Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/1487
KARAR NO: 2023/3105
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/01/2023
NUMARASI: 2021/616 E – 2023/107 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/10/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; … abone numaralı davalı ile imzalanan Kurumsal Abonelik Sözleşmesi ile davalıya taahhütlü … nolu bir adet hat kullandırıl- dığını, kullanılan hatlara ilişkin 22/01/2015 son ödeme tarihli 952,25 TL ve 22/10/2014 son ödeme tarihli 89.322,25 TL tutarlı faturaların tam ve zamanında ödenmemesi sebebiyle İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı taraf ile müvekkili şirket arasında 28/09/2013 tarihinde,12 ay taahhütlü olarak Kurumsal … Mesaj Servis Hizmeti Başvurusu Formu ve Kurumsal … Mesaj Servis Ücretleri ve Taahhütnamesi imzalanmış olup, söz konusu taahhütnamede müvekkili şirketin hangi bedel üzerinden kaç adet SMS atacağına ilişkin her hangi bir anlaşma yapılmadığını, davacının cezai şart belirlerken sözde kullanılmayan SMS’lerin taah- hütsüz fiyatını esas aldığını, yapılan taahhüt ile daha ucuz SMS alınması gerekirken ne hikmetse taah- hütsüz SMS birim fiyatının daha ucuz olduğundan bahisle o miktar üzerinden cezai şart hesap- landığını, davacı kendi kafasına göre fiyat ve miktar belirleyerek boş alanları doldurularak haksız bir şekilde kazanç elde etme yoluna başvurduğunu, davacı tarafça sunulan taahhütname ve abonelik söz- leşmesindeki hükümlerin genel işlem koşulları niteliğinde olduğunu ve müvekkili şirket açısından hiç bir şekilde bağlayıcılığının bulunmadığını, davacının kötü niyetle başlattıkları takibe haklı olarak itiraz ettiklerini beyanla davanın reddine, davacının davacının % 20′ den az olmamak üzere tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi’nce:”taraflar arasında Kurumsal Abonelik Sözleşmesi imzalandığı, davalıya taahhütlü olarak bir adet hat kullandırıldığı, davalının 12 aylık süre içerisinde 10.000.000 adet SMS göndermeyi taahhüt ettiği, buna göre SMS başına KDV ve ÖİV dahil 1,25 Kuruştan ücretlendirme yapılacağı, davalının 12 aylık süre içerisinde 8.336.181 SMS göndererek taahhüdünü yerine getirmediği, SMS taahhü- dünün gerçekleşmemesi nedeniyle davacı tarafça düzenlenen 22/10/2014 son ödeme tarihli faturanın öden- memesi sonucu icra takibine girişildiği, davalı tarafın takibe itiraz ettiği, davalının taraflar arasındaki Kurum- sal … Push Mesaj Servis’i Ücretleri ve Taahhütnamesi gereği 12 aylık süre içerisinde 10.000.000 adet SMS gönderme taahhüdüne uymadığı, taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre boyunca yararlanılan indirim bedelini ödemek zorunda olduğu” gerekçesiyle “Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 85.931,34 TL asıl alacak, 6.640,77 TL işlemiş faiz ve 7.024,50 TL gecikme bedeli olmak üzere toplam 99.596,61 TL üzerinden aynen devamına, asıl alacak 85.931,34 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine” karar verilmiştir. Davacı ve davalının istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu tesis edilen 2020/438 E., 2021/2315 K. Nolu 20/09/2021 tarihli ilamda ;eldeki uyuşmazlığa dayanak sözleşme ve taahhüdün TBK’nun “genel işlem koşulu” hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi, “genel işlem koşulu” olduğu sonucuna varılması halinde ilgili hükmün yok sayılarak ortaya çıkacak boşluğun doldurulması, davacı tarafın sözleşme dahilinde talep edilebilebileceği alacak miktarının tespiti husu- sunda önceki bilirkişiler dışında ikisi telekomünikasyon konusunda uzman, biri hesap uzmanı olmak üzere üçlü bilirkişi kurulundan itirazları giderici, hükme ve denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre karar tesisinin gerektiği” işaret edilerek HMK 353/1-a-6 md gereğince kararın kaldırıl- masına, dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir. Kaldırma kararımız sonrasında mahkemece 2021/616 E., 2023/107 K. Nolu 31/01/ 2023 tarihli ilam ile bu kez; “Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 53.741,35 TL asıl alacak, 3.791,99 TL işlemiş faiz ve 7.301,75 TL ödenmemiş fatura bedeli olmak üzere toplam 64.835,09 TL üzerinden aynen devamına, icra inkar tazminatının REDDİNE, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE ” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: asıl karar davacı ve davalı tarafından istinafa getirilmiştir.
