Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/870
KARAR NO: 2022/3220
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/12/2021
NUMARASI: 2019/801 E – 2021/949 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 12/12/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin “… Mh. … Cad. No: … Akdeniz/Mersin” adresindeki işyeri için davalıdan elektrik enerjisi temin ettiğini, davalı tarafça tahakkuk olunan faturaların bankacılık sistemi üzerinden her ay düzenli olarak ödendiğini, 30/10/2018 tarihli 34.503,40 TL bedelli, … numaralı faturanın da otomatik ödeme talimatıyla ödendiğini, ancak müvekkili şirketin 30 günlük elektrik tüketim bedelinin 34.503,40 TL olamayacağını, işyerindeki … numaralı sayaca teknik inceleme yapılması gerektiğini beyanla müvekkili tarafından fazla ödenen tutarın tespiti ile şimdilik 500,00 TL’nin istirdadını talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile dava değeri 18.062,54 TL olarak açıklanmış, harç tamamlanmıştır.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının 34.503,40 TL bedelin ödendiğini iddia etmişse de, dilekçesinin birinci eki müvekkili şirket tarafından düzenlenen fatura olduğunu dilekçede belirtildiği üzere ödeme yapıldığına dair bir banka dekontu sunulmadığını, davacı tarafından emsal olarak sunulan ayların kış ayları olduğunu, Mersin gibi kış ayları ılık, bahar aylarının bile birçok ilin yaz aylarıyla aynı hatta daha sıcak olduğunu, yaz ayların ise çok daha sıcak geçtiği bir ilde klima vb. elektronik aletlerin mağazada yoğun kullanılması nedeniyle tüketimlerin arttığını, dava konusu fatu- raya konu tüketimlerin okunduğu tarihte davacının tesisatında takılı olan … seri numaralı sayacın söküldüğünü, inceleme yapılmak üzere Adana Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’ne gönderildiğini, Adana Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’nce tanzim edilen 03/12/2018 tarihli ve 2587 numaralı Şikayetli Elektrik Sayacı Muayene Raporu’nda;”3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu ile Ölçü Aletleri Muayene Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri gereğince yapılan muayene sonucunda muayenesi yapılan sayacın; doğru çalıştığı”nın belirtildiğini,davacı adına düzenlenen faturada her hangi bir hata olmadığını, arabuluculuk ilk oturumuna ilişkin davet mektubunun müvekkiline ulaş- madığını, dava şartı arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak gerçekleşmediğini beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi’nce: “Davanın kabulü ile 18.062,54 TL’nin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Eldeki davanın arabuluculuk sürecine tabi olduğunu, müvekkilinin arabuluculuk ilk otu- rumuna usulen davet edilmediğini, arabuluculuk dava şartı usulen yerine getirilmemesine rağmen mahkemece bu itirazın hukuka aykırı olarak reddedildiğini,Dosyada sayacın arızalı olduğuna ilişkin hiç bir bilgi ve belge bulunmadığını, Valilik tarafından yapılan inceleme sonucu sayacın doğru çalıştığının tespit edildiğini, kök raporda da bu hu- sus belirtilmesine rağmen aynı bilirkişi tarafından hazırlanan ek raporda sanki sayaç arızası mevcut imiş gibi hesaplama yapıldığını, mahkemece bu rapor doğrultusunda karar verildiğini, ancak bilirki- şinin iki raporu arasındaki çelişkinin giderilmediğini ve raporun hükme elverişli olmadığını, asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için hata olduğu kabul edilse bile söz konusu hatanın fatura döneminden sonra meydana geldiğini,Diğer yandan hesaplama yapılırken aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketim değerlerinin, bu tüketim değerlerinin bulunmaması halinde sayaç değiştirildikten sonra kaydedilen ilk iki tüketim döneminin ortalamasının alınmasının gerektiğini, oysa bilirkişi tarafından aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dosyada bulunmadığı için farklı dönemlere ait fatura ortalamaları esas alınarak hesaplama yapıldığını, bu hesaplama yönteminin mev- zuata aykırı olduğunu, ek rapora itiraz dilekçesinde sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketim- lerinin dosyaya celbi talep edilmiş ise de mahkemece bu talebin göz ardı edildiğini, Sayaç muayene raporunda hata olduğu iddia edilen kısmın 31/10/2018 tarihinde ödeme yapıldıktan sonra 19/11/2018 dönemine kadar geçen dönem olduğunu, sayaç muayene raporunun müvekkili şirket tarafından düzenlenmediğini, arızalı dönemin uyuşmazlık konusu dönemden daha ileri bir tarihe ilişkin olduğunu, bu nedenle doğru çalıştığı tespit edilen sayaç değerleri dikkate alınarak faturalama yapıldığını,Tüm bunlara rağmen Adana Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak raporda T2 tarifesindeki azalmanın nedeninin,maddi bir hata bulunup bulunmadığının açık- lanması talep edilmesine rağmen mahkemece bu durumun aydınlatılmasına gerek duyulmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;1-Arabuluculuğa ilişkin dava şartına ilişkin olarak;Davacının dava dilekçesindeki talebi menfi tespit ve istirdata ilişkindir.a.)Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. maddesinde ifade edilmiştir. Bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türü düzenlenmektedir. HMK 106. maddesi tespit davası yoluyla mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.2004 sayılı TTK’nın 72. maddesi “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.” TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tara- fından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta menfi tespit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir. Menfi tespit davası HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tespiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tespit hükmü niteliğindedir. TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. Mad- desinde belirlenen menfi tespit davaları yukarıda belirtildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tespite yönelik davalardır. Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tespit davaları için gerekçe olamaz. Nitekim dok- trinde menfi tespit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tespit davalarında borçluyu arabu- lucuya müracaata zorlamanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tespit davası açma hakkından mahrum bırakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı, bunun da hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhmammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141) Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir. TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak veya tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tespit davaları alacağın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Kanun koyucu menfi tespit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi.Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tespit davalarını TTK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır. Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığı sonucuna varılmalıdır. b.) İstirdat davası ise maddi hukuk yönünden bir eda davası olup bu davanın konusu, öncelikle alacağın, aslında var olmadığı ya da hukuken borçluyu ilzam eder nitelikte bulunmadığı yönlerinin ispatı ile ilgilidir.Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2021/8174 E- 2022/2962 Karar nolu ilamında da belirtildiği üzere; istirdat davasının konusunun bir miktar para alacağına ilişkin bulunduğu, buna bağlı olarak istirdat davasının açılmasından önce TTK’nın 5/A maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu tartışmasızdır.Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında, iş bu davadan önce davacı tara- fından arabuluculuk yoluna başvurulduğu, düzenlenen son tutanağa göre “… ile … numaralı hattan yapılan telefon görüşmesinde davet mektubunun ‘…@…com’ ad- resine gönderilmesinin talep edildiği ve 01/04/2019 tarihinde davet mektubunun gönderildiği, ilk oturumun 10/04/2019 tarihinde yapıldığı ,ancak Enerjisa ‘nın ilk oturuma katılmadığı,anlaşma zemi- ninin yaratılmadığı”ndan bahisle uyuşmazlığın anlaşmazlık ile sonuçlandığına dair son tutanağın düzenlendiği ,netice itibariyle istirdat talebi yönünden usulen yapılmış bir arabuluculuk başvurusunun bulunduğu anlaşılmaktadır.2- Bilirkişi raporuna itirazlar yönünden;Dava konusu fatura 30/10/2018 tarihli 34.503,40 TL bedelli fatura olup davacı 30 günlük tüketim süresi için tahakkuk olunan bu fatura bedelinin diğer tüketim bedellerinin çok üzerinde ve fazla olduğunu, sayacın doğru tüketim kaydetmediğini iddia etmekte, davalı ise davacının iş yerin- de bulunan ve tüketimi doğru kaydetmiş sayaç değerlerine göre tahakkuk yapıldığını, bir arıza ortaya çıkmış ise de,bu arızanın söz konusu fatura döneminde yapılan okuma işleminden sonra gerçekleş- tiğini ve fatura hesabında her hangi bir hata bulunmadığını savunmaktadır.Uyuşmazlık , dava konusu Ekim 2018 dönemine ait tüketim kaydının doğru olup olma- dığı hususunda toplandığından tahakkukun yapıldığı tarihteki mevzuat ve varsa sözleşme hükümle- rine göre tahakkukunun denetlenmesi gerekmektedir. Tahakkukun yapıldığı