Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2857
KARAR NO: 2023/1836
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/06/2022
NUMARASI: 2016/703 E – 2022/424 K
DAVANIN KONUSU: Adi Ortaklığın Feshi ve Tasfiyesi
KARAR TARİHİ: 06/06/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili … Limited Şirketi ile davalı … Tic. Ltd. Şti. arasında Beyoğlu … Noterliğinin 29 Mayıs 2013 tarih … sayılı adi ortaklık mahiyetinde bir İş Ortaklığı Sözleşmesi kurulduğunu, sözleşme gereği inşaata başlandığını ve inşaatın 30 Kasım 2015 tarihinde tamamlandığını, 30.11.2015 tarihi itibari ile inşaatın masrafları için davacının 2.345.200,-TL, davalının 1.347.912,-TL ödemede bulunduğunu, devamlı idarecinin “Pilot” ortak olması nedeniyle inşaatın maliyeti ve tarafların yatırımları hakkında hesap yapılması için taleplerin neticesiz kaldığını, Davacı şirketin Beyoğlu … Noterliğinin 29 Aralık 2015 tarih ve … sayılı ihtarname keşide ederek Adi İş Ortaklığı Sözleşmesi’nin 18. maddesinde ortaklıkta çıkacak anlaşmazlıkların dostça ve hakem marifeti ile çözümlenmesi kabul edildiğinden hakem bildirildiği ve kendi hakemlerinin bildirilmesinin istendiğini, … isimli bir hakem bildirildiğini ancak hakem- lerin birlikte çalışarak 3. hakemi seçmediklerini, …’nin 02.03.2016 tarihinde hakemlikten istifa ettiğini, hakem heyetinin tayini için davacı tarafından İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016-2/5 Esas sayılı dosyası üzerinden müracaatta bulunulduğunu,ancak davalı şirket vekili Av. …’in 19.4.2016 tarihli dilekçesinde” hakem şartının Usul Kanunu’nun 408. mad. göre ayni hakların uyuşmazlıklarında geçerli olmadığı” yönünde beyanda bulunduğunu, müvekkili şirketin de sonunda gayrimenkul hissesinin devrine ilişkin ihtilaf bulunduğundan itirazı kabul ederek hakem şartından vazgeçtiğini, İnşaat parseli olan Şişli, … Mahallesi, … Ada … parsel sayılı taşınmazın halen … payının …-,… payının …, … payının …, … payının …, … payının …, 3/4 payının ise … Tic. Ltd.Şti. adlarına kayıtlı olduğunu, … Ltd. Şti. adına kayıtlı 3/4 hissenin ½’sinin davacı … Şirketi adına devir edilmesi istenilmiş ise de ,bunun yerine getirilmediğini, ayrıca inşaata satılık daireler levhası asılmış olup davalının üzerindeki tapu hissesini devir etmeye çalıştığını beyanla; Öncelikle adi ortaklığın kurulma amacı olan Şişli … Mahallesi … Ada … parseldeki Davalı … Ltd. Şti.’ne ait 4 hissesine ihtiyati tedbir konularak satışının önlenmesini,yargılama sonunda ; iki şirket tarafından yapılan Şişli, … Mahallesi, … Ada … nolu parseldeki inşaat tamamlanmış olduğundan, bu amaç ile kurulan adi ortaklığının fesih ve tasfiyesine , bu iş ortaklığı sözleşmesi gereği yapılan binadaki ortaklığa ait bağımsız bölüm- lerin tespiti ile paylaşımının yapılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin uzun yıllardan bu yana her nevi inşaat, taahhüt ve müteahhitlik işleri ile kat karşılığı mesken ve işyeri inşaatı yapan bir şirket olduğunu, davacının tamamen hukuka aykırı ve kötü niyetli eylemlerde bulunarak müvekkilini zor duruma düşürdüğünü, davacının sebepsiz zenginleşmeyi amaçladığını, Kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşuluyla, bir an için aksini varsayılsa dahi, davacının herhangi bir iş ortaklığına istinaden yerine getirmiş olduğu bir yükümlülüğün bulun- madığını , iddia ettiği gibi parasal herhangi bir ödemesinin olmadığını,davacının dava dilek- çesinde yer alan ” davacının işbu inşaat için 2.345.200,00-TL , davalının ise 1.347.912,00-TL ödeme yap- tığı”na dair iddiaların tamamen gerçek dışı, herhangi bir delile dayanmayan ve iddiadan öteye geçemeyen beyanlar olduğunu, husumet itirazlarının olduğunu,uyuşmazılğın Asliye Hukuk Mahke- meleri’nde görülmesinin gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi’nce: “1-Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığının FESİH VE -17.12.2019 tarihli bilirkişi kök raporunun 27 ve 28. sayfalarındaki mesken ve dükkanların taşınmazların değerinde