Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/948
KARAR NO: 2023/3604
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/11/2022
NUMARASI: 2020/604 E – 2022/853 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit &İtirazın İptali
KARAR TARİH: 05/12/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA; Davacı vekili dava dilekçesinde; 23.10.2020 tarihinde müvekkilinin işlettiği dükkana denetime giden … personelinin elektrik sayacına giden kablolarda temassızlık olduğunu iddia ederek cezai işlem uyguladığını, müvekkiline her hangi bir tutanak örneği vermediklerini, para cezasının hemen ödenmemesi halinde elektrik enerjisinin kesileceğinin şifahen ihtar edildiğini, ilgili … birimine giden davacının yapılan cezai işleme ilişkin tutanak ve evrak istemesine rağmen kendisine evrak verilmediğini, 15 gün içerisinde adresine gönderileceğinin söylendiğini, bilahare 03.11.2020 tarihinde iş yerine gelen … çalışanları tarafından işyerindeki elektriğin kesildiğini ve kaçak kullanım iddiasıyla düzenlenen 89.252,62 TL’lik belgenin kendilerine verildiğini, davacının iş yerinde bulunan ve kendisi adına kayıtlı sayaca herhangi bir müdahalede bulunmadığını, kaçak veya usulsüz elektrik kullanmadığını, her ay 1.000,00 TL’ye yakın fatura ödediğini, elektrik temel yaşamsal ihtiyaç olduğunu, davacının ailesinin geçimini sağladığı dükkanın elektrik enerjisinin kesilmesi nedeniyle kendisinin ve yakınlarının telafisi güç veya imkansız zararlarının doğacağını beyanla, tedbiren elektrik enerjisi tüketimine ilişkin aboneliğinin iptal edilmemesi ve elektrik enerjisinin kesilmemesi, kesilen elektriğin yeniden bağlanmasını, yargılama sonunda, davacının kaçak veya usulsüz elektrik kullanı- mından kaynaklanan 89.252,62 TL’lik alacak nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkili şirketin kayıtlarında yapılan incelemeler neticesinde edinilen bilgilere göre; davacı …’ın kullanımında olan … nolu tüketim noktasında 12.10.2020 tarihinde yapılan kontrolde yetkililer tarafından şebeke giriş sigorta- sından ek olmak suretiyle harici hat çekilerek enerji tüketildiği tespit edilerek … nolu tutanağın tanzim edildiğini, ilgili tutanağa istinaden 53.633,05-TL kaçak faturası, 35.619,57-TL kaçak ek tahakkuk faturası oluşturulduğunu, şebeke giriş sigortasından ek olmak suretiyle harici hat çekilerek enerji tüketilmesinin zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuatta “kaçak elektrik kullanımı” olarak tanımlandığını, müvekkili şirket tarafından yapılan tespit, tahakkuk ve hesaplamaların usule uygun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalı/borçlunun kullanımında olan “… Mah. … Sok. No:… Beyoğlu/İstanbul” adresli ticarethanede “şebeke giriş sigortasından ek olmak suretiyle harici hat üzerinden enerji kullanıldığı” hususunun tespit edilmesi üzerine Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği … seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden davalı … adına tahakkuk olunan 53.633,05 TL kaçak elektrik ve 35.619,57 TL kaçak ek tahakkuk faturası ödenmediğinden davalı borçlu aleyhine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyası üzerinden icra takibine girişil- diğini, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlunun % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, dava konusu alacak nedeniyle davalı borçlu tarafından İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/604 Esas numaralı dosyası üzerinden menfi tespit davası açılmış olmakla aralarındaki bağlantı nedeniyle davaların birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili duruşmadaki beyanlarında; birleşen davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi’nce: “1-Asıl davanın REDDİNE, 2- Birleşen İstanbul 4 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/300 Esas 2022/348 Karar sayılı dava dosyasında davacının davasının kabulü ile; davalının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 89.252,62 TL asıl alacak olmak üzere toplam 89.645,81 TL İPTALİNE, takibin 89.252,62 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki talep gibi DEVAMINA, Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 17.929,16‬-TL’ nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalısı … vekili istinaf edilmiştir.Asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalısı vekili istinaf dilekçesinde: 1-Asıl dava yönünden; 10.07.2021 tarihli bilirkişi kök raporunda müvekkilinin iş yerinde 12.10.2020 tarihli tutanak tarihinden geriye doğru 180 günlük sürede 52.673,06 TL kaçak elektrik, 35.620,10 TL normal elektrik tüketildiğinin belirtildiğini, itirazları