Ekim 2018 döneminde 30/05/2018 tarihli EPTHY yürürlükte olup yönetmeliğin “Sayacın Doğru Tüketim Kaydetmemesi Halinde Tüketim Miktarının Tespiti” başlıklı 37.maddesinde;” (1) Sayacın arızalanması veya ölçme hassasiyelinden şüphe edilmesi halinde, tüketici veya dağıtım şirketi tarafından sayacın kontrolü talep edilebilir. Bu kapsamda sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle eksik veya fazla tüketim kaydettiğinin ya da hiç tüketim kaydetmediğinin;a) Sayaç dışı bir unsurdan kaynaklanması ve bu durumun dağıtım şirketince yerinde yapıları incelemede teknik olarak tespit edilmesi,b) Sayaçtan kaynaklanması ve bu durumun sanayi ve teknoloji il müdürlüğünden alınan sayaç muayene raporunda teknik olarak tespit edilmesi durumlarında eksik veya fazla tüketime ilişkin hesaplama yapılır.(2) Bu madde kapsamında yapılan hesaplamalarda; öncelikle varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketim değerleri yoksa sayaç değişim tarihinden sonraki ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait günlük ortalama tüketim değerleri dikkate alınarak hesaplama yapılır. Bu iki tespitin yapılamaması durumunda benzer özelliklere sahip kullanım yerlerinin tüketimleri dikkate alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanır. Kullanım amacı tarımsal sulama olan tüketicilerin hesaplama- larında, Tarım İlçe Müdürlükleri ve resmi kurumlardan alınan belgeler ile yerinde yapılan tespitlere göre ürün belirlenerek ,ürün karakteristiğine uygun hesaplama yapılabilir” denilmiştir.Dava konusu fatura Ekim 2018 dönemine ilişkin olup 34.503,40 TL bedelli olup 16/11/2018 tarihinde davacının hesabından otomatik olarak ödendiği anlaşılmaktadır.Davacının tüketime ve faturaya itirazı üzerine itiraz konusu … marka … seri nolu sayaç 19/11/2018 tarihinde sökülerek yerine … seri nolu … marka sayaç takılmıştır. Ekim 2018 dönemi … seri nolu önceki sayaç, Kasım 2018 ve Aralık 2018 dönemi … seri nolu yeni sayaç tarafından kaydedilmiştir. Adana Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’nce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 03/12/2018 tarihli Muayene Raporunda “dijital hata görülmediği, okuma veya tahakkuk hatası bulunmadığı” belirtilmiştir.Elektronik Yüksek Mühendisi Metin Acar tarafından hazırlanan ve hükme esas alınan 27/07/2021 tarihli bilirkişi raporunda ; 19/11/2018 tarihinde sayaç değeri 40668, T2 tarifesi 11451 iken 31/10/2018 tarihinde sayaç değerinin 40830 T2 tarifesinin 11837 olduğu, 19/11/2018 tarihi 31/10/2018 tarihinden daha sonraki bir tarih olmasına rağmen sayaç değerlerinin 19/11/2018 tari- hinde 31/10/2018 tarihine nazaran azalmış olduğu, bu hususun sayaç incelemesini yapan Adana Vali- liği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’nce açıklanmasının, ayrıca 01/10/2018-31/10/2018 tarihli sayaç değerlerinin de aynı kurum tarafından dosya kapsamına sunulması gerektiği ,ayrıca aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş tüketim değerlerinin dosyada bulunmadığı ,bu nedenle sayaç değişim tarihinden sonraki ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim değerleri dikkate alınarak hesaplama yapıl- dığı belirtilmiş,neticeten davacının dava konusu fatura döneminde ödemesi gereken tutarın 16.440,00 TL olduğu belirtilmiş, mahkemece bu yönde hüküm kurulmuştur.Dosya kapsamında;1-Davalının bilirkişi raporuna beyanlarını içerir 10/08/2021 tarihli dilekçede “bilirkişi raporunda belirtilen hususlar doğrultusunda Adana Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’ne müzekkere yazılması” talep edilmiş ise de, bu talep mahkemece değerlendirilmemiştir.2- Ayrıca davacının tüketim endeksleri dosyada bulunmamaktadır. Buna göre; mahkemece Adana Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’ne müzek- kere yazılarak; 19/11/2018 tarihinde sayaç değeri 40668, T2 tarifesi 11451 iken 31/10/2018 tarihinde sayaç değerinin 40830 T2 tarifesinin 11837 olduğu, 19/11/2018 tarihi 31/10/2018 tarihinden daha sonraki bir tarih olmasına rağmen sayaç değerlerinin 19/11/2018 tarihinde 31/10/2018 tarihine na- zaran azalmış olduğu dikkate alınarak bu hususun açıklanmasının, ayrıca 01/10/2018-31/10/2018 tarihli sayaç değerlerinin dosya kapsamına sunulmasının istenilmesi, davalı tarafından aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş tüketim değerlerinin dosyaya ibrazı ile sonrasında önceki bilir- kişiden itirazları giderici, hükme ve yargısal denetime elverişli ek rapor alınarak hasıl alacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.12/12/2022