satılması için gerekli olması halinde kat mülkiyeti kurulmak suretiyle satılması ve de öncelikle ortaklığın borçları ödenerek ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler (17.185,15 TL’lik tutarın maliyet olarak kabul edilmediği seçeneğe göre ve de ortakların karşıladıkları giderlerde sözleşmeye aykırı olarak eşitlik bulunmamakla tarafların bu giderlerine finansman maliyeti de eklemek suretiyle sonuç gider katkısını bulunarak) ve katılım payı geri verilerek, bundan sonra bulunacak kazancın ortaklara EŞİT paylaştırılmak üzere- TASFİYESİNE, 2-Tasfiye işlemlerinin tasfiye memurları SMMM …, inşaat mühendisi Av …, Gayrimenkul değerleme uzmanı … tarafından 11/06/2021 tarihli rapor uyarınca yapılmasına, 3-Tasfiyeye ilişkin işlemler bitirildiğinde tasfiye memuru tarafından mahkememize nihai bilanço ve rapor sunulmasına, 4-Tasfiye memurlarına kararın kesinleşmesi sonrasında görev başladıklarında aylık 2000,00’er TL ücret takdirine, ücretin tasfiye aşamasında adi ortaklık tarafından karşılanmasına,” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; 1-Bilirkişi kurulunca taşınmazların değeri 9.472.500,00 TL olarak tespit edilmesine rağmen mahkemece bu rakam üzerinden harcın tamamlanmadığını, 2-Arsa sahipleri ile dava dışı … arasında “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” yapıldığını, bu inşaatın kendi nam ve hesabına … tarafından tamamlandığını,inşaatın adi ortaklık tarafından yapıldığına dair delil ileri sürül- mediğini, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, 3- Bir an için inşaatın iş ortaklığı tarafından yapıldığı varsayıldığında da ,ortakların katılım payının eşit olduğunu, dava konusu inşaatın arsa dahil maliyeti 3.340.968,53 TL olup bu mik- tarın 2.348.187,17 TL’sinin davalı tarafından 992.781,17 TL’sinin davacı tarafından ödendiğini, dava- cının sermaye koyma borcuna ve eşitlik ilkesine aykırı davrandığını,sözleşmedeki sermaye taahhü- düne uymadığını, 4- Somut olayda ,her hangi bir iş ortaklığı sözleşmesinin hükümlerin hiç bir zaman uygulanmadığını, sözleşmenin hiç bir hükmünün yerine getirilmediğini,sözleşme fiilen geçersiz olup hiç kurulmadığını, 5- Davacının ticari defterlerinin kapanışında noter tasdiki bulunmadığından sahibi lehine delil olamayacağını, 6- Bilirkişi kurulunca bağımsız bölümler için belirlenen değerin piyasa rayicinden düşük olduğuna ve gerçeği yansıtmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;
1-HARÇLAR İLE İLGİLİ OLARAK; Dava, adi ortaklığın fesih/tasfiyesi talebine ilişkindir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2016/654 E., 2016/2215 K. Tarihli, 18.02.2016 tarihli ilamında “…mahkemece, tarafların …. adı ile birlikte işlettikleri adi ortaklığın tasfiyesine, mal varlığının esa- sını işletmede tasfiye sırasında mevcut nakit ve nakit gibi tedavülü olan altından oluştuğu tespit edilen adi ortaklığın son mevcudunun değeri olan … TL’nin 1/2’si olan… TL’nin davalı dan tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir. Dava konusu hakkın değerinin para ile ölçülebilen haklardan olduğu açıktır. Dava, 492 sayılı harçlar Yasasının 16.maddesi ile 1 sayılı tarifedeki nisbi esas üzerinden harca tabidir. Bu nedenle dava değeri üzerinden hesaplanacak nisbi karar ve ilam harcının 1/4’ü anılan Yasanın 28.maddesi uyarınca peşin olarak alınıp tamamlandıktan sonra yargılamaya devam olunması gerekir. Hal böyle olunca mahkemece, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe sonraki işlemlerin yapılamayacağını öngören Harçlar Kanunu 32.maddeye aykırı olarak, başlangıçta dava açılması sürecinde alınan harçla yetinilerek davaya eksik harçla bakılması ve hüküm verilmesi doğru görülmemiştir.” denilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir. Somut olayda, davacı sadece fesih ve tasfiye talebinde bulunmuş mahkemece de bu yönde karar verilmiştir. Sermaye, kar payı vs alacak talebi ile bu yönde bir hüküm de yoktur. Bu durumda davanın maktu harca tabi olduğu değerlendirilmiştir.
