Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2572
KARAR NO: 2023/1935
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/03/2022
NUMARASI: 2018/590 E – 2022/312 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
BİRLEŞEN Bakırköy 3.ATM’ nin 2018/670 Esas 2019/251 Karar sayılı
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 13/06/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl Dava; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kurumca müvekkili firmanın işyerinde kurulu .. nolu abonelik ile ilgili 07.06.2018 tarihli ve … seri nolu zabıt gereğince tesisata müdahale yapıldığı gerekçesiyle gece saat 01:00’de gizli tutulan maddi gerçeğe aykırı tutanağa dayalı olarak tahakkuk edilen 62.286,10 TL kaçak elektrik ve 158.670,20 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplamda 220.956,30 TL borcun, tutanak öncesi ve sonrası ortalama tüketim değerleri karşılaştırıldığında bir usulsüz ve kaçak veya eksik tüketim olmadığı ve davalı şirket elemanların tek taraflı gizli olarak Yönetmeliğe aykırı olarak tutulan Tutanak gereğince tahakkuk edilen borcun tamamı oranında (221.808,01 TL) borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından müvekkilinin işyerinde yapılan kontrol sonucunda; 07.06.2018 tarihli “Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı” doğrultusunda davacıya 62.286,10 TL. kaçak ve 158.670,20 TL. kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplamda 220.095,30 TL. tahakkuk yapıldığı, kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında esas alınacak sürelerin, 08.05.2014 tarih ve 28994 sayılı R.G. “de yayınlanarak yürürlüğe girdiğini belirttiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ‘nin 29. Maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu tahakkukların bu yönetmeliğe uygun düzenlendiği, Yönetmelik gereği davacıya ek tahakkuk yapıldığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ‘nin 29- 1-b-2 maddesine göre, 1-b-1 ‘de belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak 1-b-12 ‘de belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır hükmünün havi olduğunu, davacının iddiasının aksine elektronik sayaçlarda da mıknatıs ile kaçak elektrik kullanımının mümkün olduğu, davacının protokol gereği ödenmemiş borçları bulunduğundan güvence bedelinin iadesinin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 37. maddesi gereğince mümkün olmadığı, davaya konu mahalde 29.02.2016 tarihinde yapılan kontrolde sayaca mıknatıs ile müdahale edildiği tespit edildiğinden tutanağının düzenlendiği, davacıya yapılan kaçak işlemi ve tahakkukun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 26. ve devam maddelerine uygun olduğu, davacı taraf işyerinde 3 vardiya çalışmadığını iddia etse de tüketim ekstrelerinden ve sayaç bilgi dökümünden işyerinde 3 vardiya çalışıldığının anlaşıldığı, ayrıca mevzuat doğrultusunda da kaçak ve kaçak ek tahakkuklarına iletim, Psh, dağıtım, Psh sayaç bedeli ve kayıp kaçak bedelinin dahil edilmesi gerektiği ve bunun yasal bir zorunluluk olduğu, söz konusu faturaların ve fatura bedellerinin EPDK’nın yasal düzenlemeleri ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 17. maddesine göre düzenlendiği ve tüm fatura bileşenlerinin tahsil edilmesi gerektiğini beyanla , davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Dava; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının 22/06/2018 tarihli kaçak kullanımdan kaynaklanan borcunu ödememesi üzerine davalı aleyhine Bakırköy …İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili firmanın, dava konusu 5957970 numaralı elektrik aboneliğinin kurulu olduğu adreste kot yıkama ticari faaliyeti ile iştigal ettiğini, davalı şirket elamanlarının, 06/06/2018 tarihinde saat 22:00 sırasında işyerine