Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2456
KARAR NO: 2023/2494
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/03/2022
NUMARASI: 2019/682 E – 2022/231 K
DAVANIN KONUSU: İstirdat
KARAR TARİHİ: 14/09/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkiline ait şirket ile davalı kurum arasında … no’lu abonelik sözleşmesinin bulunduğunu, davalı kurum tarafından müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle kaçak tahakkuku yapılarak İstanbul … İcra Dairesi’nin … sayılı dosya ile icra takibi başlatılarak kaçak elektrik bedeli, gecikme faizi ve bunun KDV’si olmak üzere müvekkilden toplam 106.827,13 TL talep edildiğini, müvekkilinin muhtara yapılan tebligatlardan haberdar olmaması sebebiyle takibin kesinleştiğini, davalı tarafından müvekkiline ait aracın sattırılması sonucu davalı tarafa ödeme yapılmak zorunda kalındığını, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin kaçak elektrik tüketimi ile ilgili 13. maddesinin Gerçek veya tüzel kişilerin; Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir, yönetmelik maddesinde kaçak kullanımın tespitinde doğru bulgu ve belgenin bulunması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi gerektiğinin belirtildiğini, davalı kurum tarafından yeterli inceleme yapılmadan müvekkili hakkında kaçak tutanağı tutularak tahakkuk yapıldığını, müvekkilin kaçak elektrik kullanmadığını, bu hususun müvekkile ait sayacın incelenmesiyle ortaya çıkacağını, açıklanan sebeplerle davalı kurum tarafından haksız bir şekilde tahakkuk ettirilen kaçak elektrik borcunun bulunmadığının tespiti ile icra tehditi altında haksız olarak ödenmek zorunda kalınan bedelin tahsil tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte müvekkile geri ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini, davacının adresinde bulunan işyerinde müvekkili kurumun görevlileri tarafından 21.02.2019 tarihinde yapılan denetimde … no’lu tüketim noktasında müvekkiline kayıtlı … no’lu Luna marka sayaç harici kofradan gizli hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, bu tespit neticesinde … no’lu kaçak tutanağının düzenlendiğini, tutanağa istinaden 72.149,98 TL. kaçak elektrik faturası ve 31.814,66 TL.’lik ek tüketim faturasının tanzim edildiğini, davacı tarafın İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasına halen 150.307,69 TL dağıtım borcunun bulunduğunu, davacı tarafın haksız bir şekilde takibi sürümcemede hırakma kastı ile İstanbul … İcra Dairesinin … Esas sayılı dosyasına davacı tarafından yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; “…Son teknik heyet raporunda, yönetmelikte belirtilen geriye dönük tüketimin düşmeye başladığı tarihe göre davacı tarafa 20.842,88 TL tutarında kaçak elektrik faturasının tahakkuk ettirilmesi gerektiği, ek tahakkuk tutarının ise kaçak tüketim tarihi olan 30.11.2018 tarihinden geriye dönük olarak kesin olarak ispatlanamaması nedeniyle iptal edilmesi gerektiğinden mahkememizce hükme elverişli ayrıntılı ve denetime elverişli son teknik heyet raporundaki 1. seçeneğe itibar edilmiş olup 20.842,88 TL bedelden davacı tarafın sorumlu olacağı kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulü ile davacının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında takibe konu 106.827,13-TL borcun 85.984,25-TL bedelinden sorumlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Tahakkuk yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine uymayan bir ödeme yapıldığı iddia edildiği taktirde, ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmese dahi ödeyen; zamanaşımı süresi içinde bu bedelin istirdadını talep edebilir. Buna göre; davacının dava konusu kaçak tahakkuk bedelinin ödemesini yaparken ihtirazi kayıt koymasına gerek yoktur. (Y. 3 HD. 24/02/2021 T. 2020/9965 E. 2021/1864 K.) Yukarıdaki içtihat ışığı altında yapılan değerlendirmede icra dosyası içeriğinden davaya konu icra dosyasına, davacı tarafından 07.01.2020 tarihinde 56.991,50 TL ödendiği….” gerekçeleriyle 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında takibe konu 106.827,13-TL borcun 85.984,25-TL bedelinden sorumlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,2-56.991,50-TL bedelin 07/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; bilirkişi raporunda tüketim eğrisine göre kaçak hat iptal edildikten sonra işyerinin elektrik tüketiminde yükselme olduğu, ancak belirgin bir yükselme olmadığının belirlendiğini, buna göre müvekkilinin kaçak kullanımda bulunduğu sonucunu çıkarılamayacağını, kaçak kullanım olduğunu ispatlayıcı kesin bir emare bulunmamasına rağmen bilirkişice yapılmış olan tahmini bir hesaplama ile karar verildiğini, davalının sitinaf gerekçelerinin yerinde olmadığını beyanla kararın düzeltilerek onanmasına, aksi halde kararın bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; kararın gerekçesiz olduğunu, davanın ticari dava olduğunu ve TTK’nın 5/A maddesi gereği olarak ticari davalarda dava şartı olan arabulucuya başvurunun davacı tarafça gerçekleştirilmediğini, müvekkili şirket tarafından yapılan tespit ve tahakkuklarda herhangi bir hata bulunmadığını, bilirkişi raporundaki görüşlerin hatalı olduğunu,-Müvekkili şirket tarafından yapılan incelemelerde … nolu hesabın ait olduğu … nolu tüketim noktasında 21.01.2019 tarihinde tüketim noktasına ait … nolu … marka sayaçtan geçirilmeksizin kofradan harici bir hat çekilerek kaçak elektrik enerjisi tüketildiğinin tespit edildiğini, kaçak kullanımın