Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/9
KARAR NO: 2023/2166
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/04/2022
NUMARASI: 2020/733 E – 2022/326 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit & İstirdat
KARAR TARİHİ: 11/07/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirketin 2016 yılından bari “… Mah. … sk. No:…” adresindeki işyerinde “…” olarak faaliyette bulunduğunu, davalı … A.Ş’nin görevlilerince yapılan denetimler sonucu iş yerinde kaçak elektrik kullanıldığından bahisle EPTHY’nin 42/1-a maddesine göre tutanakların düzenlendiğini ve bu tutanaklara istinaden 51.872,00 TL ve 21.819,77-TL tutarında kaçak elektrik bedeli tahakkuk edildiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için usulsüz kullanımın varlığı kabul edilse bile kaçak kullanım süresinin ilk tespit tarihi olan Ekim ayı ile son denetimin yapıldığı Kasım ayı arasındaki süre olarak hesaplanması gerekirken 27/10/2020 tarihinden geriye doğru 12 aylık süre için 51.872,00 TL ve 18/11/2020 tarihinde düzenlenen faturaya göre 1 aylık süre için 21.819,77 TL tutarında astronomik 2 fatura çıkarıldığını, 3 ay kapalı olan bir işletmeye 12+1 aylık geriye dönük ceza kesilmesinin kabul edilemeyeceğini, 27/10/2020 tarihli fatura yönünden 06/11/ 2020 tarihinde kadar ödeme yapılmaması durumunda elektriğin kesileceği yönünde belirtildiğinden davacının bu faturayı 05/11/2020 tarihinde ödediğini beyanla; dava konusu tutanakların ve bu tutanak- lara dayanarak kesilen cezaların iptaline, aksi kanaate olunması halinde 27/10/2020 tarihli 51.872,00 TL’lik ve 18/11/2020 tarihli 21.819.77 TL’lik faturalar yönünden bilirkişi vasıtasıyla hesaplama yapılarak fazlaya ilişkin tutarlar yönünden borçlu olmadığının tespitini, fazla alınan ücretin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile iadesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket yetkililerince yapılan incelemelerde … nolu tüketim noktasına ait adreste 04/09/2020 ve 21/10/2020 tarihlerinde yapılan kontrol- lerde R fazına ait sayaç giriş çıkış kablosu şöntlenerek bu fazda kayıt yapmaz hale getirildiği tespit edilerek … ve … nolu tutanakların tanzim edildiğini, ilgili tutanaklara istinaden 51.872,00 TL ve 21.819,77 TL kaçak faturalarının oluşturulduğunu, davacının kaçak elektrik kulla- nımının aksi ispatlanamayan tutanaklar ile tespit edildiğini, yapılan hesaplama ve tahakkukun da mevzuata uygun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi’nce: Davanın KISMEN KABULÜ ile 27/10/2020 tarihli 51.872-TL faturadan dolayı davacının 30.127,45-TL, 18/11/2020 tarihli 21.819,77-TL bedelli faturadan dolayı 18.210,66-TL olmak üzere 48.338,11-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine, 30.126,45-TL’nin ödeme tarihi olan 05/11/2020, 10.000-TL’nin ödeme tarihi olan 11/12/2020, 13.903,04-TL’nin ödeme tarihi olan 28/12/2020 ödeme tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının kullanımında olan … numaralı tüketim noktasında 04/09/2020 ve 21/10/2020 tarihlerinde müvekkili tarafından yapılan kontrolde R fazına ait sayaç giriş çıkış kablosu şöntlenerek, bu fazda kayıt yapmaz hale getirilerek kaçak enerji kullanıldığı tespit edilerek EPTHY m. 42/1-b ve m.42/1-c bentleri gereği 21/10/2020 tarihli ve … seri numaralı kaçak elektrik tespit ile 04/09/2020 tarihli ve … seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanakları tanzim edildiğini, davacının kaçak elektrik kullanımının mahallinde çekilen video kaydı ile belgelendiğini, Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ile de davacının profesyonel ve nitelikli şekilde kaçak elektrik kullandığının sabit hale geldiğini, kaçak zabıtları ve bilirkişi raporuna göre davacının kaçak elektrik kullanımı olarak vasıflandırılmasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığını, Ancak raporun “sonuç” bölümünde davacının kullanımının 42/1-c kaçağı olduğu ifade edilmişse de; EPTHY m.42/1-b “harici hat” üzerinden kaçak elektrik kullanımı için öngördüğü usul ile hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının hem şönt yaparak, hem de harici hat üzerinden kaçak enerji kullandığını, bu nedenle kaçak kullanımının EPTHY m.42/1-b ve m.42/1-c bentleri içerisinde ayrı ayrı mütalaa edilmesi ve m.42/1-c’ye göre hesaplama yapılmasının gerektiğini, Müvekkili tarafından m.42/1-c kaçak kullanım türü ile 04.09.2020 tarihli ve … seri numaralı tutanak için kurulu güç değerleri dikkate alınarak m.44/2-b, m.45/c ve m.45/ç bentlerinde gösterilen hesaplama usulü kullanıldığını, -6,27 kW / 0,6 = 10,45 kW -… seri numaralı zabıtta gösterildiği üzere devreden çekilen akım 16,15 amper, harici devreden çekilen akım 12 amper, sayaç demantı 5744 W değerleri kullanılarak, -04.09.2020-10.09.2019 tarih aralığındaki 360 gün için, -360 gün X 10,45 kW X 0,6 X 24 saat = 54172 kWh tüketimden (88853-71573)=17280 kWh tüketim tenzil edilerek 36892 kWh tüketim karşılığı 51.872,00-TL kaçak elektrik tahakkuku yazıldığını, Müvekkili tarafından m.42/1-c kaçak kullanım türü ile 21.10.2020 tarihli ve … seri numaralı tutanak için kurulu güç değerleri dikkate alınarak m.44/2-b, m.45/c ve m.45/ç bentlerinde gösterilen hesaplama usulünün kullanıldığını, bu hesaplama yöntemi ile müvekkili tarafından; -9,68 kW / 0,6 = 16,14 kW -… seri numaralı zabıtta gösterildiği üzere