Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1497
KARAR NO: 2023/922
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/11/2019
NUMARASI: 2018/1117 Esas – 2019/920 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/09/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili … (küçük), diğer müvekkilleri (anne) … ve (baba) …’nin müşterek çocuğu olduğunu, anne …’nin gebelik takibinin 05/04/2017, 14/04/2017, 04/05/2017, 29/05/20) 7, 20/06/2017 4/07/2017, 14/09/2017, 27/09/2017. 27/10/2017, 10/11/2017, tarihli kayıtlardan anlaşılacaği üzere en az 10 farklı tarihte Kadın Doğum Uzmanı Dr. … tarafından yapıldığını, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler ve doğruluk oranları konusunda aydınlatmayarak küçük … down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay’ın ise bilgilendirme yapmayarak gebeliğin sonlandırılması imkanının elden alınması halinde doktorun kusurlu ve sorumlu olduğunu kabul ettiğini, Yargıtay’ın, genel olarak başkaca hiçbir hususa bakmadan aydınlatma yapılmayan tıbbi müdahaleleri hukuka aykırı ve doktoru da zarardan sorumlu gördüğünü, müvekkillerinin gebelik takibi konusunda sigortalı doktor tarafından hiçbir şekilde bilgilendirilmediklerini, aydınlatılmış onamalarının alınmadığını, bu nedenle gebelik takibinin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay’ın gebelikte saptanamayan özürlere ilişkin davaların nasıl çözümlenmesi gerektiğini hükme bağladığını, Yargıtay sırasıyla yapılması gerekenleri şu şekilde belirlediğini, gebelikte tam sonuç vermeyen ve tam sonuç veren testlerle ilgili hastanın bilgilendirildiğine dair dosyada belge olup olmadığının belirlenmesi, akabinde özrün gebelikte tespit edilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi, tespiti mümkün ise gebeliğin 10. haftasından sonra da gebeliğin sonlandırılması mümkün olan özürlerden olup olmadığının belirlenmesi şeklinde olduğunu belirterek, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2013/33451, k 2014/13461, T, 28,4.2014 tarihli kararından bahsetmiş, Yargıtay’a göre bilgilendirme hususu belirlendikten sonra bu özrün gebelikte tespitinin mümkün olup olmadığı ve akabinde de tespit edilseydi bu özrün rahim tahliyesine izin veren özürlerden olup olmadığının açıklanması gerektiğini belirterek, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2015/38727, K. 2017/3509, T. 22.3.2017 sayılı, Yargıtay 13, Hukuk Dairesi E. 2012/7843 K, 2013/5023 T. 4.3.2013 sayılı kararından ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E.2016/19987, K. 2018/3653, T. 28.3.2018 sayılı kararlarından bahsetmiş, Down Sendromunun, hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup, öncelikle müvekkili küçük …’nin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını, bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, BK 56/2 hükmü Borçlar Kanunu’na yeni giren bir hüküm olup, bu kapsamda artık bedensel zarara düçar olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceğinin yasal olarak öngörüldüğünü, bu kapsamda müvekkillerinden anne ve babanın hayat boyu çocuğunu down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, davalı Şirketin, … Uzmanlık Tescil No. lu Kadın Doğum Uzmanı Dr. …’ın 2018 başlangıç, 22/08/2019 bitiş tarihli, … Poliçe No’lu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalı Şirketin sorumluluğunun, TTK’nun 1485/1 hükmünün TTK 1458 hükmüne atfı nedeniyle geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zamanaşımı süresinin ise, TTK 1482 nedeniyle de 10 yıl olduğunu, işbu davada; davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmayıp, müteselsilen talepte bulunulduğunu, kusur dahil her türlü denkleştirme de dikkate alınarak talepte bulunulduğunu, davanın yasal dayanağının Türk Ticaret Kanunu’nun 1483. madde ve devamında düzenlenen “zorunlu sorumluluk sigortaları olduğunun ihtilafsız olduğunu, davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğunu, belirterek, sonuç olarak, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile, müvekkili küçük … için 15.000,00- TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 20.000,00- TL manevi tazminat, anne … için 10.000,00- TL manevi tazminat, müvekkili baba … için 10.