üzerine aynı bilirkişiden alınan ek raporda da aynı görüşün tekrarlandığını,09.05.2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise “… seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden davacının kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirdiği, … seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden, davalı şirket tarafından davacı adına düzenlenen 30.10.2020 son ödeme tarihli 53.633,05TL kaçak tüketim bedeli faturasının ve 30.10.2020 son ödeme tarihli 35.619,57TL kaçağa ilişkin normal tüketim bedeli faturasının mevzuatlara uygun olarak düzen- lenmiş olduğu ve davacının davaya konu fatura bedelleri toplamı 89.252,62 TL’ lik enerji bedelinden sorumlu olduğu” yönünde görüş bildirildiğini,Bilirkişi heyet raporundaki tespitlerin sadece kaçak elektrik tespit tutanağına dayandığını, başkaca teknik, bilimsel bir araştırma, iş yerinde elektrikle çalışan araçların tüketim kapasitelerine ve geriye dönük ve ileriye dönük elektrik tüketimi miktarlarına ilişkin bir inceleme yapılmadığını, delillerimiz toplanmadan, özellikle kaçak elektrik kullanıldığının iddia edildiği dönem öncesi ve sonrası elektrik tüketim kayıtları getirilmeden ve keşif yapılmadan sadece davalı kurumun tek taraflı kaçak elektrik tutanağına dayanılarak alınan bilirkişi raporlarının hükme elverişli olmadığını, Davalı … tarafından dava konusu … nolu tutanağına istinaden müvekkili hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavlığına suç duyurusunda bulunulduğunu, 2021/144017 soruş- turma nolu dosyasından alınan bilirkişi raporuna göre kaçak/usulsüz elektrik enerjisi bedelinin en fazla 90 gün hesaplanabileceği ve ve kaçak elektrik bedelinin vergisiz cezasız 1.573,22 TL, vergili cezasız 2.696,76 TL olduğunun tespit edildiğini, icra ve soruşturma baskısı altında 2.696,76 TL ödeme yaptıklarını,Her ne kadar kaçak elektrik kullanım tutanağı hesaplamaya baz alınmışsa da söz konusu tutanağın davalı tarafça tek taraflı olarak düzenlendiğini ve davalının imzasını içermediğini, bu nedenle delil değerinin bulunmadığını,Kaçak elektrik tüketimine ilişkin bilirkişilik yapan kişilerin bir çoğu davalı kurumda daha önce çalışmış olduğundan tarafsız olmalarının beklenemeyeceğini, tarafsız bir kurum olan İstanbul Teknik Üniversitesi Elektrik Elektronik Mühendisliği kürsüsünden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmasını istediklerini ancak bu talebin reddedildiğini, Bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamanın yönetmeliği uygun olmadığını,Müvekkilinin normal tüketim bedelini düzenli olarak ödediğini, kaçak tüketimi bulunmadığından dava konusu faturalar nedeniyle borçlu olmadığını, 2-Birleşen dava ile ilgili olarak;Asıl ve birleşen davanın tarafları ve konusu aynı olup derdest bir dava bulunduğu halde birleşen dosya davacısı aynı konuya ilişkin yaklaşık 2 yıl sonra dava açmasında hukuki yarar bulunmadığını, derdestlik itirazının haksız olarak reddedildiğini, takip ve dava konusu borcun tak taraflı olarak düzenlenen tutanağa dayalı olduğunu, davanın reddi gerekirken kabule karar verilmesinin yanı sıra, likit olmayan alacak nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dosya içeriğinden; … ‘ın “… Mh. … Sk. No: … Beyoğlu/İstanbul ” adresindeki … nolu tüketim noktası için dava dışı … ile 19/12/2018 tarihinde Perakende Satış Sözleşmesi imzaladığı, … çalışanları tarafından 12.10.2020 tarihinde yapılan kontrolde, “şebeke giriş sigortasından ek olmak suretiyle harici hat çekilerek enerji tüketildiği”nden bahisle … adına … nolu tutanağın düzenlendiği ve bu tutanağa istinaden 53.633,05-TL kaçak faturası, 35.619,57 TL kaçak ek tahakkuk faturası oluşturulduğu,söz konusu faturalar ödenmediğinden … tarafından İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyası üzerinden takibe girişildiği anlaşılmaktadır. … asıl davada ” kaçak elektrik kullanımının bulunmadığı”ndan bahisle menfi tespit talebinde bulunurken, … birleşen davada “kaçak kullanımın dosya içeriği ile sabit olduğu”ndan bahisle takibe vaki itirazın iptalini istemektedir.Her iki davada da iddia ve savunmanın ileri sürülüş biçimine göre; alacağın varlığı, dayanağı ve miktarını ispat yükü davalıya düşmektedir. Davaya konu tutanağın, bir özel hukuk tüzel kişisi olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlendiği , 6100 sayılı Kanun’un 204. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan (resmi) belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2022/7569E.