2- PASİF HUSUMET SIFATI YÖNÜNDEN, Davaya dayanak Beyoğlu … Noterliği’nin 29/5/2013 tarih … yevmiye numaralı İş Ortaklığı Sözleşmesi gereğince … Tic. Ltd. Şti. ile … Ticaret Ltd. Şti İş Ortaklığı arasında, … Yapı’nın yüklenicisi olduğu İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mah. Deki eski: … pafta, … ada, … ve … parsel; Yenisi: İstanbul ili, Sişli İlçesi … Mah. … ada, … parselde kayıtlı gayrimenkul için yapılan Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeşinde yazılı taahhüt işlerinin birlikte yapılması hususunda iş ortaklığı sözleşmesi imzalandığı anlaşılmış olup uyuşmazlık bu sözleşmeden kaynaklandığına göre husumetin davalıya yöneltilmesinde usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir.
3- ESASA İLİŞKİN OLARAK; Sözleşmenin “Sermaye-kurucu Ortaklar Ve Ortakların Hisse Oranları” başlıklı 2. maddesinde :Bir tarafta … Tic.Ltd. Şti. ve diğer taraftan … Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından oluşturulan ortaklığın toplam sermayesi 100.000 TL dir. A- Pilot Ortak: … Tic. Ltd. Hisse nispeti: % 50 B- Ortak: … Diş Tic. Ltd. Şti. Hisse nispeti: % 50 ” Sözleşmenin Süresi Ve Ortaklığın Sona Ermesi” başlıklı 20.maddesinde ise”iş ortak- lığının süresi yazılı amacın gerçekleşip kar veya zararın paylaşması ile son bulur. Ortaklık ilke olarak, Ana Sözleşme konusu işin kesin kabulü yapılıncaya, İşveren, Vergi Daireleri, Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Çalışma Bakanlığı, diğer tüm resmi ve özel müessese ve şahıslarla, Ana Sözleşme konusu işle ilgili tüm ilişkiler kesilinceye, işle ilgili tüm teminatlar İşveren tarafından Ortaklara iade edilinceye ve Ortaklığın tasfiyesi tamamlanıncaya kadar devam edecektir. Bu şartlar gerçekleştiğinde, Ortakların oybirliği ile Ortaklık sona erecektir. Bununla birlikte, Ortaklık kanunda yazılı sebeplerderi biri gerçekleştiğinde sona erer.” şek- linde düzenleme yapıldığı görülmüştür. Dosya kapsamına göre, taraflar arasında akdedilmiş ,hukuken geçerli “adi ortaklık” niteliğinde bir sözleşme mevcuttur.Davalı taraf ” bu sözleşmenin fiilen uygulanmadığını, davacı tarafın her hangi bir iş ortaklığı sözleşmesi hükümlerine uymadığını ve sermaye taahhüdüne uymadığını” savunmaktadır. Dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporunda; ” Sözleşmenin, taraflarca kararlaştırılan hükümlere riayet edilerek uygulanmamış ol- ması, tarafların bunu bilerek hareket etmeleri durumunda, sözleşmenin tadili anlamı taşıyabilir. Nitekim adi ortaklık sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şekline tabi olmayıp taraflarca zımnen dahi tadil edilebilir. Bu temel ilkeden hareketle somut olay ele alındığında; tarafların 2. maddede %50-%50 katılım payı kararlaştırmalarına rağmen yapılan bilirkişi kurulunca yapılan mali inceleme sonucunda yerine getirdikleri katılım paylarının kararlaştırılan yüzdelerden farklı olduğu tespit edilmiş olup bu durum esasen ” sözleşmenin tadili” olarak yorumlanmıştır. Sözleşmeye göre; katılım payı borcu her bir taraf için 50.000,00 TL olmasına ve hisse- ler de %50 olarak belirlenmesine rağmen ortaklık çerçevesinde yürütülen inşaat faaliyetinin karar- laştırılan katılım payı borçlarından oldukça yüksek olması ve %50-%50 şeklinde kararlaştırılan his- seler arasında %21-%79 şeklinde bir farkın oluşmuş olması, davalının iddia ettiği gibi, yapılan gider- lerin TBK. m. 643 uyarınca iadesi kapsamında giderlerin kapsamında değerlendirilmesi gider kavra- mının bünyesine