geldiklerini ve işyerinde hiç kimsenin bilgisi olmadan tesisata müdahale ederek video çektiklerini, 01:00 sıralarında işyerinden ayrıldıkları halde 07.06.2018 tarihinde saat 12.45’de gelinmiş gibi gerçeğe aykırı tutanak düzenlediklerini, öncelikle tutanak saati ve tesisata müdahale edildiği iddiasının maddi gerçeklikle bir ilgisi bulunmdığını, davalı şirket yetkililerince önce tesisata şirket yetkilisine haber verilmeden ve şirket çalışanlarından habersiz tesisata müdahale edildiğini ve “şebeke nötrünün kablo pabucunun içinde yalıtılmış olarak kesik olduğu” olduğu iddia edilerek kendilerince … nolu gerçeğe aykırı tutanak tutulduğunu, tutanağa rağmen ölçü devresindeki sayaç değiştirilmediğini, şu anda da eksik kayıt yapıldığı iddia edilen sayacın bulunduğunu , yapılan takibin haksız ,itirazın ise yerinde olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; “Mahkememiz dosyası ile birleştirilen Bakırköy 3.Asliye Tİcaret Mahkemesinin 2018/670 Esas 2019/251 Karar sayılı davasının KISMEN KABULÜ ile KISMEN REDDİNE, -Bakırköy …İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 7.649,18 TL asıl alacak , 24,99 TL işlemiş faiz ve 4,50 TL KDV olmak üzere toplam 7.678,67 TL üzerinden kaldığı yerden aynen devamına, -Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, -İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, -Yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE, 2-Mahkememizin işbu asıl davası yönünden davacının davasının KISMEN KABULÜ ile KISMEN REDDİNE, -Davacının davalıya 213.307,12 TL borçlu olmadığının tespitine, -Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,” şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı, birleşen dosya davacısı- asıl dosya davalısı … vekili istinaf etmiştir. Davacı-davalı … vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;davaya konu tesisatın bulunduğu mahalde müvekkili kurum kaçak ekipleri tarafından yapılan kontrolde “Sayaca gelen şebeke nötr kablo pabucunun içinden yalıtılmış olarak kesik olduğu ve sayacın nötr klemensine diyot vasıtasıyla geri dönüş yaptığı sayacın bu durumda eksik kayıt yaptığı” şeklinde tespit yapılarak davacı yan adına … seri nolu kaçak zabtı tanzim edildiği, Mahkeme tarafından hükme esas alınmış olan bilirkişi raporunun hatalı ve hukuka aykırı olduğu, söz konusu bilirkişi raporuna yaptıkları tüm haklı itirazların göz ardı edilmiş olup, beyanları karşılar mahiyette rapor tanzim edilmdiği,mahkeme bu raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, video kayıtları bulunan ve davaya konu kaçak zabtı düzenlendikten sonra dahi yapılan kontrolde davacının kaçak elektrik tüketmeye devam ettiğinin tespit edildiğini, emsal Yargıtay kararları gereği kaçak elektrik tahakkuklarının aksi ispat edilinceye kadar kesin delil olarak kabul edildiği, davaya konu kaçak elektrik tahakkukundan yaklaşık bir ay sonra davacının dava konusu mahalde kaçak elektrik kullanmaya devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine 18.07.2018 tarihinde tutulan kaçak elektrik tahakkukuna yönelik davacı tarafından Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/738 E. 2019/356 K. Sayılı dosyasında açılan menfi tespit davası bu süre zarfında İstinaf mahkemesi tarafından da onanarak kesinleştiği, ( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/1028 E. 2021/1028 K. Sayılı ilamı) ,emsal olarak sunulan davacı şirketin davacısı olduğu menfi tespit davasının istinaf kararına delil teşkil eden tüm belge ve deliller huzurdaki davaya konu kaçak elektrik tutanağı içinde sunulduğu,söz konusu davada davacının kaçak elektrik kullandığının da ispatlandığı, Hükme esas alınmış olan bilirkişi raporuna uyarak Yerel Mahkeme tarafından verilmiş olan kararda, 31.05.2018 ila 06.07.2022 tarihleri arasında