- 2023/658 K. Nolu 16.03.2023 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. Sayılı 21.10.2021 tarihli ilamı da aynı yöndedir.) Ancak kaçak söz konusu tesisatta “şebeke giriş sigortasından ek almak suretiyle harici hat üzerinden elektrik kullanıldığı” 12/10/2010 tarih … tutanaktan başka … görevlileri tarafından tespit anında çekilen video görüntüleri ile de kayıt altına alınmış ve CD halinde dosyaya ibraz edilmiştir. Dava konusu Kaçak Elektrik tutanak tarihinde yürürlükte bulunan 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 30.05.2018 tarihli 30436 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’ nin Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketimine ilişkin maddeleri incelendiğinde;Yönetmeliğin 42.maddesinde;“(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müda- hale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü istemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.” hükümlerine yer verilmiştir.İlgili Yönetmelik maddesi kapsamında, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiştir.Yönetmeliğin 44.maddesinde;“(1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.” hükümlerine yer verilmiştir.Somut olayda tespit esnasında harici hat üzerindeki cihaz güç toplamı 26,19kWh olarak belirlendiğinden kaçak tüketim bedeli hesabında ilgili yönetmelik maddesi uyarınca cihaz gücü 26,19KWh tüketim miktarı üzerinden hesaplama yapılmalıdır.Yönetmeliğin 45.maddesinde;“(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ilekaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, busüre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğü’nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri 96 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır.”Yönetmeliğin 46.maddesinde;“(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üze- rinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 7,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır.” hükümlerine yer verilmiştir.Somut olayda … sorumluluğundaki tesisata ait KW bazındaki tüketim ekstresi kayıtları bilirkişi kurulunca incelendiğinde, davacının tespit öncesi tüketim değerle- rinin geriye dönük 12 ay boyunca birbirine yakın olduğu ve davacının tespit tarihi öncesinde yaklaşık 24 ay davaya konu işyerinde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında ve ilgili yönetmelik kapsamında davacı adına 180 gün kaçak kullanım ve 180 gün ek normal tüketim bedeli tahakkuku yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Netice de, İlgili Yönetmelik ve emsal Yargıtay kararları kapsamında, 12.10.2020 tarihli … seri nolu Kaçak Elektrik Tespit tutanağına istinaden, tespit tutanağı döneminde EPDK Elektrik tarife tablosunda belirlenen birim fiyatlar dikkate alınarak; a.)Kaçak Tüketim bedeli KDV dahil 55.464,38TL olarak hesaplanmıştır. … tarafından tahakkuk olunan kaçak tüketim bedeli 30.10.2020 son ödeme tarihli faturada 53.633,05TL olarak hesaplanmış olup bu bedel bilirkişi kurulunca belirlenen rakama göre abone lehinedir.b.) Kaçağa ilişkin Normal Tüketim bedeli ise KDV dahil 35.619,58TL olarak hesaplanmış olup bu tutar … tarafından tahakkuk olunan 30.10.2020 son ödeme tarihli 35.619,57 TL ile örtüşmektedir. T.C. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturma dosyasına sunulan 29.09.2021 tarihli bilirkişi raporu ile ilgili olarak “ilgili yönetmelik maddesi uyarınca ve kaçak tespit tutanağına istinaden abonenin harici hat üzerinden elektrik kullandığının anlaşıldığı belirtilmiş olup, bu görüşe değerlendirme bölümünde detaylı olarak yapılan tespit ve değerlendirme ile aynen iştirak etmekteyiz. Ancak, 29.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda yapılan incelemelerde tespit edilen kurulu gücün hatalı olarak belirlendiği anlaşılmıştır. İlgili yönetmeliğin 44/3.maddesinde “… mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat ekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.” hükmüne yer verilmiş olmasına rağmen, sayın bilirkişi tarafından kaçak tüketim miktarının hesaplanmasına ilişkin kurulu gücün hatalı olarak yönetmeliğin 44/2-a maddesinde projesi olmayan meskenler(davaya konu mahal ticarethane) için hüküm altına alınan 5 kWh olarak belirlendiği ayrıca hatalı olarak ortalama günlük çalışma saatinin 10 saat (abone için 8 saat) ve kaçak kullanım süresinin 90 gün olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Kaçak Tüketim Miktarının belirlenmesine ilişkin olarak, tespit esnasında harici hat üzerindeki cihazların kurulu gücünün 26.19kWh olarak belirlenmiş olduğu ve yönetmelik maddesi uyarınca (44/3mad. uyarınca) 26.19kWh değerinin kurulu güç olarak hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, … tespit esnasında tesisatın yasal abonesi