ASIL KARARA İLİŞKİN OLARAK; Davacı vekili istinaf dilekçesinde: dosyadaki delillere bilirkişi raporuna göre davalının sözleşmeye ve taahhütnameye aykırı davrandığının açıkça tespit edildiğini,SMS taahhüdünün gerçek- leşmeme bedeli 89.322,16 TL olmasına rağmen bilirkişi raporunda hesap hatası nedeniyle daha düşük bir miktar tespit edildiğini, bunun sonucunda da davanın kısmen karar kabulüne karar verildiğini, ayrıca müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu talebin reddedildiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemeye sunulan kurumsal tip abonelik sözleş- mesindeki bazı hükümler genel işlem koşulu niteliğinde olup davalıyı bağlamadığını, BAM’nin kaldırma kararında genel işlem koşulu yönünden inceleme yapılması belirtildiği halde, ilk derece mah- kemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İlk derece mahkemesi davalının istinaf başvurusu yönünden yapılan inceleme sonucu 14/03/2023 tarihli ek karar ile “muhtıra tebliğine rağmen istinaf harçlarının süresi içinde yatırıl- madığı” gerekçesiyle “HMK 344 md gereğince istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına” karar veril- miştir. Davacının istinaf dilekçesinin tebliğinden sonra davalı tarafça asıl karar hakkında katıl- ma yoluyla istinaf başvurusunda bulunulmuş ise de, mahkemenin 20/03/2023 tarihli ek kararı ile de “HMK 346/1 md gereğince istinafa cevap süresi içinde ileri sürülmeyen başvurunun süre yönünden reddine” karar verilmiştir. Davalı vekili, bu kez asıl karara ilişkin istinaf nedenlerini tekrarla, 20/03/2023 tarihli ek kararın ve asıl kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; 1-Davalının istinaf başvurusu yönünden; Davalı taraf asıl karara ilişkin olarak istinaf başvurusunda bulunmuş ise de, 14/03/2023 tarihli ek kararla “istinaf harçlarının süresinde yatırılmadı- ğı”ndan bahisle “HMK 344. Md gereğince istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına” karar verilmiş, söz konusu ara karar istinafa getirilmemiştir. Davalının katılma yolu ile sunduğu istinaf dilekçesine gelince; HMK’nun “Katılma yolu ile başvurma” başlıklı 348. Maddesinin 1. fıkrasında ” İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, baş vurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, vereceği cevap dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir. İstinaf yoluna asıl başvuran taraf, buna karşı iki hafta içinde cevap verebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda davacının istinaf dilekçesi davalı tarafa 20/02/2023 tarihinde tebliğ edil- diği, davalının katılma yoluyla istinaf talebini içerir dilekçesini sunduğu14/03/2023 tarihi itibariyle iki haftalık yasal sürenin fazlasıyla geçirildiği anlaşılmakla, katılma yoluyla istinaf başvurusunun süre yönünden reddinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Dolayısıyla asıl karara ilişkin istinaf başvurusu da incelenmemiştir. 2- Davacının istinaf başvurusuna gelince; A.)Taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalının sözleşme süresi içinde 10.000.000 SMS taahhüdü bulunmasına rağmen taahhüdün imzalanmasını takiben 12 ay içinde toplam 1.663.819 adet SMS gönderildiği, 8.336,181 adet SMS gönderilmemiş olmakla taahhüdün ihlal edildiği tartışmasızdır. Davacı taraf her ne kadar, taahhüdün gerçekleşmemesinden kaynaklanan ceza bedeline ilişkin asıl alacağının 89.323.01 TL olduğunu iddia etmekte ise de Elektronik ve Haberleşme Mühendisleri … ve … ile Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı Doç. Dr. … tarafından hazırlanan raporda;davacının taahhüdün gerçekleşmemesinden kaynaklanan bedelin 53.741,35 TL,gecikme faizinin 3.791,99 TL, toplam ücretin gecikme faizleri ve ödenmemiş faturalar dahil 64.835,09 TL olduğu belirtilmiştir. Rapor içerdiği gerekçe ve teknik inceleme itibariyle hükme elverişli olup aksi yöndeki itiraz yerinde görülmemiştir.
B.İcra inkar tazminatı yönünden; İİK 67/2 maddesinde “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” denilmektedir. Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir. “Likid alacak” kavramına gelince; eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen ala- cak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz ederse, itirazında haksızdır. O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir. Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likidedir. Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu’nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere,“alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likiddir.” Yargıtay’ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit ede- bilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir. Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır. Alacağın likid olması bakımından “alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması” da şart değildir. (İcra İnkar Tazminatı Açısından “Likid Alacak” Kavramı – Prof. Dr. Ejder Yılmaz/ Bankacılar Dergisi, Sayı 67, 2008) Somut olayda icra inkar tazminatına konu asıl alacağı oluşturan cezai şart alacağının miktarının tayini yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilme- sinde isabetsizlik görülmemiştir.(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2018/5329 E. 2019/7788 K: nolu 10.10.2019 tarihli ilamı) Açıklanan nedenlerle, davalının 20/03/2023 tarihli ek karara ilişkin istinaf başvurusu ile davacının asıl karara ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının 20/03/2023 tarihli ek karara ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince Reddine, Davacının asıl karara ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince Reddine, Davalıdan alınması gerekli 269,85-TL harçtan peşin alınan 179,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacıdan alınması gerekli 269,85-TL harçtan peşin alınan 179,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 24/10/2023