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00- TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu tıbbi sürecin kamu hastanesinde gerçekleştiğini, kamu görevlisi olan hekimin tıbbi uygulaması nedeniyle oluştuğu iddia edilen zarar ve sorumluğun tartışıldığını, davanın tarafı her ne kadar Sigorta şirketi olarak gösterilmişse de, davada esas olarak saptanması gereken konunun; kamu hizmeti yürüten Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanenin, dava konusu kamu hizmetini hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediği, dolayısıyla hizmet kusuru veya başka nedenle, idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığı, bu bağlamda, kamu hastanelerinde görev yapan hekimlerin eylemlerinden kaynaklandığı iddia edilen zarar ve sorumluluğun tartışma yerinin idari yargı olduğunu, Davacı …’nin 05.04.2017 ve 14.04.2017 tarihinde gebeliğin 8 ve 9. haftasında rutin gebelik muayene başvuruları ile müvekkil hekime başvurduğunu, 04.05.2017 tarihinde gebeliğin 11. haftasında, tarama testlerinin amacı, sınırlılığı ve takibi ile ilgili gerekli bilgilendirme yapılan gebe …’ye ikili tarama testi önerildiğini ve gebe bu öneri üzerine ikili testi yaptırdığını, yapılan ikili test sonucunda, down sendromu risk oranı 1:8040 olarak tespit edilmiş olup değerler cutt off değerinin (1/250) altında olduğunun görüldüğünü yani test sonucu negatif yani down sendrom riskinin düşük olarak saptandığını, 20.06.2017 tarihinde, gebenin 17 Hafta 5 günlük iken yapılan muayenesinde ilgili gebelik haftasına uygun olarak ikinci trimester tarama testi olan üçlü testin önerildiğini ve hasta tarafından bu testin de yaptırıldığını, test sonucuna göre down sendromu riskinin 1:115 olarak tespit edildiğini, cutt off değeri altında olduğunun görüldüğünü, yani test sonucu negatif (down sendorm riski düsük olarak saptandığını, hastanın, 14.07.2017, 27.09.2017, 14.09.2017, 27.10.2017 ve 10.11.2017 tarihlerinde müvekkili hekime muayene olduğunu sigortalı hekim hastayı muayene etmiş olduğu tarihlerde gebelik haftasına göre rutin muayene, tetkik ve değerlendirmeleri yaptığını, gebenin 20-22 haftada yapılan muayenesinde de bu haftalarda yapılması uygun olan ayrıntılı ultrasonografı tetkiki istendiğini ve herhangi bir anomali tespit edilmediğini, kaldı ki, bu testin altında bizzat davacı tarafça dosyaya sunulduğu üzere; “fetal anamoliyi saptamada %100 doğruluk oranına sahip olmadığını, bu sonogrofik inceleme ile olası fetal anomali tamamen dışlamayacağını, anomali saptama tanısal doğruluk oranları … bağlı olarak değişiklik gösterebileceğini, hastaya UD inceleme anlatılmıştır.” şeklinde ifade yer aldığını, 13.112017 tarihinde ise Sigortalı Dr. … doğum operasyonunu tıp kurallarına uygun şekilde gebenin doğumunun gerçekleştirildiğini, doğum sonrası bebeğin, bebek hemşirelerine verildiğini ve Çocuk Hastalıkları ve Doğum Doktoru çağırılarak bebeğin gerekli kontrolleri gerçekleştirdiğini, müvekkil hekim, davacının gebelik takibinde yer aldığı süreçte tıbben gerekli tüm muayene ve tedavileri tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirdiğini, gebeye önerilen, yaptırılan test ve tetkiklerin tıp kurallarına uygun olduğunu, “Down Sendromu” nun insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan bir kromozomun mevcut olması hali olup; bir hastalık değil, genetik bir farklılık olduğunu, günümüzde; kromozom anomalilerini gerek USG ile gerekse de tarama testleri ile %100 ortaya koyabilecek bir yöntem bulunmadığını, Tüm USG’larda fetal anomali %48-62 oranında hatalı sonuç verebildiğini, (Eurocat) Obs USG’de gebeliğin haftasına, annenin yaşına, fetusun duruşuna veya sayısına (çoğul gebelik) amnion sıvısının az oluşuna, anomalinin oluşum ve gelişim sürecine ve zamanına bağlı sebepler nedeniyle bazı morfolojik anomalilerin görülmesinin mümkün olmayabildiğini, bir gebeliğin sıhhati ve bebeğin herhangi bir anomali ile doğup doğmayacağının belirlenmesi noktasında belirli haftalarda