Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/903
KARAR NO: 2022/1343
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2021
NUMARASI: 2020/520 E – 2021/896 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 28/04/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı …’ın maliki olduğu, … Mahallesi … Caddesi No: … Fatih – İstanbul adresinde bulunan binanın giriş katını kafe olarak işlettiğini, kafenin hemen bitişiğinde yine kendisine ait taşınmazı da bakkal olarak işlettiğini, davacının bahse konu kafenin işletmesini 2020 yılının Şubat ayında ”…” isimli Suriyeli bir vatandaşı üçüncü bir şahısa devrettiğini, devralan tarafından 2 aylık deneme süresi talep edilmesi nedeniyle davacı ve devralan arasında güven ilişkisine dayalı sözlü anlaşma yapıldığını, ancak COVİD-19 virüs salgını sebebiyle alınan önlemler doğrultusunda tüm kafeler kapatıldığından devir işlemleri resmi olarak gerçekleştirilemediğini, 01/06/2020 tarihinde yasakların kalkması üzerine bahse konu kafenin davacı tarafından 05/06/2020 tarihinde tekrar işletmeye açıldığını, bu süre zarfından kafe nin davacı ve çocukları tarafından işletildiğini, 19/08/2020 tarihinden teftişe gelen … görevlilerince önce yan tarafta bulunan bakkal ve kafenin teftiş edildiğini, görevlilerin elektrik şalterini indirmeleri üzerine çay kazanı ve 3 lambanın gücünün kesilmemesinden bahisle harici hat kullanma iddiasıyla tutanak düzenlendiğini, bunun üzerine kafe içerisinde bulunan çalışan veya çalışmayan tüm elektrikli aletlerin güç listesi çıkarıldığını, görevlilerce bütün aletler 7/24 sürekli çalışıyormuş gibi değerledirilip 16.650 watt gibi bir rakam tespit edildiğini, bütün elektrikli aletlerin aynı anda çalışmasının imkanı bulunmadığını, tamamının bir anda çalışması halinde elektrik tesisatını yakacak bir enerji ortaya çıkaracağını, görevlilerce gerçeğe aykırı olarak hazırlanan bu tutanağı kabul etmediklerini, görevlilerce sadece güç kesintisi yaşamayan elektrikli aletlerin listesi çıkarılması gerekirken usulsüz bir şekilde kafede ki tüm elektrikli aletlerin 7/24 çalışıyormuş gibi hesaba katılması usul ve yasaya aykırı olduğunu, düzenlenen tutanağa göre 21/02/2020 – 19/08/2020 (181 gün) tarihleri arasında ki 6 ay kaçak kullanım iddiasıyla 54.347,86 TL tutarında astronomik bir fatura çıkarıldığını, pandemi döneminde Cumhurbaşkanlığının 2020/4 genelgesine istinaden İçişleri Bakanlığı tarafından alınan önlemler kapsamında kafe, 22 Mart 2020 tarihinden 5 Haziran 2020 tarihine kadar kapalı kaldığını, işletmenin bu tarihler arasında kapalı olması nedeni hiç elektrik tüketimi olmadığını, yaklaşık 3 ay kapalı olan bir işletmeye 6 aylık ceza kesilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, 02/09/2020 tarihinde faturaya itiraz edildiği ve kuruma fatura tutarının nasıl tespit edildiği sorulmasına rağmen , kurum tarafından herhangi bir cevap verilmediğini, usulsuz kullanım iddiasına ilişkin tutanaktan bir ay önce yani Temmuz ayında yapılan teftişte herhangi bir usulsüz kullanım tespit edilmediğini belirterek, usule aykırı şekilde tutulan tespit tutanağının iptalini ,davacının kaçak kullanım sebebi ile kesilen fahiş miktardaki para cezasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacı iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olup, haksız davanın reddi gerektiğini, huzurdaki dava açılmadan önce ticari davalarda zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın reddi gerektiğini,davalı şirket kayıtlarında yapılan incelemede … tesisat numarasına ait … Mahallesi … Caddesi No:… Fatih adresinde 19.08.2020 tarihinde yapılan kontrollerde, … seri numaralı ve … markalı sayaçta ”harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı Sayaç Haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı” tespit edilerek davacı adına … seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak tahakkuk hesabı yapılırken, zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alındığını, … seri numaralı kaçak elektrik zaptına istinaden harici hatta tespit edilen cihazların gücüne göre 19.08.2020 ile 21.02.2020 tarihleri arasında 180 gün × 16,65 kW × 9,6 saat = 28.771 kWh karşılığı 54.347,86-TL kaçak tahakkuku hesaplandırılarak tahakkuklandırıldığını, … nolu kaçak tespit tutanağı ve tahakkuku Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre ”harici hat ile yapılan hesaplamada harici cihazların güç değerleri dikkate alınarak” yapıldığından davacı vekilinin iddialarının aksine tutanakta ve hesaplama bilgilerinde hata bulunmadığını, davacının bir önceki olan 10.03.2017 tarihli … seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı da eklenildiğini, 10.03.2017 tarihli zabıt tespitinde de ”harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı sayaç haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı” tespiti bulunduğunu, davacının mükerrer kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek, hesaplama usulüne uygun şekilde yapıldığını, bu tür kaçak elektrik kullanımları nitelikli kaçak elektrik kullanımlarında olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. ve devamı maddelerine göre davacı tarafın kaçak elektrik tüketimi yaptığı tespit edildiğini, davacı hakkında tutulan kaçak elektrik tespit tutanakları ve yapılan hesaplama yönetmelik hükümlerine uygun olup aksi kabul edilemeyeceğini,kaçak tutanağının aksinin ispat edilemediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme,yapılan araştırmada davacının 2020 yılında bilanço esasına göre ticari defter tuttuğunun tespit edildiğini,bu nedenle dava konusu işyeri yönünden davacının tacir sayılacağı ve mahkemenin de bu davada görevli olduğunu belirterek,alınan bilirkişi raporu kapsamında,davacının işletmekte olduğu kafe – bakkal ticarethanesinde harici hat kullanmak suretiyle kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği ve tüketilmiş kaçak enerjinin bedelinin 38.282,35 TL olduğu, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın mevzuata uygun olduğu, kurulu güce göre hesaplama yapıldığı, kullanılan enerjinin sayaçtan geçirilmemesi nedeniyle kullanım süresi esas alınarak yapılan kaçak tüketim hesabının uygun olduğu, bilirkişinin raporunun yeterli teknik incelemeye içerdiği ve hükme elverişli olduğu , kaçak elektrik kullanımından dolayı davacının davalıya 16.065,51 TL borçlu olmadığı, 38.282,35 TL kısım yönünden ise borçlu olduğu gerekçesiyle;’ “Davacının (Menfi tespit talebinin) kısmen kabulü ile, kaçak elektrik kullanımından dolayı davacının davalıya 16.065,51 TL borçlu olmadığının tespitine, 38.282,35 TL’lik bölüme yönelik menfi tespit talebinin reddine” karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde;, verilen cezanın 6 ay geriye dönük olarak hesaplanması sonucu yapıldığı ama ilgili tarihlerde Covid-19 pandemisi sebebi alınan tedbir kararları gereğince işletmesinin kapalı olduğu ve bu süre zarfında herhangi bir tüketimin olmadığı, davalı kurumun 6 ay geriye dönük yapılan hesaplamasının gabin teşkil ettiği, bu sebeple Cumhurbaşkanlığı kararı ile kapalı durumda olana işletmenin ilgili tarihlere ait cezasının iptali talep etiklerini,bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, bilirkişinin kaçak enerji miktarını 180 gün x 8 saat/gün x 0,6 x 16,65 kw = 14.385,6 olarak hesapladığını,oysa 3 ay kapalı halde olan işletmenin 180 gün üzerinden değil 90 gün x 8 saat/gün x 0,6 x 16,65 kw = 7.192.8 kwh, 7.192,8 x 1,084240 TL/kwh x 2,0 = 15.597,4429 TL + TRT Payı % 2 + En. Fon % 1 + Bld. V % 5 = % 8 .. 