirketin … yatırım fonu portföyünde mevcut özel sektör tahvilinin (… A.Ş) temerrüde düşmesi ve ödememe yapmamasından kaynaklanmakta olup, davalının bu husustaki savunmasının değerlendirilmediği görülmektedir. Zira davacıların, davalı şirketin zarara neden olduğunu iddia ettikleri eylem ve işlemleri nedeniyle yaptıkları şikayet başvurusu neticesinde SPK tarafından, ileri sürülen nedenlere göre; davalının eylem ve işlemlerinin sermaye piyasası mevzuatına aykırı olmadığı aksine yapılan işlemlerin mevzuata uygun bulunduğu tespit edilmiş, davacı …’ın sözleşme eki protokolün ilk sayfasında imzasının bulunmaması ve davacı …’a yapılan yerindelik testi sonuçlarına uygun olmayan bireysel portföy hizmeti sunulması ve sözleşmede belirlenen yatırım yapılacak varlıkların dışındaki yatırım araçlarının portföye dahil edilmesinin mevzuata aykırı olması nedeniyle idari para cezası verilmekle birlikte davalı tarafın bu cezanın iptali için idare mahkemesinde açtığı davanın akıbeti de araştırılmamıştır. Diğer taraftan mahkemece benimsenen raporda; zarar nedeninin, … Fonun içine alınan … özel sektör tahvilinin temerrüde düşmesi ve bu şirketin temerrüt durumunun ticari hayatın olağan akışına bağlanamayacak olması olduğu ifade edilerek davacıların 21.09.2015 ile 29.02.2016 tarihleri arasında yapılmış olan işlemler neticesinde 97.787,43 USD zararının ortaya çıktığı belirtilmiş olmakla birlikte davacıların nitelikli yatırımcı olup olmadıkları ve bu durumun sonuca etkisinin ne olduğu konusunda hiç bir açıklama yapılmadığı gibi davalının hangi kusurlu eyleminin zarara neden olduğu başka bir deyişle hangi kusurlu eylemle zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun izahı da yapılmamıştır. 6100 sayılı HMK 266/1 maddesine göre, mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. HMK 281/2-3 maddesi uyarınca da, mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir. Davalının portföy yöneticiliği işini, sermaye piyasası mevzuatı, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve TBK 502. ve devamı maddelerine uygun olarak ifa etmesi gerektiği tartışmasızdır. Bununla birlikte davacıların da aynı mevzuat ve hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi zorunludur. Bu kapsamda ve HMK 281 maddesi hükmü nazara alınarak, öncelikle davacıların sermaye piyasası mevzuatına göre nitelikli yatırımcı ve profesyonel müşteri olup olmadıkları, bu konumda oldukları kabul edildiğinde; sermaye piyasası mevzuatı ve sözleşme hükümlerine göre, tarafların birbirlerine karşı edim ve yükümlüklerinin ne olduğu ve davalının sözleşmenin ifası sırasında hangi eylemi veya işlemi ile hangi yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespiti, zarar ile bu eylemi arasında uygun illiyet bağının ortaya konularak bundan sonra vekalet sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirme yapılılıp, sonuca gidilmesi gerekirken davalının savunmasının karşılanmadığı yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi isabetli olmadığı gibi kabule göre de, raporda, davalının sermaye piyasası mevzuatına göre, getiri taahhüdünde bulunmadığı yönündeki beyanı gözetildiğinde, davacılara yönelik gerçek bir taahhüdün varlığından bahsedilemeyeceği bu nedenle zararın 97.787,43 USD olarak kabul edilmesinin uygun olacağı açıklanmasına ve mahkemece bu görüşün benimsendiğinin gerekçede belirtilmesine rağmen çelişki yaratacak şekilde getiri taahhüdünün varlığı ihtimaline göre yapılan hesaba göre belirlenen zararın hüküm altına alınması da isabetli değildir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilemez. O halde, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalının delilleri arasında yer alan Ankara İdare Mahkemesi dosyasının celbi ile yukarıda yapılan açıklamalar ışığında konusunda sermaye piyasası konusunda uzman bilirkişi heyeti vasıtasıyla yapılacak yeni bir inceleme sonucu alınacak rapor ile tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, İstinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesi kararının HMK’nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca, KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE, 3-Davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine, 4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 362(1)g. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 02/02/2022