yapılabilen ultrasonografik ve biyokimyasal tetkiklerin olduğunu, bu testlerin Sağlık Bakanlığı tarafından zorunlu bir uygulama olmadığını, Sağlık Bakanlığı’nın down sendromuna ilişkin belirgin ve zorunlu bir programının olmadığını belirterek, tarama için yapılabilecek testlerin: gebeliğin 11-14 haftalarında Birinci Trimester Dönemi: İkili Test, İlk Trimester Kombine Test, gebeliğin 15-20. Haftalarında İkinci Trimester Dönemi: Üçlü Test ve Dörtlü Test, gebeliğin 20-22. Haftalarında Ayrıntılı (Obstetrik) Ultrasonografi, aNCAK, Gebeler Herhangi bir risk olmasa bile, özürlü bebek sahibi olma İhtimaline sahip olduklarını, maiör anomaliler %3-5 oranında olup, bunların yapısal ve kromozomal olabildiğini, Eurofetus çalışmasında (60 merkez ve 200.000 hasta) majör anomalilerin saptanma oranı %61 olup kalp anomalililerinde saptanma oranı %25-60’a kadar düştüğünü, en iyi cihaz ve en iyi uzman tarafından yapılan muayene ile bile tüm özürlerin saptanmasının olanaksız olduğunu, ayrıca bazı teknik nedenlerle (fetal pozisyon, gebelik haftası gibi) bu oranın daha da düştüğünü, hastaya; 11. haftada ikili test yaptırıldığını ve bu test sonucu düşük riskli olarak sonuç verdiğini, 17. haftada üçlü test yaptırmasının önerildiğini ve yaptırılan bu testin sonucu da düşük riskli olarak sonuç verdiğini, bu durumda davacı anneye gebeliği sırasından hiçbir bilgi verilmedi, gereken testler önerilmedi demek, hayatın normal akısı ve iyi niyet ile bağdaşmayacağı gibi gerçek dışı olduğunu, hekimin hastaya karşı sorumlu tutulabilmesi, yapması gereken kontrol ve takipleri gereği gibi yapmamış olması, ya da yaptığı halde sonuçları yanlış yorumlayarak gerekli müdahalelerde bulunmamış olması durumlarında söz konusu olabileceğini, oysaki davaya konu vakada hastaya tüm testler yapıldığını ve sonuçlarının hasta ile paylaşıldığını, tarama testi sonucunda ve öyküsünde “hiçbir risk faktörüne sahip olmayan” hastaya tanı testleri önerilemeyeceğini, belirtilen tarama testlerinin yanı sıra, tarama testlerinde risk oranı yüksek olarak belirlenen gebelerde ileri tetkik yöntemi olarak hücresel tanı tetkikleri (CVS/Amniyosentez) yapılabildiğini, ancak bu testlerin yapılmasında bir zorunluk olmadığını, bu testlerin sadece önerildiğini, riskin varlığı halinde, önerilmesine rağmen çeşitli sebeplerle anne adaylarının bir bölümünün testleri yaptırmadan doğum yapmayı tercih ettiğini, zira; bu testlerin yüksek oranda düşük yapma riski taşıdığını, sigortalı hekim tıbbi literatüre uygun zamanlarda hastadan; ikili, üçlü test ve ayrıntılı ultrason tetkiklerini istediğini, tetkiklerin tarama tetkiki olduğu hususunda hastayı bilgilendirdiğini, ikili ve üçlü test sonucu down sendromu açısından düşük riskli çıktığını, ayrıntılı ultrason sonucunda da herhangi bir patoloji saptanmadığını, gebenin 25 yaşında oluşu, tekil gebe olması ve tarama testlerinin negatif sonuç vermesine ilişkin hususlar bir arada değerlendirildiğinde sigortalı hekim tarafından tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun şekilde gerçekleştirildiği ve gereken testlerin yapıldığını belirterek, sonuç olarak, Davanın yargı yolu yanlışlığı nedeniyle ve husumet yokluğu nedeniyle reddine, davanın T.C. Sağlık Bakanlığı’na ve sigortalı Dr. …’a ihbarına, olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile ücret vekâletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, “,Dosyaya sunulan uzman görüşleri ve davacı vekilinin 07/05/2019 tarihli, davalı vekilinin 16/05/2019 tarihli dilekçelerinde bilirkişilerden cevaplanmasını istediği sorularda değerlendirilmek suretiyle, dava konusu doğum olayında hekim tarafından mesleki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, hamilelik döneminde yapılması gerekli olan tüm test, tanı ve tedavilerin uygulanıp uygulanmadığı, aynı zamanda aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği, down sendorum olarak gerçekleşen doğumda veya doğumun önlenememesinde hekimin ihmal ya da özen eksikliği olup olmadığı ve davacıların uğradığı maddi zararın tespiti noktasında 1 sağlık hukuku uzmanı, 1 kadın doğum uzmanı, 