toplamda 7 gün için kaçak tespitin yapılarak hesaplama yapılması gerektiğine dair hukuka aykırı karar verildiği, kaçak tüketim geriye dönük olarak tespit edilmiş olup, kaçak tüketimin olmadığı yıllar ile kaçak tüketimin olduğu süre zarfındaki elektrik tüketiminin ortalamasının düşük olmasından kaçak kullanım olduğunun anlaşıldığı, ancak mahkemenin kesin olarak kaçak elektrik kullanımı olduğunu saptadığı 1 haftalık süredeki ortalama elektrik tüketimi ile geriye dönük 1 yıllık süredeki ortalama elektrik tüketiminin aynı olup olmadığı hususunda bir değerlendirmenin herhangi bir şekilde yapılmadığı, bu halde de davacı şirketin en az 1 yıl süresince kaçak elektrik kullanmış olduğunun ispatlanmış olacağı, Ayrıca , söz konusu mahallin bir iş yeri şirket olduğu, her dönem aynı şekilde üretim vs. yapmayabileceği , 12 ayın ortalaması ile 1 haftanın ortalamasının uyuşup uyuşmadığı noktasında bir değerlendirme yapılması gerektiği, davacı şirketin ilgili mahalde kaçak elektrik kullanımın süresinin EPDK Kanunun da belirtildiği üzere kaçak elektrik kullanım süresinin 1 yıl olarak dikkate alınması için orada faaliyette bulunup bulunmadığının tesbiti gerektiği, davada davacının kaçak elektrik kullandığı CD’ler vs. diğer tüm deliller ile ispat edildiği, kaçak elektrik kullanım bedelinin kanun hükmüne göre 1 yıl olarak dikkate alınması gerektiğinin açık olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 42./1-c Maddesine ve 45. Maddesine göre hesaplama ve değerlendirme yapılması gerektiği, Müvekkil kurum çalışanları tarafından davacı yanın kaçak kullanımının 12 aydan uzun süredir olduğu tespit edilerek tesisatın kurulu gücüne göre kaçak tespit tarihi ile en son okuma yapılan tarih arasında (07.06.2018 – 30.04.2018) 38 gün x 190 kW x 0,6 x 21 h =90972 kWh karşılığı 62286,10-TL kaçak tahakkuku tanzim edildiği, en son okuma tarihi ile kaçak başlangıç tarihi arasında (30.04.2018 – 13.06.2017) 322 gün 190 kWh x 0,6 x 21 h = 770868 – 401970 = 368898 kWh karşılığı 158.670,20-TL kaçak ek tahakkuku tanzim edildiği,müvekkili kurum verileri ve kayıtları, yapılan inceleme ve araştırmalara ait tüm belgeler davacının kaçak elektrik kullandığını ispat eder mahiyette olduğu, müvekkili kurumun Tahakkuk İşlemleri ve Laboratuvar Müdürlüğü Kaçak Tahakkuk Ekip Liderliği’nin Hukuk Direktörlüğü yazısında “OSOS kayıtlarında sayaca müdahale edildiği zamanlarda 3 fazda da faz-Nötr arası ölçümlerde 380V olarak görülmektedir.” dendiği, bu hususa binaen OSOS kayıtlarından davacının 1 yıldan fazla bir süre kaçak elektrik kullandığı sabit iken bilirkişi raporunda 1 hafta kaçak elektrik kullanımı olmuş şeklinde beyanda bulunulması ve bu hususa ilişkin muğlak ve önceki raporla eş değerde alıntılardan kopyala yapıştır yapmak sureti ile hazırlanan bilirkişi raporunun yerel mahkeme tarafından hükme esas alınmasının kabulü mümkün olmadığı, bu kadar açık ve aleni bir tespit varken aksi yöndeki rapor doğrultusunda yerel mahkeme tarafından hüküm kurulmasının usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kararın kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Asıl dava, menfi tespit , Birleşen dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan Bakırköy … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasında ; davacı/ alacaklı tarafından davalı/ borçlu aleyhine 220.956,30 TL enerji bedeli +721,79 Tl gecikmiş gün faizi + 129,92 TL faizin KDV toplamı 221.808,01 TL’ nin tahsili talep edilmiş, davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur. İş bu davanın ve takibin konusunu 07/06/2018 tarihli tutanak oluşturmaktadır Davalı-davacı … tarafından ,davaya konu kaçak elektrik tahakkukundan yaklaşık bir ay sonra (Tedbir Kararı nedeniyle elektiğin kesilmediğinden dolayı kaçak kullanımının devam