olduğu ve tespite konu taşınmazın ticarethane olduğu hususu dikkate alındığında ortalama çalışma saatinin 8 saat alınması (45/3-ç maddesi uyarınca) gerektiği, abonenin tespit tarihinden 2 yıl öncesine kadar iş yerinde faali- yette olduğu ve tespit tarihinden geriye dönük tüketim miktarlarının birbirine yakın ve tespit edilen cihazların bağlantı gücünün altında olması sebebi ile …’ın yönetmelik kapsamında 180 gün kaçak tüketim ve 180 gün kaçağa ilişkin normal tüketim bedelinin (45/tb-ç maddesi uyarınca) dava- cıdan talep edebileceği belirlenmiş olup, tüm bu izah edilen hususlar kapsamında; 29.09.2021 tarihli sayın bilirkişi raporunda belirlenen kaçak tüketim miktarı hesaplamasının ilgili mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.Ayrıca Ceza davalarında Kaçak tüketim bedellerinin hesaplanmasında kaçak kullanım tespiti durumunda dahi enerji tüketim bedelleri cezasız olarak hesaplanmakta olup, bu durumunda göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.Bilirkişi kurulunca düzenlenen rapora göre , davalı tarafça yapılan tespit, tahakkuk ve faturalama işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Bilirkişilerin taraflı olduğundan bahisle ileri sürülmüş bir “red” beyanı bulunmadığı gibi, bu yöndeki bir bilgi ve belgede bulunmamaktadır.Yukarıda özetlendiği gibi, asıl ve birleyen davanın tarafları aynı ise de, asıl dava menfi tespit, birleşen dava itirazın iptali talebine ilişkindir. Menfi tespit davası sonunda verilecek tespit hükmü itiraz üzerne duran takibin devamını sağlamayacağından takip alacaklısının itirazın iptali dava açmasında hukuki yarar,hatta zorunluluk bulunmaktadır.Ayrıca daha önce açılan menfi tespit davası, birleşen itirazın iptali davası yönünden derdestlik durumu de oluşturmayacaktır. Buna göre bilirkişi kurulunun raporu hükme esas alınmak suretiyle ;menfi tespite ilişkin asıl davanın tümden reddine, birleşen davada itirazın iptaline karar verilmesi yerinde ise de, takip ve dava konusu alacak “haksız fiil” niteliği arz eden kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanmakta olup “likit alacak” değildir. Hal böyle iken birleşen davada icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetsiz olduğundan hükmün bu yönüyle düzeltilmesi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle,1-Asıl davada davacı/birleşen davada davalı … ;A.) Asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine,B.) Birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Asıl davada davacı-birleşen davada davalı …’ın A-Asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-/1 maddesi gereğince REDDİNE,B-Birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; -Asıl davanın REDDİNE, 2-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 80,70 -TL harcın başlangıçta peşin alınan 1.524,22 -TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.443,52 -TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 3-Davacı yanca yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 14.280,42 -TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,5-Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde re’sen davacıya/vekiline iadesine, -Birleşen İstanbul 4 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/300 Esas 2022/348 Karar sayılı dava dosyasında Davanın KABULÜNE, davalının İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 89.252,62-TL asıl alacak olmak üzere toplam 89.645,81-TL İPTALİNE, YASAL ŞARTLAR OLUŞMADIĞINDAN İCRA İNKAR TAZMİNATI TAKDİRİNE YER OLMADIĞINA, 3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 6.123,70 TL harçtan peşin alınan 1.082,70–TL harcın mahsubu ile bakiye 5.041,00 -TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerekmekle, 1.320,00TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,4-Davacı tarafından yapılan 80,70 TL başvurma harcı, 1.082,70 -TL peşin harç, 11,50 vekalet harcı, 4,00 -TL davetiye ve teskere gideri olmak üzere toplam 1.178,90 -TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,5-Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 14.343,33 -TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,6-Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde re’sen davacıya/vekiline iadesine,İstinaf incelemesiyle ilgili olarak;Asıl dava yönünden davacı taraftan alınması gerekli 269,85-TL harçtan peşin alınan 179,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95-TL harcın davacı taraftan alınarak hazineye gelir kaydına,Birleşen dava yönünden peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 111,00-TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.05/12/2023