aykırılık teşkil edecektir. Nitekim “gider”: ortakların ortaklık işlerini ve dolayısıyla ortak amacın gerçekleşmesi için yaptıkları veya kendi yönetim faaliyetlerinin zorunlu sonucu olarak ortaya çıkan harcamalardır. “Katılım payı” ise ortaklık ile gerçekleştirilmek istenen ortak amaca ulaşılabilmesi için bir ortağın taahhüt ettiği katkı paydır. Ortakların taahhüt ettiği katılım paylarının ortak amacın gerçekleşmesini sağlayabile- cek miktarda olması gerekmektedir.Aksi takdirde ortaklık sözleşmesi ortak amacını gerçekleştiremez. Bu ortaklıkta her ne kadar başlangıçta sermaye 100.000,00 TL olarak öngörülmüş olsa da ortaklığın konusu açısından yapılan inşaatın maliyeti öngörülen sermayenin oldukça üzerinde bir meblağda gerçekleştirilmiştir. Ortaklığın amacı olan inşaatın tamamlanması için zorunlu olan maliyet artışı sonucunda davalı … Dış Tic. Ltd. Şti’nin 992.781,17 TL,davalı … İnş.Ltd.Şti’nin ise 2.475.119,85 TL’ lik ödemede bulunduğu tespit edilmiştir. Bu yapılan ödemeler ortaklığın amacının gerçekleşmesi için zorunlu olarak yapıldı- ğından esasen tarafların “katılım payları”nın zımnen karşılıklı olarak arttırılması durumu söz konu- sudur. 100.000,00 TL’lik sermaye konan bir işin amacının onun onlarca misli bir meblağa halledilmesi durumunda sermaye olarak taahhüt edilen meblağın geri kalan kısmını “gider” olarak ele almak hem “katılım payı borcu”nun anlamının kaybına, hem de ” giderlerin yapılan işle orantılı olması ilkesi”ne aykırı olacaktır. Bu sözleşme tadili sadece katılım paylarına ilişkin düzenlemeyi değil, kâr ve zarara katılımın düzenlendiği sözleşme maddelerini de ilgilendirmektedir. Nitekim madde 4’te “taraflar kar ve zarara katılım bakımından ortaklaşa kullanılacak bir seçim hakkı tesis etmişlerdir. Buna göre kara katılma ya ortakların ortaklıktaki hisseleri oranında ya da yerine getirdikleri sermaye taahhütleri oranında gerçekle- şecektir.” Ayrıca madde 13’te de “safi karın hisseleri oranında kararlaştırılacağını” belirtmişler ve hisseden kastın da parantez içerisinde “eşit oranda” olduğunu belirterek 2. Maddede kabul ettikleri düzene atıfta bulunmuşlardır. Getiriler sermayeler arasında tarafların rızasıyla oluşan fark ile oluşan 2. maddenin tadili, sözleşmenin 4. maddesi açısından seçim hakkının yerine getirdikleri sermaye taahhütlerince oluşacak hisseleri oranında katılmaya yönelik kullanılması ve madde 13’teki “eşit oran” ifadesinin de “fiilen getirilen sermaye” şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Bir sözleşmedeki düzenleme yorumlanırken verilecek anlamın tespitinde ilgili hükmün diğer sözleşme düzenlemeleriyle ilişkisi de dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda iş bu sözleşme değişik- liğinin diğer anılan düzenlemelere etkisi dikkate alınmadan yapılacak bir yorum sözleşmeye aykırı olabilecektir. Ayrıca eklemek gerekir ki, davacının yine yargılamanın çeşitli safhalarında iddia ettiği üzere, “inşaatın müteahhit … tarafından kendi nam ve hesabına tamamlanmış olması” da somut uyuşmazlıkta yapıları tespitleri değiştirmeyecektir. Nitekim adi ortaklık sözleşmesi bir sürekli borç ilişkisi olup üçüncü kişi tarafından ifa edilebilir. Bu mesele adi ortaklık sözleşmesinin hüküm doğurmasıyla ilgili olmayıp … ile … Sanayi ve Tic. Ltd. arasındaki iç ilişkiyi (rücu ilişkisini) ilgilendirecektir.Davalı şirketin 2020 ticari defterlerinden tespit edilemeyen inşaat maliyetleri düşül- dükten sonra kalan toplam 3.450.715,87 TL ( 3.467.901,02 TL- 17.185,15 TL ) inşaat maliyeti içeri- sinde davacı … Ltd Şti yapmış olduğu 992.781,17 TL’lık tutar toplam inşaat maliyetinin % 28,77’lık kısmına tekabül ettiği davalı … Yapı İnş.Ltd.