etmesi nedeniyle ) davacının dava konusu mahalde kaçak elektrik kullanmaya devam ettiğinin tespit edildiği gerekçesiyle , 18.07.2018 tarihinde tekrar kaçak elektrik tutanağı tutularak ,tahakkuk yapılmış ve davacı tarafından Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/738 E. 2019/356 K. Sayılı dosyasında açılan menfi tespit davasında verilen “davanın reddine” dair karara yönelik istinaf talebi ile ilgili olarak ,Dairemzce 2019/1028 E. 2021/1028 K. Sayılı ilam ile davacının kaçak elektrik kullandığının tesbit edildiği gerekçesiyle , davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Davalı- birleşen dosya davacısı … tarafından, davacı – birleşen dosya davalısı … Tekstil Şirketi’ ne ait 579 595 7970 abone numaralı iş yerinde 07.06.2018 tarihli ve … seri nolu kaçak/ usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı tutulduğu; tutanağın tek taraflı olarak tanzim edildiği, tespit tutanağında , sayaca gelen şebeke nötrün kablo pabucunun içinde yalıtılmış olarak kesik kayıt olduğu ve nötr klemensine “Diyot” vasıtası ile geri dönüş yaptığı, sayacın bu durumda eksik kayıt yaptığının tespit edildiği ibaresinin bulunduğu görülmüştür. Tespit tutanağı uyarınca davacı-davalı şirket hakkında 62.286,10 TL kaçak elektrik ve 158.671,20 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplamda 220.956,30 TL tutarlı tuhakkuk yapılmış,kaçak faturası düzenlenmiştir. Mahkemece yargılamada bilirkişi raporları alınmıştır. 06/07/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; tesisat Endeks Dökümündeki tüketimlere göre çizdirilen tüketim eğrisine göre tutanak tarihinden önceki tüketimlerin içinde mevsimsel farklılığında bulunduğu bir yıllık ortalaması 1.102 kWh/gün hesaplandığı, davacının kurulu gücü 135 kW olduğu, bu kurulu güçte davacının iki vardiya çalıştığı kabul edilirse, bu çalışma şekline göre günlük ortalama tüketim 1.134 kWh/gün hesaplandığı, farklı yöntemlerle hesaplanmış farklı tüketimler mukayese edildiğinde birbirine benzer olduğu görüldüğü, … kaçak hesaplamalarında davacının üç vardiya çalışmasına göre tahakkukları düzenlemiş ise de, işletmenin üç vardiya çalıştığını gösterir kesin deliller dosyada mevcut değildir. Davacı tarafın …’a alçak gerilim seviyesinden tek terimli tek zamanlı tarifesinden abone olduğu, o halde, gün içinde tüm saatlerde kullanılan enerjinin birim fiyatı aynı olduğu, gece çalışmasında davacı taraf enerji bedeli açısından herhangi bir avantaj elde edemeyeceği, bu nedenle davacının en fazla iki vardiya çalışabileceğini kabul ettiği, Tesisat Endeks Dökümünde tutanak tarihinde sonra bir dönem tüketim olduğu görülmüş olup, bu dönem dikkate alındığında tüketimde belirgin bir yükselme olmadığı gibi belirgin bir düşüş olduğu görüldüğü. bu düşüşün … elektrik kesintisi uyguladıysa bundan dolayı olabileceği, ancak, dosyadaki bilgilere göre enerjinin kesildiği hakkında bir bilgi yoktur, ancak kesileceği baskısı olduğu görüldüğü, neticede, tüketim eğrisine göre tutanak tarihinden önceki tüketimler sayaçta kaydedilmiş tüketimler olup, iki vardiya çalışma neticesinde elde edşimiş tüketimlerdir. …’a göre OSOS kayıtlarındaki V1, V2 ve V3 gerilimlerinin 380 V olması kaçak elektrik kullanıldığını göstermekte ise de, teknik olarak nötr hattının 380 V ile yüklenmesi … ekibinin davacının tesisatında kontrol yapmasından sonra meydana geldiği, Nötr hattının 380 V ile yüklenmesi kısa sürelerde meydana gelmiş olup, uzun süreli olması durumunda işletmeden içeri doğru akım şebekeden çekilmesi mümkün olmayıp dinamik değişen gerilim farklarında işletmede çalışma durumunda olan elektrik motorları duracak ya da arızalanacağı, diyot ile sayaca eksik tüketim kaydettirilmesi için nötr hattının O potansiyelde olması gerekmekte olduğu, oysa, üç fazlı işletmelerde