Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1295
KARAR NO: 2023/278
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/10/2019
NUMARASI: 2017/433 Esas – 2019/901 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/03/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalılar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı … A.Ş. Arasında genel kredi sözleşmesinin akdedildiğini, davacıların bu sözleşmede müteselsil kefil sıfatıyla bulunduklarını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin vadesinde ödenmemesi üzerine müvekkili bankanın 14/10/2014 tarihinde kat edilmiş ve imzalanan kredi sözleşmesinin ilgili maddesine dayanılarak bütü borçları muaccel hale geldiğini ve Üsküdar … Noterliğinin 15/10/2014 tarihli ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borçlulara sorumlu oldukları borç miktarının ödenmemesi durumunda yasal işlemlerin başlatılacağını, müvekkili banka tarafından keşide edilen ihtarname ve ekinde gönderilen hesap özetlerinin usulüne uygun olarak düzenlendiğini ancak borç muaccel hale geldiğini ve borçlunun temerrüde düştüğünü, borcun ödenmemesi sebebi ile müvekkili banka tarafından İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu bildirmekle davanın kabulünü, takibin devamını, davalılara %20’den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gider ve vekalet ücretinin davalılar yan üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalıların adresinin Küçükçekmece olduğunu yetkili mahkemelerin Küçükçekmece mahkemeleri olduğunu, müvekkillerinin kefaletinin olmadığını, davacının davaya konu tüm alacaklarını tahsil ettiğini, sözleşmede müvekkerinin imzalarının bulunmadığını bildirmekle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, “Dava, davacı banka tarafından davalılar … ve …e karşı tazmin edilen gayri nakdi krediler – karşılıksız çek ödemesi alacağı, işlemiş faiz bsmv, diğer masraflar ve gayri nakit alacağına ilişkin icra takibine davalıların borca faize ve tüm ferilere itirazı üzerine açılan itirazın iptali davadır. Davacı bankanın dosyaya sunmuş olduğu CD içinde yer alan mevcut delil durumu dikkate alınmak suretiyle İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasında 03.04.2017 icra takip tarihi itibariyle bankanın alacak tutarı, iki adet çek yaprağına ilişkin bankaca ödenmiş garanti bedelleri ile işlemiş faizlerinden oluşan tutarın 3.478,00 TL olduğu, davacı bankanın icra dosyasındaki icra takip talebinde masraf adı altında talep ettiği 1.958,65 TL alacak ile müşterinin elinde olup da bankaya ibraz edilmeyen çek yapraklarına ilişkin çek taahhüt bedeline ilişkin 7.300 TL tutarındaki depo talebini ıspat etmeye yarayan çeklerin seri numaralarını ispat edemediği hükme elverişli bankacı bilirkişi raporundan anlaşılmış olup takip talebinde 2.240 TL asıl alacak, 850,52 TL işlemiş faiz ve 42,55 TL BSMV bedeli olmak üzere toplam 3.133,37 TL talep edildiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile takibin 3.133,37 TL üzerinden devamına, asıl alacak 2.240 TL’ye yıllık %17,75 faiz ve %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 icra inkar tazminatı olan 626,67 TL’nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi ek raporuna karşı itiraz süresi verilmeksizin dosyada karar verilmiş olup bu haliyle dosyada karar oluşturulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda birçok eksik ve hata bulunmakta olup denetlenebilirlikten uzak bir rapor tanzim edildiğini, takip talebinde belirtili olan 1.958,65 TL masraf alacağının nereden kaynaklandığına dair bilgi ve belgenin yer almadığı yönünde rapor tanzim edilmişse de; bu alacağın borçlulara gönderilen ihtarname ve tebliğ masraflarından kaynaklandığını, buna ilişkin belgelerin 08.05.2017’de dosyaya sunulduğunu, çek taahhüt bedeline ilişkin 7.300 TL tutarındaki depo talebinin ispatlanamadığına dair tespitin kabulünün mümkün olmadığını zira bu hususta mahkeme tarafından 12.07.2019 tarihinde … Bank A.