Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/454
KARAR NO: 2021/1166
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/12/2018
NUMARASI: 2016/734 Esas – 2018/1243 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 07/10/2021
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA :Davacı vekili, müvekkili banka ile davalılardan … Ltd Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalı …’in ise, sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek borçlulara noter yoluyla ihtarname gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine, borçlular aleyhine icra takibine girişildiğini, takibin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili, borca dayanak genel kredi sözleşmesinde yer alan imzaların, müvekkillerine ait olmadığını, ihtarname ve hesap özetlerinin usulüne uygun keşide ve tebliğ edilmediğinden muacceliyet ve temerrüt olgusunun gerçekleşmediğini, işlemiş faize ve faiz oranının kabul edilmediğini icra inkar tazminatının reddi gerektiğini belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu sonucunda, davalı asıl borçlu … Ltd. Şti’nin 520.357,48 TL asıl alacak, 37.314,83 TL işlemiş faiz, 1.865,74 TL %5 BSMV, 437,79 TL noter masrafı olmak üzere toplam 559.975,84 TL üzerinden, davalı müteselsil kefil …’in ise 520.357,48 TL asıl alacak, 24.876,56 TL işlemiş faiz, 1.243,83 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 546.477,87 TL üzerinden sorumlu olacağı, davacı bankanın iade edilmeyen çeklerden kaynaklı gayrinakdi depo talebinin yerinde olduğu, davacı banka tarafından istenilen faiz oranının, istenilmesi mümkün bulunan faiz olup olmadığı yargılamayı gerektirecek nitelikte olduğundan, bu yönü ile alacak likit olarak kabul edilmediğinden, ayrıca depo takibi nedeniyle icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğinden dolayı icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe itirazlarının tahsilde tekerrür olmamak şartı ile; davalı asıl borçlu … Ltd. Şti açısından; 520.357,48 TL asıl alacak, 37.314,83 TL işlemiş faiz, 1.865,74 TL %5 BSMV, 437,79 TL noter masrafı olmak üzere toplam 559.975,84 TL üzerinden takibin devamına, davalı müteselsil kefil … açısından; 520.357,48 TL asıl alacak, 24.876,56 TL işlemiş faiz, 1.243,83 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 546.477,87 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, nakdi asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %36,36 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmasına, davalı borçlunun gayri nakdi alacağa yapmış olduğu itirazın iptali ile 4.800,00 TL gayri nakdi alacağın davacı banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesapta depo edilmek kaydıyla takibin devamına, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı banka vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; hesap kat ihtarı ile alacağın muaccel ve temerrüt olgusunun gerçekleştiğini, hesap kat ihtarının tebliğ edilip edilmediğinin araştırılmasına gerek olmadığını, kaldı ki, ihtarname ve tebliğ şerhini her ne kadar dava dilekçesi ekinde ve delil listesinde sunulmuş ise de, yeniden dilekçe ekinde sunduklarını, koşulları oluştuğu halde icra inkar tazminatının reddinin doğru olmadığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince yasal süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. HMK.355. Maddesi gereğince, istinaf sebepleri ve kamu düzenini ilgilendiren hususlar ile sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır. Somut olayda, davacı banka, davalı asıl borçlu … Ltd Şti arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde, diğer davalı …’in müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığı, kredi borcun ödenmediği, hesabın kat edildiği, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalıların itirazı sonucu durması üzerine açılan işbu itirazın iptali davasında alınan bilirkişi raporunda, davalılara gönderilen 01.12.2015 tarihli hesap kat ihtarnamesinin davalılara tebliğine ilişkin tebligatların dosyada bulunmadığı, kefilin temerüdünün ihtarla başlayacağından temerüdünün takip tarihi itbari oluştuğunun kabulü ile kat tarihinde belirlenen alacağa kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağı hesaplandığı, dava dosyasında kat ihtarının tebliğine ilişkin tebligat mazbatasına rastlanılmamış ise de, icra dosyası içinde anılan belgenin mevcut olduğu ve ihtarnamenin davalı kefile 07.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, anılan bilirkişi raporu davacı vekiline, 12.07.2018 tarihli duruşmada elden tebliğ edildiği, bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmak üzere 2 hafta süre verildiği halde, sözkonusu rapora karşı davacı tarafça kefilin temerrüdü yönünden gerekçeli herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi, 27.12.2018 tarihli son duruşmada, bilirkişi raporu ile alacaklarının tespit edildiğini belirtmiştir. Bu durumda, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf aşamasında dinlenemeyeceğinden, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir (HMK m.357/I). Davacı vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin istinaf sebebine gelince; İİK m.67/II gereğince, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının itirazın iptali davası sonunda haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunların yanında, alacağın likit (hesap edilebilir) olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Bu durumda, banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacak likit (bilinebilir, belirlenebilir) olduğundan İİK m.67/II uyarınca, davacı banka lehine hükme esas alınan miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, bu istemin reddi doğru görülmemiştir. Açıklana bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının icra inkar tazminatı yönünden düzeltilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.’nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, 2-Davanın KISMEN KABULÜ İLE ; Bakırköy … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına davalılar tarafından nakdi alacağa ilişkin yapılan itirazın kısmen iptali ile, tahsilde tekerrür olmamak şartı ile; davalı asıl borçlu … Ltd. Şti açısından; 520.357,48 TL asıl alacak, 37.314,83 TL işlemiş faiz, 1.865,74 TL %5 BSMV, 437,79 TL noter masrafı olmak üzere toplam 559.975,84 TL üzerinden takibin devamına; davalı müteselsil kefil … açısından; 520.357,48 TL asıl alacak, 24.876,56 TL işlemiş faiz, 1.243,83 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 546.477,87 TL üzerinden takibin devamına, nakdi asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %36,36 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmasına, 3-Davalı borçlunun gayri nakdi alacağa yapmış olduğu itirazın iptali ile 4.800,00 TL gayri nakdi alacağın davacı banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesapta depo edilmek kaydıyla takibin devamına, 4-Fazlaya ilişkin istemin reddine, 5- İİK.nın 67/II. maddesi uyarınca, hükmolunan 559.975,84 TL alacağın %20’si oranında hesaplanan 111.995,16 TL ( tahsilde tekerrür olmamak ve davalı borçlu kefil …’in 109.295,57 TL’sinden sorumlu olmak kaydıyla) icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 6-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 37329,90TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 7.222,23.-TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 2.989,95.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 10.212,18-TL karar harcının davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 7-Davacı tarafından yatırılan 29,20.-TL başvurma harcı ile 7.222,23.-TL peşin harcın davalılardan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 8-Davacı tarafından yapılan 170,30 TL posta gideri ve 800,00.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 970,30.-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 887,00-TL’sının davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 9-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 10-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 35.810,00-TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 11-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 6.016,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 12-Bakiye avansın karar kesinleşince yatırana iadesine, 13-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden: a-Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep halinde kendisine iadesine, b-Davacı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 23,00 TL tebligat ve 35,00 TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi’ne gidiş-dönüş masrafı olmak üzere; toplam 179,30- TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, c-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 14- Gerekçeli kararın HMK.’nın 359-(4) maddesi uyarınca taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK ‘nın 361/1. maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi’ne temyiz yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.