devreden çekilen akım 25 amper, sayaç demantı 6 kW değerleri kullanılarak, -21.10.2020-04.09.2020 tarih aralığındaki 47 gün için, -Davacının mükerrer kaçak elektrik kullanıcısı olduğu dikkate alınarak,47 gün X 16,14 kW X 0,6 X24 saat = 10923 kWh tüketim karşılığı 21.819,77-TL kaçak elektrik tahakkuku yazıldığını, Raporda H/353617 seri hesabında ayrıca (91286-88853)=2433 kWh tüketim tenzili yapıldığını, işbu tüketimin faturalandırıldığına dair dosya kapsamında herhangi bir belge bulunmadığı gibi müvekkilinin kayıtlarında da buna dair herhangi bir tenzil bilgisi olmadığını, Raporun bu yönüyle hatalı olduğunu, raporun hükme elverişli olmadığını, itirazların giderilmediğini, Davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş olsa da; dosyasına iddia- sını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir. Dosya içeriğine göre; Davacının lokanta olarak faaliyet gösterdiği “… Mah. … Sok. No:… Beyoğlu-İstanbul” adresinde bulunan … numaralı tüketim noktasında davalı … çalışanlarınca yapılan denetimlerde; -04/09/2020 tarihinde sayacın “R” fazının giriş çıkış kablosunu şöntleyerek spiral boru ile gizlediği ve sayacın bu fazda eksik tüketim yaptığı, müşteri yoğunluğu nedeniyle elektriğin kesil- mediği, şöntle kablonun sökülemediği, video ve fotoğraf çekildiği belirtilerek … nolu tutanağın düzenlendiği, tespit anında bağlı cihazların ve güç bilgilerinin not edildiği bu tutanak gereğince 27/10/2020 tanzim 06/11/2020 son ödeme tarihli 51.872,00 TL tutarında fatura tahakkuk edildiği, – 21/10/2020 tarihinde ise; sayacın R fazının giriş çıkış kablosunun şöntlenerek, sayacın bu fazda eksik tüketim yaptığı”nın tespit edildiği, güç bilgisinin … nolu tutanakta mevcut olduğu, kablonun söküldüğü, video ve fotoğraf çekildiği belirtilerek … seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği, söz konusu tutanak gereğince18/11/2020 tanzim 30/11/2020 son ödeme tarihli 21.819,77 TL tutarında fatura düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacı kaçak elektrik kullanımına ilişkin tutanakların dayanağının bulunmadığını, bir an için kaçak kullanım kabul edilse bile tahakkukta hesap alınan sürenin doğru olmadığını, faturanın fahiş olduğunu beyanla menfi tespit talep etmektedir. 1-Alacağın dayanağı olarak gösterilen tutanaklar, bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davacı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olup 6100 sayılı Kanun’un 204/2 maddesinde hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söy- leyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı ve 16/03/2023 tarihli 2022/7569 E.- 2021/658 K. Sayılı kararları bu yöndedir.) Diğer taraftan, yukarıda açıklanan Yönetmelik hükümleri, özellikle “Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayan- dırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.” şeklindeki düzenleme ile menfi tespit dava- sındaki genel kural birlikte değerlendirildiğinde; ispat yükü, davalının kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden davacı şirkete aittir. 2- Dava konusu borcun dayanağını oluşturan 04/09/2020 ve 21/10/2020 tarihli tuta- naklar mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlenmiş olup tutanak içeriği fotoğraf ve video kayıtları ile desteklenmiştir. 3-Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken 30/05/ 2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin, “Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri” başlıklı 41.maddesinde; (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sis- temine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mev- zuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. “Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması” başlıklı 44.maddesinde; (1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulun- maması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 . maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. “Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalan- masında esas alınacak süre” başlıklı 45. maddesinde; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tes- pitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulun- maması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü’nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.” şeklinde düzenleme içermektedir. Dava konusu alacak kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup, dosya içeriğine göre davacının 04/09/2020 ve 21/10/2020 tarihlerinde R fazına ait sayaç giriş kablosunu şöntleyerek bu fazda sayacı kayıt yapamaz hale getirdiği dosya içeriğine göre sabittir. Davacının bu kullanım şekli yönetmeliğin 42/1-c maddesinde tanımlanan kaçak kullanım şekline uymaktadır ve aboneli kaçaktır. Elektrik mühendisi … ibraz ettiği bilirkişi raporunda; kaçak tespitindeki endeks ve kurulu gücü esas alarak davacının 51.872,00 TL’lik fatura nedeniyle 21.744,55 TL ve 21.819,77 TL’lik fatura nedeniyle 3.609,11 TL tutarında borçlu olduğunu belirtmiş ise de; somut olayda kaçak kullanımın sayacın şöntlenmesi suretiyle gerçekleştiği sabittir. Buna göre davalı alacağının yönetmeliğin 44/2-b ,45/c ve/veya ç md gözetilerek tespiti hususunda önceki bilirkişiden ek rapor alınarak hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi ka- rarının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 11/07/2023