sabit olduğunu, davacının ne kadar süreden beri kaçak elektrik kullandığı dosya kapsamına sunulmuş tüketim ekstreleri ile ispatlandığını, bilirkişi raporlarında 08.05.2014 tarih 28994 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği üzerinden inceleme yapıldığını, zabıt tarihinin 21.01.2019 olması nedeniyle 30.05.2018 tarih 30436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin tatbik edilmesi gerektiğini, – Kaçak tespit tarihinden önceki tüketimler kontrol edildiğinde tüketicinin 2015 yılı itibariyle sözleşmesi olduğunu, bu tarih itibariyle tüketimlerinde tutarlı bir tüketim olmadığının görüldüğünü, uzun süredir kaçak kullandığının anlaşıldığını, ilgili mahalde zabıtta gösterildiği üzere 1 adet kompresör, 1 adet pres makinesi, 1 adet fön (kurutma) sayaçtan hariç geçen devre ile beslenmiş olup; EPTHY m.44/3 gereği harici hat üzerindeki kurulu bulunan cihazların gücü dikkate alınarak kaçak elektrik tahakkuku yapıldığını, zabıtla harici hatta bağlı cihazların kurulu gücü 27.200 W olduğunun tespit edildiğini, Endeks Dökümünden açıkça görüleceği üzere zabıt tarihinden sonra harici hatta kurulu olan cihazların sayaca dahil edilmesiyle davacının elektrik endeks değerleri bariz bir şekilde arttığını, kaçak ek tahakkukunun başlangıcı olan tarihte davacının tüketim endeksi harici hattan kaçak kullanım sebebiyle düşük seyrettiğini, başlangıç tarihinden daha öncesinde de tüketim endeksi harici hattan kaçak kullanım sebebiyle düşük seyretmesine rağmen EPTH Yönetmeliği gereği kaçak ve kaçak ek tahakkukları en fazla 360 gün için yapılabileceğinden dolayı kaçak ek tahakkukunun180 gün geriye yürütülmek suretiyle hesaplandığını, Davacı tarafça ihtirazi kayıtla ödeme yapılmadığını, alacağın varlığını kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla söz konusu alacağa ancak dava tarihi itibariyle yasal faiz işletilebileceğini iler isürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, kaçak elektrik tahakkukuna dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.İstinaf gelen uyuşmazlık menfi tespit davasının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı, davacının kaçak kullanım yapıp yapmadığı, zabıt tarihi itibariyle uygulanan yönetmeliğin hatalı olup olmadığı ve yapılan hesaplamalara ilişkindir.Arabuluculuk dava şartı önünden; Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. Maddesinde hüküm altına alınmış olup bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türüne yer verilmiştir. HMK 106. Maddesinde ;” tespit davası yoluyla, mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişki- nin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.” 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. 05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Orman kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde “6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan “paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında ” ibaresi “para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında ” şeklinde değiştirilmiş, Aynı yasanın geçici 1.maddesinde “bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır” denilmiştir.Netice itibariyle, eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır.Esas yönden;Somut olayda, davalı şirket görevlileri tarafından 21.01.2019 tarihlinde yapılan kontrolde 1 adet 12,5 kW gücünde kompresörün, 1 adet 12,5 kW gücünde pres makinası ve 1 adet 2,2 kW gücünde kurutma amaçlı fanın sayaç harici kaçak (gizli) hatla kullanıldığını tespit ederek tutanak düzenlendiği, kaçak hatta bağlı olan cihazların toplam kurulu gücünün 27,2 kW olduğu, sözü edilen cihazların kofreden sayaç harici bağlanmak suretiyle tüketimleri kaydedilmeden çalıştırıldığını tespit edildiği, tutanağa istinaden davacı adına 25.07.2018 – 21.01.2019 tarihleri arası kaçak hat nedeniyle 2×90-180 gün karşılığı 180 gün x 27,2 kW x (2×7) h/gün – 68.544kWh tüketim için kaçak tahakkuku yapıldığı ve 180 gün için ek tahakkuk bedeli de 31.814,66 TL. Hesaplandığı anlaşılmaktadır.Tutanak tarihi olan 21.01.2019 tarihinde yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarih 30436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre değerlendirme ve kaçak elektrik bedeli hesabı yapılması gerektiği kuşkusuzdur.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde ise tutanak tarihinde geçerli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin kaçak kullanım ile ilgili 26. vd maddelerinin uygulandığı görülmektedir.Tutanak tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre kaçak kullanım ve hesaplama yöntemleri ise 42. Vd maddelerin düzenlenmiştir.O halde mahkemece; kaçak kullanım tarihinde yürürlükte bulunan tarife uyarınca kaçak kullanım miktarının tespiti amacıyla, önceki bilirkişi dışında oluşturulacak konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu alınarak, davalı şirketin davacı taraftan isteyebileceği gerçek alacak miktarının duraksamasız belirlenmesi ve hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, davalının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde bu hususu dile getirdiği halde itirazlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru bulunmamıştır.Bu itibarla; tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, kaçak kullanım tarihinde yürürlükte bulunan tarife uyarınca kaçak kullanım miktarının tespiti amacıyla, önceki bilirkişi dışında oluşturulacak konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/09/2023