14.385,6 kwh x 1,084240 TL/kwh x 0,08 = 1.247,80 TL + 15.597,4429 = 16.845,2429 + 18 KDV 3.032.143722 = 19.877,386622 olması gerektiğini,arada çok fazla fark olduğunu, hesaplamanın 90 gün üzerinden olması gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin hatanın düzeltilerek davacının 54.347,86 TL (tahakkuk miktarı)-19.877,386622 TL (borçlu olduğu miktar) =34.470,48 TL yönünden borçlu olmadığı yönünde karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde ticaret mahkemesinde açılan dava nedeniyle dava tarihi itibarıyla arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini,bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini,bilirkişi raporunda hatalı hesaplama yapıldığını,davacı hakkında daha öncede kaçak tutanağı bulunduğundan mükerrer kaçak kullanımı yapıldığını, şirket görevlilerimizce kaçak tahakkuk hesabı yapılırken, 19/08/2020 -21/02/2020 tarihleri arasında 180 günx16,65kWx9,6 saat=28.771kWh karşılığı 54.347,86 TL tahakkuk oluşturulduğunu,bilirkişinin bu hususları dikkate almadan hesaplama yaptığını,bilirkişinin kurulu gücü değerlendirmeden hesaplama yaptığını,dava konusu … seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı ve tahakkuku “harici hat ile yapılan hesaplamada harici hatta tespit edilen cihazların güç değerleri dikkate alınarak” hesaplandığından 0.6 Diversite oranı hesaba dahil edilmeyeceğini,bilirkişi tarafından 1,2 ceza katsayısının da dikkate alınmadığını, harici hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımı olduğundan hesaplamada çalışma saati %20 oranında artırılarak 9.6 saat üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini,bilirkişinin bunu da değerlendirmediği gibi ayrıca mahkemenin rapora itirazlarını da değerlendirilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava kaçak tahakkuk bedeline yönelik menfi tespit talebine ilişkindir. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Dosyada dava konusu yerin ticarethane olduğu,aynı zamanda davacının bilanço esasına göre ticari defter tuttuğu,tacir kapsamında bulunduğu mahkemece araştırma sonucu belirlenmiştir. Arabuluculuk hükümleri yönünden yapılan değerlendirmede ise; 06/12/2018 tarih ve 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle TTK’ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, ” (1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi uyarınca; “(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” Ancak ticari davalarda arabuluculuğun dava şartı olup olmadığına dair benzer davalara dair bu hususta son olarak Yargıtay11.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2020/4396 E.2021/3198 K.sayılı emsal ilamı ile “Menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden ,ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan yasa koyucunun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığının anlaşıldığı,bu durumda mahkemece arabulucuya başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulmasına”dair 01/04/2021 tarihinde karar verildiği anlaşılmıştır.Bu açıdan somut davada arabulucuya başvurmadan dava açılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından davalının buna yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.Ancak hükme dayanak bilirkişi raporunda davalının delil olarak sunduğu video kaydının incelendiğine dair hususa rastlanmadığı gibi, kurulu güç yönünden hesaplama yapılması gerektiğine dair davalı itirazlarının değerlendirilmediği açıktır. Bu nedenle mahkemece davalının bu itirazları kapsamında söz konusu video kaydı da incelenerek , kaçak tutanağı ve sözleşme bazında kurulu güç konusu irdelenerek davalı itirazları kapsamında yeni bir bilirkişi incelemesi yapılarak bilirkişi raporu alınması gerekirken, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Bu nedenle davacı istinafı incelenmeksizin davalının istinaf talebinin kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinafı incelenmeksizin davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.28/04/2022