Şti’nin yapmış olduğu 2.475.119,85 TL’ lik bedelin ise inşaat maliyetine % 71,23 oranına tekabül ettiği tespit edilmiştir. Neticeten; ortaklığın yapılan Kat Karşılığı İnşaat sözleşmesi sonucu ve taraflar ara- sında düzenlenen İş Ortaklığı neticesinde 5,124.598,98 TL kar elde ettiği, tarafların karşılıklı olarak ortaklık yükümlülüklerini sözleşmede belirtilen harcamalara %50 katılım şartına göre ayrı oranda yerine getirmedikleri, toplam 3.467.901,02 TL inşaat maliyeti içerisinde davacı … Ltd Şti yapmış olduğu 992.781,17 TL’lik tutar toplam inşaat maliyetinin %28,63’lık kısmına tekabül ettiği Davalı … Yapı İnş.Ltd.Ştl’nin yapmış olduğu 2.475.119,85 TL’lik ödemenin inşaat maliyetinin % 71,37oranına tekabül ettiği tespit edilmiştir. Toplam 3.467.901,0Z TL inşaat maliyeti içerisinde 2019 yılına ait olup 2020 yasal defterleri incelemeye sunulmadığından ticari defterlerden tespit edilemeyen 17.185,15 TL lik tutarın maliyet olarak kabul edilmemesi halinde tarafların inşaat maliyetine katılım oranları davacı … Ltd. Şti. % 28,77 olduğu, davalı … Ltd. Şti. % 71,23 olduğu , Ortaklığın Gelirinin 11.425.000,00 TL , giderlerinin 6.300.401,02 TL olduğu, bunun sonucunda 5.124,598,98 TL kar elde ettiği , Adi Ortaklığın yasal defterlerinde inşaat maliyetlerinin bir kışmının kayda alındığı, diğer tüm harcamaların müteahhit … Ltd. Şti’nin adına yapılıp yasal defterlerine kaydedildiği, hesaplamaların Adi Ortaklık ve Müteahhit … Ltd Şti.’nin kayıtları göz önünde bulundurularak yapıldığı, ortaklığın tüm varlığının 5.124.598,98 TL olduğu ve bu rakamın Tasfiye sonucunda ortaya çıkarı mal varlığı (Tasfiye alacağı) olup, ortaklar arasında dağıtılması gereken tutardır” şeklinde tespitlere yer verilmiştir. Mahkemece de, ticari defterlerden tespit edilemeyen 17.185,15 TL lik tutarın maliyet olarak kabul edilmemesi seçeneğinden hareketle hüküm kurulmuştur. Ancak adi ortaklık ilişkisi, TBK’nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir. Eldeki davada da, davacı fesih ve tasfiye talep edtmektedir. Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşıl- ması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Tasfiye usulünü düzenleyen TBK’nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır. Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK’ nun 642. md.) Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir. Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirle- melerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmaz- lığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir. Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memu- runun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK’nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleş- tirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır. Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yap- tığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilanço- suna göre hakim, (HMK’nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Öyle ise mahkemece, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, yanılgılı ve eksik inceleme ile hükme elverişli olmayan rapor esas alınarak hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Davalının vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 06/06/2023