1 tıbbi genetik uzmanı bilirkişisinden rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, sunulan 16/07/2019 tarihli raporda özetle; DOWN Sendromunun genetik bir farklılık, bir kromozom anomalisi olduğunu, sıradan bir insan vücudunda bulunan kromozom sayısı 46 iken Down sendromlu bireylerde bu sayı üç adet 21. kromozom olması nedeniyle 47 olduğunu, Down sendromu tedavi edilmesi gereken bir hastalık değil, genetik bir farklılık olduğunu, tarama testleri 2 li test, 3 lü test, 4 lü test, NIFTY, üst düzey ultrasonografiden, tanı testleri amniyosentez ve kordosentez ile DOWN sendromunun teşhisi %99 olarak koymak mümkün olmakta olup, tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri ile birlikte değerlendirilip yüksek risk görülürse hekim ileri tarama testleri amniyosentez ve kordosentez önerilebileceğini, gebeliğe ve bebeğe invazıf müdahale gerektiren (gebelik sıvısı ve kordon) aspirasyonun belli riskler (düşük yapma gibi) taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa yapılması gerektiğini, bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24. haftaya kadar yapılabileceğini, (bu haftadan sonra tüzük ayarında bir düzenlemede süreye bakılmadan rahim tahliyesinin mümkün olması insan hayatına son verme kararı için dayanak olup olmayacağı, bu heyetin yetki alanında olmadığını), Eğitim ve Üniversite hastanelerinde ileri haftalarda rahim tahliyesi için sağlık heyet kararı aranması gerektiğini, hastanelerde gebelik takibine ait hazırlanmış standart bir onam formu olmadığını, bu yönde yeni yeni çalışmalar yapıldığını, davacının yapılan ikili tarama testi sonucu 1:8040 olarak tespit edilen test sonucunun cutf off değerinin (1/250) altında olması Down Sendromlu doğma ihtimalinin düşük olduğu, üçlü tarama testi sonucunun 1:1150 olarak tespit edilen sonucun test sonucunun cutf off değerinin down sendromlu bebek doğurma ihtimalinin düşük olduğu, annenin yaşının 25 olduğu, tarama testlerinin yapıldığı tarihten sonra başkaca hekimlere hastanın muayene olduğu, sigortalı hekime atfı kabil kusur olmadığı mütaala edilmiş olup, sigortalıya yüklenen kusur bulunmadığından davanın reddine” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sigortalı doktorun davacı anneyi 14/07/2017, 27/09/2017, 14/09/2017, 27/10/2017 ve 10/11/2017 tarihlerinde toplam beş kez muayene ettiğini belirtilmiş ancak yapılan ikili test sonucunun cut off (1/250) değeri altında olması üçlü tarama testi sonucunun 1:1150 olması, down sendromlu bebek doğurma ihtimalinin düşük olması nedeniyle kusurlu olmadığını belirttiğini, bu arada raporda dosyada davacının bilgilendirildiğine ve aydınlatıldığına dair forma da rastlandığına da söz edilmediğini, sigortalı doktorun kusurlu olup olmadığını tartışmadan önce dosyada davacı anne/ babanın aydınlatıldığına dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığını, keza davalı sigorta şirketi aksi savunmada bulunmadığı gibi ihbar olunan sigortalı doktor ise bilgilendirmeye dair herhangi bir delil de bildirmediğini, bu durumda artık ispat yükü kendisinde olan tarafın bu yükü yerine getiremediği kabul edilip davanın kabulüne karar verildiğini, yargılamaya devam edilmesi gerekirken davanın reddi isabetsiz olduğunu, dosya içinde sigortalı doktorun davacı anne/babayı usulünce ve bağlayıcı şekilde aydınlattığına dair belge olmadığını, esasen davalı da böyle bir savunmada bulunmadığını, dosyada davalı tarafından itiraz edilmeyen Sivas Numune Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu Raporuna göre davacı küçük … %76 oranında iş göremez olup sakatlığı da “sürekli” olduğunu, arz edilen nedenlerle dosyanın tazminat hesabı için bilirkişiye tevdiine, müvekkilimin maddi tazminat hesabı için bilirkişiye tevdiine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda yeniden hüküm tesisine, alacağımızın davalıdan tahsiline, mahkeme masraflarıyla avukatlık ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.20.07.2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında; bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı Kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiştir.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Bu nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirmenin, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 28/11/2019 tarih ve E:2018/1849 -K: 2019/7606 Karar ).Somut olayda; davacı …’nin gebelik döneminde gebelik takibinin davalı sigorta şirketinin sigortalısı olan hekim … tarafından gerçekleştirildiği, hastane kayıtlarında davacının ilk muayenesinin 8 ve 9. haftasında iken rutin gebelik muayenesi için 05/04/2017-14/04/2017 tarihinde sigortalı hekim tarafından gerçekleştirildiği, 04/05/2017 tarihli muayenesinde ikili tarama testi önerildiği, bu öneri üzerine ikili test yapıldığı, yapılan iki test sonucunda down sendromu risk oranı 1:8040 olarak tespit edilmiş olduğu, cutt off değerinin 1/250 altında olduğu görülmüştür. 20/06/2017 tarihinde gebenin 17 hafta 5 günlük iken yapılan muayenesinde gebenin haftasına uygun olarak ikinci trimester tarama testi olan üçlü testi önerildiği, testin yaptırıldığını test sonucuna göre down sendromu riski 1:115 olarak tespit edildiğini cutt off değerinin altında olduğu, davacının 14/07/2017, 27/09/2017, 14/09/2017, 27/10/2017 ve 10/11/2017 tarihlerinde muayene olduğu, sigortalı hekimin hastayı muayene ettiği görülmüş ve doğum sonrası alınan 29/06/2018 tarihli rapor ile çocukta down sendromu tespit edildiği anlaşılmaktadır.Mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda ise; davacının yapılan ikili tarama testi sonucu 1:8040 olarak tespit edilen test sonucunun cutf off değerinin (1/250) altında olması Down Sendromlu doğma ihtimalinin düşük olduğu, üçlü tarama testi sonucunun 1:1150 olarak tespit edilen sonucun test sonucunun cutf off değerinin down sendromlu bebek doğurma ihtimalinin düşük olduğu, annenin yaşının 25 olduğu, tarama testlerinin yapıldığı tarihten sonra başkaca hekimlere hastanın muayene olduğu, sigortalı hekime atfı kabil kusur olmadığı belirtilmiştir.Her ne kadar bilirkişi raporunda davacının down sendromu tarama testi yapıldığı, tarama testi sonuçlarının risksiz bölgede çıktığı, bu nedenle doktorun kusurunun olmadığı belirtilmiş ise de, Yargıtay 11. HD.nin E:2018/1849 – K:2019/7606 sayılı 28.11.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte , ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye ve babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Dosya içeriğinde, hastane kayıtları ile muayenehane kayıtlarında, teşhis ve tedavi işlemleri ile ilgili herhangi bir bilgilendirme kaydı ve onam formu yer almamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan, hastanın sigortalı hekim tarafından down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.Ayrıca davacılar tarafından çocuğun down sendromlu doğumu nedeniyle sürekli işgöremez durumda olduğu ileri sürüldüğüne göre, çocuğun Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlara muayenesi için sevki sağlanarak, down sendromu nedeniyle sürekli iş göremezlik (maluliyet) oranının tespit edilerek, sürekli maluliyet tespiti halinde talep edilebilecek sürekli iş göremezlik zararı da aktüer bilirkişi incelemesiyle belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.Diğer yandan davacılar vekilince davacı çocuk için sürekli işgöremezlik zararı içerisinde bakıcı ücreti de talep edilmişse de, dava dilekçesinde talep miktarları ayrıştırılarak açıklattırılmamış, çocuğun bakıcı ihtiyacının olup olmadığı yönünden de bir inceleme yapılmamıştır. Bu nedenle hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında, davacıların maddi tazminat istemi kapsamındaki sürekli işgöremezlik ve bakıcı gideri talep miktarlarının açıklatılması, küçüğün bakıcı ihtiyacının olup olmadığının da uzman bir bilirkişi kurulu veya Adli Tıp Kurumundan alınacak bir rapor ile tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle; HMK ‘nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne;uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK’nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,2-Davacılar tarafça yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 28/09/2023