Ş.’ye müzekkere yazılmış, banka tarafından da müzekkereye cevap verilmiş ve belgelerin gönderildiğini istenen bilgi ve belgelerde bir eksiklik olması halinde yeniden müzekkere yazılarak eksikliğin giderilmesi gerekmekte olup, bilirkişi raporu incelendiğinde raporda tespit edilmiş olan alacağa ilişkin işleyecek temerrüt faizinin de belirtilmediği yalnızca takip tarihine kadar nakde çevrilmiş olan çek yaprak bedellerine işlemiş olan %17,75 oranındaki akdi faizin hesaplanmış olduğu görülmekle buna ilişkin detaylı bir hesaplama tablosuna yer verilmediğini, raporun bu haliyle hükme elverişli olmadığını, asıl alacağa işleyecek olan temerrüt faiz oranı %100 olması gerekirken %17,75 olarak belirlendiğini, mahkemece eksik inceleme ve delil araştırması yapılmış olup, … Bank A.Ş.’den temin edilmesi gereken evrakların tamamı temin edilmeksizin eksik bilirkişi raporuna göre karar verildiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin savunmalarını, bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanlarını nazara almadığını, delillerin süresinde sunulmadığı halde, dava itirazın iptali koşullarını taşımadığı halde ve deliller süresinde ve icra takip dosyasına sunulmadığı halde ara karardan rücü taleplerine rağmen davacı yana delil sunmak için süre verilmiş olup haksız olarak davanın kısmen kabulü kararı verildiğini, yasanın gerek ticari gerekse özel hukuka hakim olsun Genel İşlem şartlarını ve bu şartlarla yapılan sözleşmeleri geçersiz addetmekte olup Genel işlem şartlarının; “Sözleşme Taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde, karşı tarafa değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle önceden tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. ‘’ olduğunu, işbu davacı yanın dayandığı sözleşmeler genel olarak bu yönde genel işlem şartlarına havi sözleşmeler olup davalı tarafın sözleşme şartlarını inceleyerek müzakere etme imkanı da tanınmış sözleşmeler olmadığını, Tüketici Kanunun 6. Maddesinde; “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.”denilmekle genel işlem şartları içerisinde yer alan haksız şartın tanımı yapıldığını haksız şart olarak kabulü mümkün aleyhe sözleşme şartlarını ve sözleşme hükümlerine itiraz ettiklerini, davalılara müzakere etme fırsatı tanınmadan sözleşme imza edilmiş ve her halde davalılar … ve …’in kefaleti gerekli onay ve icazetler alınmadığından geçersiz ve hükümsüz olup öncelikle bu yönleri ile itirazlarının nazara alınmasını Davacı MK 2 aykırı davranarak haksız ve kötüniyet ile ihtarlar keşide ederek süreci bu hale getirmiş olmakla davanın reddi gerektiğini, davalıların bankaya doğrudan iletilen yazıları ile kefalet ilişkisi varsa daha bunu sonlandırdıklarını bildirdiklerini, talep konusunun likit olmadığını, dava ve talepler üzerinde teknik iş olması nedeni ile uzmanlık gerektiren bilirkişi denetiminin şart olmakla red edilen tutar üzerinden davalılar lehine tazminat hükmedilmediğini, hiçbir ek ve delilin davalılara tebliğ edilmemiş olup mahkemece delillerin süresinde sunulmadığı halde aşan süreler ile kesin mehillere rağmen davacı lehine sürekli delil sunma hakkı tanındığını beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, kefaletin geçerli olup olmadığı, eksik inceleme bulunup bulunmadığı ve alacağın likit olup olmadığı noktasındadır.Davacı banka ile dava dışı … A.Ş. İle genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davalılar … ve … bu sözleşmeye 12/02/2013 tarihinde 1.000.000,00 TL limitle müteselsil kefil olmuşlardır. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasında, “gayrinakdi krediler, karşılıksız çek ödemesi alacağı” sebebine dayalı olarak 2.240,00 TL asıl alacak, 850,82 TL işlemiş faiz, 42,55 BSMV ve 1.958,65 TL masraf alacağının tahsili, 7300,00 TL gayri nakdi alacağın depo edilmesi istemiyle 03/04/2017 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Davalı taraf genel işlem şartı ve kefaletten dönme nedenleriyle kefaletin geçerli olmadığını savunmuştur. Davalı taraf genel işlem şartına dayanmış ise de, TBK’nın 583. Maddesinde kefaletin geçerliliği özel olarak düzenlenmiş olup, kefalet sözleşmesi anılan maddede düzenlenen şekil şartına uygun olup bu haliyle genel işlem şartı nedeniyle geçerli olmadığının kabulü mümkün değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 599/1. Maddesinde, gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefilin alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebileceği düzenlenmiştir. Dosya kapsamında TBK’nın 599/1. Maddesinde sayılan kefaletten dönme sebeplerinin gerçekleştiği yolunda herhangi bir iddia ve ispat bulunmamaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre, kredi borçlusu şirket tarafından keşide edilen 2 adet çekin zorunlu karşılık bedelinin davacı banka tarafından ödendiği tespit edilmiştir. Buna göre kefiller de nakdi alacağa dönen 2 adet çek zorunlu karşılık bedeli nedeniyle bankaya karşı sorumludur. Genel Kredi Sözleşmesinin temerrüt faizi ve diğer mali yükümlülükler başlıklı 22. Maddesinde, müşteri, muaccel olan veya muaccel sayılan kredi borcuna temerrüt faizi uygulanacağını, temerrüt faizinin ise sözleşmede farklı bir oran belirtilmediği sürece, kredi borcunun muaccel olduğu tarihte cari olan “Bankanın TCMB’na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına bu oranın yüzde yüzünün ilavesiyle bulunacak oran” üzerinden hesaplanacak oran olduğu, düzenlenmiştir. Buna göre, davacı bankanın aynı nitelikteki ticari krediler için uygulacağı ve Merkez Bankasına bildirilen faiz oranlarından, bankanın temerrüt tarihindeki aynı nitelikteki kredilere uyguladığı cari faiz oranı üzerinden sözleşme hükümlerine göre temerrüt faiz oranı tespit edilmelidir(Yargıtay 11. HD’nin 14/06/2021 Tarih ve 2020/4114 E.- 2021/5052 K. Ve 13.12.2022 Tarih ve 2021/8902 E.- 2022/8980 K. sayılı Kararları). Ancak davacı banka tarafından, temerrüt tarihindeki aynı nitelikteki kredilere uygulanan cari faiz oranına ilişkin bir delil dosyaya sunulmamıştır. Bu halde, ticari temerrüt faizi esas alınarak banka alacağına uygulanacak temerrüt faizi belirlenmelidir. Takip tarihi itibariyle geçerli olan ticari temerrüt faizi olan %9,75 oranına bu oranın yüzde yüzünün ilavesiyle bulunan %19,50 oranının uygulanması gerekir. Bu nedenle temerrüt faizinin 17,75 oranında uygulanmasına karar verilmesi yerinde olmamıştır.Bilirkişi raporunda, davacı bankanın takipte talep ettiği 1958,68 TL masrafı ispatlayacak delil bulunmadığı belirtilmiş ise de, ihtarname ve tebliği için 1.060,65 TL masraf yapıldığına ilişkin noterlik makbuzu dosyada sunuludur. Bu halde davalı kefiller 1.060,65 TL masraf yönünden de davacı bankaya karşı sorumludur. Bu nedenle noter masrafına ilişkin talebin tümden reddi yerinde olmamıştır.Davalı tarafça, dava konusu kredi için taşınmaz ipoteği bulunduğu ileri sürülmüş ise de, bahsi geçen ipoteğe ilişkin bir açıklama yapılmadığı gibi iddia olunan ipoteğin kefillerin sorumluluğunu da kapsadığı iddia ve ispat edilmemiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun12.03.2020 Tarih, 2017/11-36 Esas ve 2020/290 Karar sayılı ilamında; kefil olunan gayrinakdi kredi nedeniyle asıl borçlunun yükümlülüklerinin kefilin kendi hakkında da uygulanacağını genel bir ifade ile kabul etmesinin, kefili, teminat mektubu bedelini depo etme yükümlülüğü altına soktuğunu iddia etmenin, kanun koyucunun kefili koruma amacı ile çeliştiğine, zira kefaletin kendisi tıpkı depo gibi bir teminat olduğundan ve kefil açıkça teminat mektubunun bedelini ayrı bir garanti sözleşmesi ile garanti etmedikçe kefilin iradesinin dar olarak