dengesiz yüklenme nedeniyle bu koşulu yakalamanın mümkün olmadığı, belki gece yarısından sonra diyot kesime gidebileceği, bu durumda da işletmede çalışan yük olmayacağından herhangi bir şekilde kaçak kullanım koşulu meydana gelmeyeceği, OSOS mantığında okunan sayaç ve akım trafoları mühürlü pano içerisinde olduğu , sayaç okumaları uzaktan yapılmakta olduğu, dosyadaki bilgilerde davacının mühürlü panosundaki mühre müdahale edildiğini gösterir bir tutanak tutulmadığı, açıklanan gerekçelerle, dosyadaki bilgiler gözetildiğinde davacının sayaca eksik tüketim kaydettirecek şekilde kaçak elektrik kullandığını gösterir kesin delillere ulaşmak mümkün olmadığı , bu nedenle davalı tarafın düzenlediği kaçak tahakkuku ve kaçak ek tahakkukunun iptal edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Ek raporda da aynı görüş tekrar edilmiştir. İtiraz üzerine başka bir bilirkişi heyetinden alınan 04.01.2021 tarihli raporda; davalı yan … takip elamanları tarafından düzenlenen Kaçak/ Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağına istinaden davacı yan … Tekstil ve Yıkama Ticaret Limitedi Şirketi’ne kaçak elektrik kullandığı iddiasını ve şebeke nötr kablosunun yalıtıtarak sayacın elektrik kaydına mani olduğu iddiasının geçerliliği olmadığını ve bu konularla ilgili Bilirkişi Heyeti Raporunda detaylı olarak açıklama yapıldığını, Kaçak/ Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağında davacı yan ve tanık hanelerinde isim/ unvan kısımlarırın boş ve imzasız olduğu ve bu haliyie tutanağın şekil yönünden eksik ve noksan olduğu, ancak Yargıtay Karartarı ve Mevzuat Hükümleri uyarınca tutanakların geçerli olarak mütalaa edildiği, Kaçak ElektrikTutanağı tarihi ile tutanak tarihi öncesindeki 07.06.2018 -31.05.2018 tarihleri arasındaki dönemde davacı yanın vergi / fon dahil 7.649,18 TL kaçak tahakkuk bedelinden sorumlu tutulabileceği, davacı şirketin 213.307,12 TL menfi tespit talebinin olabileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Bilirkişi heyeti ek ve 2. ek raporlarında; kök rapordaki görüş ve kanaatin devam ettiğini bildirmiştir. Bilirkişi kurulunca tutanak tarihinde yürürlükte bulunmayan (08/05/2014 tarihli ) yönetmelik hükümlerine göre inceleme ve değerlendirme yapıldığı,ancak rapor içeriğinde “Davacı şirketin tutanak tarihi itibariyle tüketiminlin ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ Madde 42 — (1) “Perakende salış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiylfe, eksik veya hatalı ölçüm yapılarak” elektrik tüketiminin kaçak elekirik enerjisi tüketimi olarak kabut edilebileceği, Aynı mevzuat Kaçak elektrik everjisi tüketirm miktarının hesapluamasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; 3) 42 nci maddenin birinci fikrasının (3) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve helgelere dayandırılması kaydıyla kuçak elekirik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.Hükmü kapsammda davacı şirketin son 1 yıllık tüketimleri irdelenmiş, davalı kurumca tutanak tarihinden 360 gün geriye gidilerek kaçak ek tahakkuku yapmayı gerektirecek kaçak kullanım tespit edilmemiştir. Bu nedenle davacı şirketin 158.670,20 TL. tutarındaki kaçak ek tahakkukundan sorumlu tutulamayacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.” görüşü bildirilmiştir. Hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi kurulu raporunda , kaçak hesaplamasında , davalı kurumca 62.286,10 TL. tutarındaki kaçak tahakkuku için 30.04.2018- 07.06.2018 tarihler arasındaki 38 günlük süre dikkate alınmıştır. Oysa ki dava konusu tutanak öncesinde sayaç en son 31.05.2018 tarihinde okunmuştur. Bu nedentle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 45- c hükmü gereği 31.05.2018- 07.06.2018 tarihler arasındaki 7 günlük sürenin dikkate alındığı belirtilmiş olmakla,bu sürenin esas alınması yönetmelik hükümlerine uygundur.Kaçak kullanım tesbiti yapıldığına göre ,abone olan davacıya yönetmelik 45/1-ç maddesi uyarınca ek tüketim hesaplaması yapılması gerekliyken,yönetmeliğe aykırı olarak EK TÜKETİM hesabı yapılmamıştır. Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken , 30/05/2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin,”Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri” başlıklı 41.maddesinde; (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sis- temine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mev- zuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. “Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması” başlıklı 44.maddesinde; (1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulun- maması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 . maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.”Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre” başlıklı 45. maddesinde; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tes- pitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulun- maması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü’nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Dava konusu alacak kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup taraflar arasında tutanak tarihi itibarıyla sözleşme ilişkisi bulunmaktadır.sayaca müdahale edildiği tesbit edilmiştir. Bu sebeple ,davacı tarafça bu dönemde tüketilen elektrik ilgili yönetmelik uyarınca “kaçak elektrik” kullanımıdır. Yargılamada alınan her iki bilirkişi heyeti raporları ,tamamen farklı görüşler içermektedir. Hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi kurulu raporunda ,Bilirkişi kurulunca kaçak hesaplamasında , davalı kurumca 62.286,10 TL. tutarındaki kaçak tahakkuku için 30.04.2018 — 07.06.2018 tarihler arasındaki 38 günlük süre dikkate alınmıştır. Oysa ki dava konusu tutanak öncesinde sayaç en son 31.05.2018 tarihinde okunmuştur. Bu nedentle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 45- c hükmü gereği 31.05.2018 — 07.06.2018 tarihler arasındaki 7 günlük sürenin dikkate alındığı görülmektedir. Yönetmelik 41/1-c maddesine göre kaçak kullanım sözkonusu olmakla, aynı yönetmeliğin 44/1-a bendi yani tüketimi doğru kaydetmiş sayaç bulunmadığından bu bendin uygulanması imkanı mevcuk değildir.O halde ikince aşama olan b bendi düzenlemesine göre inceleme yapılması gereklidir.( b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır.) (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.”.bunun da tesbitinin yapılamaması durumunda 44/2-b maddesine göre değerlendirme yapılması gereklidir. Kaçak kullanım süresi olarak 7 günlük sürenin esas alınması doğru ise de ,kaçak tesbiti yapıldığına göre ,abone olan davacıya yönetmelik 45/1-ç maddesi uyarınca ek tüketim hesaplaması yapılması gerekliyken,yönetmeliğe aykırı olarak ek tüketim hesabı yapılmamıştır. Buna göre yapılan hesaplamalar hatalı olmakla,mahkemece hüküm kurmaya elverişli olmayan bu rapora dayalı olarak verilen karar da hatalı olmuştur. Mahkemece her iki heyet raporu arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesi de usule aykırı olmuştur.Bu sebeple yeniden seçilecek elektrik mühendislerinden 3 ‘lü bilirkişi heyeti oluşturularak,yukarıda yazılı Yönetmelik hükümlerine göre kaçak ve ek tüketim bedelinin (davacının sorumlu olduğu / olmadığı miktarın) hesaplandığı ve denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden ,davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Birleşen dosya Davacısı- asıl dosya davalısı … Anonim Şirketi ‘nin istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda açıklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.13/06/2023