yorumlanmasının uygun olacağına, bu durumda davacının müteselsil kefil olarak imzaladığı sözleşmede açıkça gayri nakdi kredi bedelini depo etme yükümlülüğü bulunmadığından depo talebinden kefilin sorumlu olmadığının kabulü gerektiğine karar vermiştir. Somut olayda da, davalı kefillerin gayri nakdi krediden sorumlu olacaklarına ilişkin açık bir sözleşme hükmü bulunmadığından davalı kefillen takibe konu edilen 7.300,00 TL depo bedelinden sorumlu değildir.Taraf vekillerince, ek bilirkişi raporuna karşı itiraz hakkı tanınmadığı ileri sürülmüş ise de, taraflarca karar celsesinde esasa ilişkin beyanda bulunularak davanın kabulüne/reddine karar verilmesi üzerine karar verilmiş olup, tarafların bu iddiası dinlenebilir değildir. Sonuç olarak mahkemece nakdi tazminat yönünden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup, mahkemece hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/04/2019 Tarih, 2019/61 Esas ve 2019/2673 Karar). Dolayısıyla Mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde her hangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.HMK’nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davalılar yönünden ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine, Mahkemece noter masrafına ilişkin talebin ispatlanamadığından bahisle tümden reddine karar verilmesi ve temerrüt faiz oranına ilişkin uygulama isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek esas hakkında yeniden karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK’nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,1-Davanın kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,2-Davalı takip borçlularının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasında yürütülen icra takibine vaki itirazının 2.240,00 TL asıl alacak, 850,82 işlemiş faiz, 42,55 TL BSMV ve 1.060,65 TL diğer masraf alacağı yönünden İPTALİNE, Kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %19,50 oranında faiz ve bu faize %5 oranında BSMV uygulanmasına, 3-Kabulüne karar verilen alacağın %20’si olan 838,80 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 286,49 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 186,17 TL+ icra dosyasına yatan 25,46 TL harçtan mahsubu ile bakiye 74,86 TL karar ve ilam harcının davalılardan alınarak Hazineye irat kaydına, 5-Davacı tarafından yatırılan 186,17 TL peşin harcın davalılardan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan posta, tebligat, müzekkere, bilirkişi ücretinden oluşan toplam 891,00 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 301,55 TL yargılama giderinden davalı tarafça yapılan posta ve tebligat gideri 17,00 TL’den davacıya isabet eden 11,25 TL’nin mahsubu ile kalan 290,30 TL yargılama masrafının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan 589,45 TL’nin davacı davacı üzerinde bırakılmasına, davalılarca yapılan yargılama masrafından kalan 5,75 TL’nin kendi üzerilerinde bırakılmasına,7-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 8-Davalılar taraflar duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalılara verilmesine, 9-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,10-Karar kesinleştiğinde İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasının ilgili müdürlüğe iadesine, 11-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 148,60 TL, posta ve tebligat gideri 40,13 TL olmak üzere toplam 188,63 TL yargılama masrafının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, c-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin ve ayrı ayrı yatırılan 108,8 TL harcın, alınması gerekli olan 214,04 TL harçtan mahsubu ile bakiye 105,24‬ TL istinaf karar harcının davalılardan alınarak hazineye irat kaydına, d-Davalılar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK’nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 16/03/2023